Kategori: YARGITAY KARARLARI

Emsal arama- Yargıtay kararları- Yargıtay Avukatı- Şanlıurfa Avukat

DEPOCU OLARAK ÇALIŞAN İŞÇİNİN İŞE İADE DAVASI- DARBE GİRİŞİMİ SONRASI KAMU KURUMLARINDA ÇALIŞANLARIN İZİNLERİNİN KALDIRILMASI SEBEBİYLE FESHİN GEÇERLİ NEDENE DAYANDIĞI

T.C
YARGITAY
9. Hukuk Dairesi
ESAS:2017/27769
KARAR: 2018/14402

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE
İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 5. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi ‘nin kararı süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait iş yerinde depocu olarak 23/07/2012 tarihinde işe başladığını, işten çıkartıldığı 31/07/2016 tarihinde … Üniversitesi Tıp Fakültesi hastanesinde kantin sorumlusu olarak çalıştığını, davacının yıllık izindeyken … 7. Noterliğinin 28/07/2016 tarih ve 23930 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 21/07/2016-28/07/2016 tarihleri arasında işe devamsızlık yaptığı gerekçesi ile işten çıkartıldığını, … 6. Noterliğinin 04/08/2016 tarih ve 16543 yevmiye sayılı cevabı yazı gönderdiklerini, 08/08/2016 tarihinde kendilerine tebliğ olduğunu, davalı işverenliğin cevabı yazıyı beklemeden 31/07/2016 tarihinde davacının sigorta çıkışını yaptığını iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının senelik izinde bulunduğu esnada TC Başkanlığının 18/07/2016 tarih ve 2016/16 sayılı 29774 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan genelgesi ile kamu kurumlarında çalışanların ikinci bir emre kadar yıllık izinlerinin kaldırıldığını, davacıya telefon açıldığını, SMS yoluyla gerekse … 7. Noterliğinin 28/07/2016 tarih 23930 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu durumun bildirildiğini, davacının işe iade talebinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davacının iş akdinin Başbakanlığın 2016/6 sayılı 18/07/2016 gün ve 29774 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan genelgesi gereğince davacının 21/07/2016-28/07/2016 tarihleri arasında işe gelmediğinin tespit edildiği belirtilerek 31/07/2016 tarihi itibariyle feshedildiği, davacıya davalı işveren tarafından gönderilen iş sözleşmesi fesih ihbarnamesinin 01/08/2016 tarihinde tebliğ edildiği,dosya kapsamından davacının işe devam etmediği belirtilen tarihlerde yıllık ücretli izne ayrılmış olduğu ancak daha sonra söz konusu genelge gereğince kamu kurumunda çalışanların yıllık izinleri kaldırıldığından ve halen izinde bulunanların en kısa sürede görevlerinin başına dönecekleri belirtildiğinden davacıya devamsızlığı hususunda belge ibraz etmesi aksi durumda iş akdinin feshedileceğinin ihtar edilmiş olduğu , davacı tarafça davalı işverene gönderilen yazıda; 2,5 yaşındaki çocuğunu bırakacak kimsenin olmaması nedeniyle yıllık izne ayrıldığı ve ayrıca kendisine yıllık ücretli iznin iptali ve çalışmaya başlamasıyla ilgili herhangi bir resmi çağrı yapılmadığı ve kendisinin kamu çalışanı sayılmadığı düşüncesiyle iznini kesip işyerine dönmediğini belirttiği, bu durumda dosya kapsamından davacıya gönderilen ihtarnamede öncelikle belirtilen tarihlerde işe gelmediğinden bu durumu haklı gösterecek resmi bir belgenin sunulması aksi halde iş sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiş olmasına bu tebligatın da davacıya 01/08/2016 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen iş akdinin daha önce 31/07/2016 tarihinde feshedilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, bu yönüyle yapılan feshin geçersiz olduğu ve ayrıca davacı tarafından ihtarname sonrası davalı işverene gönderilen yazıda 2,5 yaşındaki çocuğunu bırakacak kimsenin olmaması nedeniyle yıllık izne ayrıldığını ve kendisinin kamu çalışanı sayılmadığı düşüncesiyle iznini kesip işyerine dönmediğini belirtmiş olması ve davacıya daha öncesinde işe başlaması yönünde herhangi bir bildirimde bulunulmamış olması da dikkate alındığında haklı ve geçerli bir fesih sebebi bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; davacının, 25.07.2016 tarihli dilekçesinde kendisine yapılan işe başla çağrılarına ilişkin mazeretlerini bildirmişken, 04.08.2016 tarihli ihtarnamesinde kendisine işe başlama konusunda herhangi bir çağrının yapılmadığını belirtmesi ve Yerel Mahkeme tarafından bu hususun göz ardı edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının 25.07.2016 tarihli dilekçesinde ileri sürülen bu mazeretlerinin haklı mazeret olup olmadığına bakılmaksızın, yapılan feshin haksız olduğuna ilişkin verilmiş kararın hatalı olduğunu, davacının ileri sürmüş olduğu mazeretlerin, yapmış olduğu devamsızlığı haklı çıkarmayacağının da ortada olduğunu, davacının işe başlamamak için ileri sürmüş olduğu mazeretlerin işveren tarafından yeterli bulunmaması ve davacı tarafça daha sonra dahi yeni ve geçerli bir mazeret önde sürülmemiş olduğu gerçeği göz önüne alındığında Yerel Mahkeme tarafından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, usul ve yasaya aykırı olarak davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu savunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, mahkeme kararında da belirtildiği üzere, davacıya gönderilen ihtarnamede öncelikle belirtilen tarihlerde işe gelmediğinden bu durumu haklı gösterecek resmi bir belgenin sunulması aksi halde iş sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiş ve bu tebligatın da davacıya 01/08/2016 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen iş akdinin daha önce 31/07/2016 tarihinde feshedilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, bu yönüyle yapılan feshin geçersiz olduğu, davalı tarafça ihtarname gönderildiği halde, tebliğ edilmesi beklenmeden, davacının mazeretine ilişkin beyanları ve savunması alınmadan yapılan fesih işleminin usul ve yasaya uygun olmadığı, bu yöndeki mahkeme kabulünün yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük … süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan … süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam … süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da … yerinin değiştirilmesidir. … yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir … yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 31.07.2016 tarihinde davacının senelik izinde bulunduğu esnada TC Başkanlığının 18/07/2016 tarih ve 2016/16 sayılı 29774 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan genelgesi ile kamu kurumlarında çalışanların ikinci bir emre kadar yıllık izinleri kaldırıldığı, davacıya telefon açılması ve SMS yoluyla gerekse … 7. Noterliğinin 28/07/2016 tarih 23930 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu durumun bildirildiği ancak davacının iznini keserek işe başlamadığı gerekçesiyle feshedilmiş olup 20.7.2016 tarihli tutanakla “… İktisadi İşletmemiz personeli …, Başbakanlığın 2016/16 say 18.07.2016 gün ve 29774 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan genelgesi ile kamu kurumunda çalışanların 2. bir emre kadar yıllık izinlerinin kaldırılmış olması dolayısıyla 20.07.2016 tarihinde birim yetkilisi … 0535 491 00 33 nolu şirket hatlı cep telefonundan aranıp bilgilendirildi, ilgili telefon görüşmesinde …’a gelemeyeceğini bildirmesi üzerine Otel Müdürümüz … tarafından tekrar görevine gelmesi hususunda uyarılmıştır, ayrıca tüm personele 0532 204 41 13 nolu şirket hattından mesaj atılarak göreve gelmeleri hususunda bilgilendirme yapılmıştır.Bu tutanak … İktisadi İşletmesi … park Oteli Muhasebe biriminde şahitler huzurunda kayıt altına alınmıştır. “ denilerek davacının iznini keserek dönmesinin bildirildiği, davacının 25.07.2016 dilekçesiyle “Müdürlüğünüze bağlı olarak … Üniversitesi Tıp Fakültesi Öğrenci Kantininde sorumlu olarak çalışmaktayım. Cep telefonumda bulunan whatsapp uygulamasına … arkadaşlarım tarafından hâlihazırda kullanmakta olduğum yıllık iznimi keserek birkaç gün içerisinde işe gelmem konusunda mesaj yollanmıştır.Ancak, işyerinde bulunan amirlerim tarafından da bilindiği üzere, yıllık iznimi bu dönemde kullanma nedenim yaklaşık 2,5 yaşında olan oğluma bakacak hiç kimsenin bulunmayışıdır. Bakıcı olarak gelen bayanın eşinin kanser teşhisi ile hastaneye yatırılması ve kayınvalidemin memleketine gitmesi sonrasında oğlumun ben yanında olmaksızın hiçbir yerde kalamayacak olması neticesinde mecburen yıllık iznimi kullanmak zorunda kaldım.” davalıya mazeretini bildirdiği, davacının 18/07/2016-29/07/2016 tarihleri arasında iş gelmediği gerekçesiyle devamsızlık tutanakları tutulduğu,davalı işveren tarafından gönderilen 28.07.2016 tarihli ihtarnameyle … mazereti veya işe gelmesini engelleyen haklı bir sebebi varsa bunu belgeleyen belgeyi sunması için süre verilmiş olup bu ihtarname davacıya 01.08.2016 da tebliğ edilmiştir.
Somut olayda davacının darbe girişimi sonrası kamu kurumlarında çalışanların izinlerinin kaldırıldığını bildiği halde 2.5 yaşındaki çocuğuna bakacak kimseyi bulamaması nedeniyle yıllık iznini keserek dönmeyeceğini belirttiği ve işe dönmediği, bu hususun davacının da kabulünde olduğu, bunun üzerine işverenin devamsızlık tutanakları tutarak davacının akdini haklı nedenle feshettiği görülmüş olup dosya kapsamından davacının devamsızlığının tamamen keyfi bir nedene dayanmadığı anlaşılmaktaysa da 15 Temmuz darbe girişimi sonrası oluşan olağanüstü koşullar da dikkate alındığında davacı işçinin de iznini keserek dönme hususunda gereken yeterli gayreti göstermediği anlaşılmakla feshin haklı neden ağırlığında olmadığı ancak geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 375,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 02.07.2018 günü oybirliği ile karar verildi.

CİNSEL TACİZ SUÇU- WHATSAP YAZIŞMALARININ DELİL NİTELİĞİ

T.C
YARGITAY
14. Ceza Dairesi
ESAS:2018/3797
KARAR:2018/7322

“İçtihat Metni”

Cinsel saldırı suçundan şüpheli … hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 24.10.2017 gün ve 2017/16246 soruşturma, 2017/8177 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Erzurum 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 12.12.2017 günlü ve 2017/7360 Değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, müştekinin şikayet dilekçesi ve aşamalardaki sözlü anlatımlarında, eşiyle 8-9 aydır ayrı yaşadıklarını ve boşanma aşamasında olduklarını, şüphelinin ise kayınpederi olduğunu, kayınpederinin eşinin eczanesinde mali işlere yardım ettiğini, olay günü kayınpederini eczanedeki nöbet sonunda torunlarını görmesi için evine davet ettiğini, saat 00:30’da kayınpederinin evine geldiğini, yaklaşık 2 saat boyunca eşi ile olan sıkıntılarını şüpheliye anlatığını ve olayın tesiri ile ağlamaya başladığını, şüphelinin bunun üzerine kendisine sarıldığını akabinde yanaklarından öptüğünü, neden sen beni öpmüyorsun demesi üzerine kendisinin de kayınpederini yanağından öptüğünü sonrasında şüphelinin kendisini boynundan öptüğünü, bu sefer yanından çekildiğini ancak tekrar boynundan öptüğünü, bunun üzerine paniğe kapıldığını, şüpheliye yatağını hazırlayabileceğini söylediğini, şüphelinin yatmak istemediğini söylediğini, bunun üzerine 1,5 yaşındaki kızının sesini bahane ederek odadan ayrıldığını, şüphelinin arkasından çocuk odasına geldiğini, akabinde mama hazırlamak için mutfağa geçtiğini ancak bu kez de şüphelinin mutfağa gelerek göğüslerinin üzerinden olacak şekilde sarıldığını, ani bir hareketle mutfaktan ayrıldığını, oğlunu şüphelinin evden gitmesini sağlamak için uyandırdığını ve tuvalete kaldırdığını, oğlunu tekrar yatırınca bu kez şüphelinin kendisine “bu gece benimle yat, sana hiçbir şey yapmam, sadece sarılarak uyuruz” dediğini, bu teklifi reddetmesi üzerine şüphelinin bir kaç kez tekrarladığını, bunu takiben yatak odasına gidip yattığını ancak şüphelinin 5 dakika boyunca yatak odasının kapısında beklediğini, sonrasında “bir dakika benimle yat sonra yatağına geri dönersin” şeklinde teklifte bulunduğunu, buna karşılık olmaz baba ayıptır dediğini, akabinde de eşine mesaj attığını ve babasını arayarak evden ayrılmasını söylemesini istediğini, eşinin kendisine inanmadığını belirtir mesajlar gönderdiğini, buna karşın eşinin şüpheliyi aradığını akabinde de eşinin kendisine inanmasını da sağlamak için eşini arayarak telefonu açık olduğu halde şüphelinin yanına gittiğini, bu kez de şüphelinin tekrar kendisine sarıldığını, “göğsünden bir kere öpebilirmiyim?” dediğini, sonrasında şüphelinin evden ayrılırken “cumartesi gecesi tekrar geleceğim, yanıma telefon almayacağım, bütün gece birlikte uyuyacağız” şeklinde sözler söyleyerek evden ayrıldığını iddia etmesi,

Şüphelinin kollukta vermiş olduğu sözlü ifadesinde, olay günü gelininin evine gece saat 01:00’da gittiğini, gelininin eşi ile olan sorunları anlatırken hıçkırarak ağladığını, başını göğsüne dayayarak, kendisine sarıldığını, bu şekilde ağlamasına üzülerek, başını okşamak sureti ile teselli etmeye çalıştığını ve kafasını kaldırarak müştekiyi alnından ve gözlerinden teselli amacıyla öptüğünü, konuşmanın devamında tekrar ağlamaya başladığını, hıçkırarak başını göğsüne dayadığını, bu kez de başını tutup saçlarını okşayarak teselli ettiğini, akabinde hiç bir sıkıntı olmadan yattıklarını buna karşın gece saat 03:30 sıralarında oğlunun telefonu ile uyandığını, oğlunun kendisine çabuk evi terk et demesi üzerine evi terk ettiğini, müştekinin iddialarının gerçek dışı olduğu şeklindeki anlatımları,

Müştekinin eşi, şüphelinin oğlu olan tanık S. nin, olay gecesi müştekinin kendisine, baban bana sarılmak istedi, öpmek istedi, yanına yatmamı istedi şeklinde mesaj atarak, babasının evden gitmesini istediğini bildirdiği, bunun üzerine babasını arayarak evden ayrılmasını sağladığını belirtmesi, dosya arasına alınan müşteki ve tanık arasındaki whatsapp yazışmaları ve tanık tarafından sunulan müştekinin telefon hattına ilişkin olay gecesine ilişkin içerik bilgisi de hep birlikte değerlendirildiğinde, şüphelinin üzerine atılı suçu işlediği hususunda toplanan delillerin kamu davası açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğu ve bu delillerin mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 27.02.2018 gün ve 94660652-105-25-411-2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrakla birlikte Daireye tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:
Tüm dosya içeriği nazara alındığında kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine dair Erzurum 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 12.12.2017 günlü, 2017/7360 Değişik iş sayılı kararı usul ve kanuna uygun olup kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden talebin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 06.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

İŞÇİLİK ALACAKLARI- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- KISMİ DAVA- ZAMANAŞIMI DEFİ- HUKUKİ YARAR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/33903
K. 2016/18051
T. 16.6.2016

BELİRSİZ ALACAK DAVASI (İş Hukukundan Kaynaklanan Alacaklar Bakımından Baştan Belirli veya Belirsiz Alacak Davası Şeklinde Belirleme Yapmanın Kural Olarak Doğru ve Mümkün Olmadığı – Bu Sebeple İş Hukukunda da Belirsiz Alacak Davasının Açılabilmesinin Bu Davanın Açılması İçin Gerekli Şartların Varlığına Bağlı Olduğu)

HUKUKİ YARAR (Kıdem Tazminatı İle Manevi Tazminat İzin Şua İzin Alacağı Servis Ücreti Alacaklarının Gerçekte Belirlenebilir Alacaklar Olduğu – Belirsiz Alacak Davasına Konu Edilemeyecekleri Nazara Alınarak Hukuki Yarar Yokluğundan Davanın Usulden Reddi Gerektiği)

KISMİ DAVA (Fazla Çalışma Alacağı/Davanın Belirsiz Alacak Davası Olarak Açıldığının Dava Dilekçesi ve Harç Tamamlama Dilekçesinden Anlaşıldığı – Mahkemece Kısmi Dava Olarak Değerlendirilmesinin Doğru Olmadığı)

ZAMANAŞIMI DEF’İ (Fazla Çalışma Alacağının Belirsiz Alacak Davası Olarak Açıldığı – Davanın Açılması İle Alacağın Tamamına Dair Zamanaşımı Süresi Kesildiğinden Talebin Arttırılması Islah Olarak Nitelendirilip Islaha Karşı Zamanaşımı Definin Dikkate Alınmasının İsabetli Olmadığı)

FAZLA ÇALIŞMA (Arızi Çalışmaların Genelleştirilemeyeceği – Bu Sebeple Davacının Haftalık Kırk Beş Saat Çalıştığı Tarihe Kadar Yirmi Saat ve 5947 Sayılı Kanunun Yürürlük Tarihinden Sonra On Saat Fazla Mesai Yaptığının Kabulünün Dosya İçeriğine Daha Uygun Düşeceği)

İŞÇİLİK ALACAKLARI DAVASI (Talep Artırım Dilekçesi İle Talep Edilen Miktarlar Zamanaşımına Uğramayacağından Bu Miktarlara Göre Hüküm Kurulması Gerektiği Gözetilmeden Sonuca Gidilmesinin Usul ve Yasaya Aykırı Olduğu)

4857/m. 41
6100/m.107
3153/Ek Md. 1

ÖZET : Dava, işçilik alacakları istemine ilişkindir. İş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz. Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur.

Somut olayda, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı dava dilekçesi ve harç tamamlama dilekçesinden anlaşılmaktadır. Bu sebeple mahkemece kısmi dava olarak değerlendirilmesi doğru olmamıştır. Dava belirsiz alacak davası olarak açıldığına göre davaya konu işçilik alacakları bakımından belirsiz alacak davası koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir. Davacı, çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, ödenmeyen ücret alacağı miktarını, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını, şua izin süresini ve servis ücretini, manevi tazminat miktarını belirleyebilecek durumdadır.

Bu halde davaya konu kıdem tazminatı ile manevi tazminat izin, şua izin alacağı servis ücreti alacaklarının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde kıdem tazminatı ile izin, şua izin alacağının esastan kabulüne ve servis ücreti ve manevi tazminatın ise esastan reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak 08-18 arası 10 saatten bir saat ara dinlenme düşülmesi sonucu haftalık 45 saat çalışma yapıldığı haftada bir ve ayda dört kez 2 saat fazla çalışma yapıldığı belirtilerek davacının haftalık 47 saat çalıştığı tarihe kadar haftalık 22 saat ve bu tarih sonrası 12 saat üzerinden fazla mesai hesaplama yapılması ve mahkemece hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Dosya içeriğine göre tanıklar mesainin 08.00-18.00 arası olduğunu belirtmiştir. Arızi çalışmalar genelleştirilemez. Bu sebeple davacının haftalık 45 saat çalıştığı tarihe kadar 20 saat ve 5947 Sayılı Kanunun yürülük tarihinden sonra 10 saat fazla mesai yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

Davacı temyizi yönünden; fazla çalışma alacağı belirsiz alacak davasına konu edilebilecek nitelikte alacak olduğu ve belirsiz alacak davası olarak açıldığı anlaşılmakla; davanın açılması ile alacağın tamamına dair zamanaşımı süresi kesildiğinden, 6100 Sayılı Kanun’un 107/2. maddesi gereğince talebin arttırılması ıslah olarak nitelendirilip ıslaha karşı zamanaşımı def’inin dikkate alınması isabetli olmamıştır. Talep arttırım dilekçesi ile talep edilen miktarlar zamanaşımına uğramayacağından, bu miktarlara göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, şua izni, servis ücreti ile manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, radyoterapi teknisyeni olarak çalıştığını iş sözleşmesini fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile manevi tazminat, izin, fazla mesai, şua izin alacağı, servis ücret alacaklarını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının fazla çalışma alacağı taleplerinin zamanaşımına uğradığını, iş sözleşmesini haksız sebeplerle sona erdiren davacının kıdem tazminatı talep etme hakkının bulunmadığını, müvekkili şirkette karşılığı ödenmemiş fazla mesai ücreti alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:
1-)Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 Sayılı Kanun’un 107. maddesine göre,

“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmi davaya dair yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

6100 Sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.
Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması, bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır.

Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir, ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir.

Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).
Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına dair ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.

Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında,
Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda takdiri indirim yapılması gerekliliği kabul edilmektedir.

Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.
6100 Sayılı Kanun ile birlikte, yukarda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak, belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman, 6100 Sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya dair yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.
Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür.

Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya dair 6100 Sayılı Kanun’un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya dair düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 Sayılı Kanun’un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir. Aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir.

Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur. Böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454).

Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 Sayılı Kanun’un 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir.

Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).
6100 Sayılı Kanun’un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanun’un 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur.

İş Hukukundan kaynaklanan davalarda sıkça karşılaşıldığı üzere, taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı yönlerinden uyuşmazlık bulunması, alacağı belirsiz hale getirmez. Keza, işçi çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. İşçinin ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına da aykırıdır. İşçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.

İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz(Simil, s. 412).

Somut olayda, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı dava dilekçesi ve harç tamamlama dilekçesinden anlaşılmaktadır. Bu sebeple mahkemece kısmi dava olarak değerlendirilmesi doğru olmamıştır. Dava belirsiz alacak davası olarak açıldığına göre davaya konu işçilik alacakları bakımından belirsiz alacak davası koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Davacı,davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, ödenmeyen ücret alacağı miktarını, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını, şua izin süresini ve servis ücretini, manevi tazminat miktarını belirleyebilecek durumdadır. Bu halde davaya konu kıdem tazminatı ile manevi tazminat izin, şua izin alacağı servis ücreti alacaklarının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde kıdem tazminatı ile izin, şua izin alacağının esastan kabulüne ve servis ücreti ve manevi tazminatın ise esastan reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

2-)Davacı işçinin 3153 Sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 6.5.1939 tarihli 42013 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

30.1.2010 tarihli ve 27478 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle, 3153 Sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmünde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak 08-18 arası 10 saatten bir saat ara dinlenme düşülmesi sonucu haftalık 45 saat çalışma yapıldığı haftada bir ve ayda dört kez 2 saat fazla çalışma yapıldığı belirtilerek davacının haftalık 47 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar haftalık 22 saat ve bu tarih sonrası 12 saat üzerinden fazla mesai hesaplama yapılması ve mahkemece hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Dosya içeriğne göre tanıklar mesainin 08.00-18.00 arası olduğunu belirtmiştir. Arızi çalışmalar genelleştirilemez. Bu sebeple davacının haftalık 45 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar 20 saat ve 30.1.2010 tarihinden sonra 10 saat fazla mesai yaptığınını kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

3-)Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacakları yönünden, davacı haftada kaç saat fazla çalışma yaptığını, hangi hafta tatillerinde çalıştığını belirleyebilmekte ise de hakimin hesaplanan miktardan hangi oranda takdiri indirim yapacağını bilebilecek durumda değildir. Bu sebeple, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacakları belirsiz alacak davasına konu edilebilir.

Davacı temyizi yönünden; fazla çalışma alacağı belirsiz alacak davasına konu edilebilecek nitelikte alacak olduğu ve belirsiz alacak davası olarak açıldığı anlaşılmakla; davanın açılması ile alacağın tamamına dair zamanaşımı süresi kesildiğinden, 6100 Sayılı Kanun’un 107/2. maddesi gereğince talebin arttırılması ıslah olarak nitelendirilip ıslaha karşı zamanaşımı def’inin dikkate alınması isabetli olmamıştır. Talep arttırım dilekçesi ile talep edilen miktarlar zamanaşımına uğramayacağından, bu miktarlara göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TASARLAYARAK KASTEN ÖLDÜRME SUÇUNA YARDIM ETMEK- KASTEN ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS VE KASTEN ÖLDÜRMEYE AZMETTİRMEK

T.C
YARGITAY
1. Ceza Dairesi
ESAS: 2018/4713
KARAR:2018/4853

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İştirak halinde kasten öldürme ve bu suça yardım, tasarlayarak öldürme suçuna yardım, kasten öldürmeye teşebbüs ve bu suça azmettirmek, olası kastla yaralama, mala zarar verme, olası kastla mala zarar verme, 6136 sayılı Kanuna muhalefet.
HÜKÜM : Sanık … hakkında;
a- TCK’nin 37/1, 81/1, 62/1, 53/1. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası,
b- TCK’nin 81/1, 35/1-2, 62/1, 53/1. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası,
c- TCK’nin 151/1, 62, 52, 52/4. maddeleri uyarınca 2.000.00. TL adli para cezası,
d- 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCK’nin 62/1, 52, 53/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80.00. TL adli para cezası.
Sanık … hakkında;
a- TCK’nin 37/1, 81/1, 62/1, 53/1. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası,
b- …’nu kasten yaralama suçundan; TCK’nin 86/1, 86/3-e, 21/2, 62/1, 53/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası,
c- Katılan mağdur …’na yönelik mala zarar verme suçundan; TCK’nin 151/1, 21/2, 62/1, 53/1. maddeleri uyarınca 2 ay 6 gün hapis cezası,
Sanık … hakkında;
14/02/2015 suç tarihli kasten öldürmeye teşebbüs suçuna azmettirmek suçundan beraat.
Sanık … hakkında;
27/03/2015 suç tarihli tasarlayarak kasten öldürme suçuna yardım etmek suçundan beraat.
Sanık … hakkında;
Kasten öldürmeye teşebbüs ve kasten öldürmeye azmettirmek suçlarından ayrı ayrı beraat.
Sanık … hakkında;
Kasten öldürmeye yardım suçundan beraat.

Sanık … müdafiinin süresinden sonra vaki duruşma talebinin CMUK.un 318. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.
Katılanın, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, katılan … vekilinin, sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında bu suçtan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin CMUK.un 317. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.
Katılanın, sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında mağdur …’a yönelik mala zarar verme, sanık … hakkında 27.03.2015 tarihli olay kapsamında mağdur …’a yönelik mala zarar verme ve mağdur …’e yönelik kasten yaralama suçlarından kurulan hükümleri temyize yetkisi bulunmadığından, katılan … vekilinin temyiz istemlerinin CMUK.un 317. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.
Sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında; 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kurulan hükümde, aynı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca hapis cezasının yanında hükmolunması gereken adli para cezası miktarının 30 gün ile 100 gün arasında olması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde temel para cezası miktarının 5 gün olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Temyiz dilekçelerinin kapsamı ve temyiz edenlerin sıfatlarına göre; sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’u kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme, 27.03.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’u kasten öldürme suçuna azmettirme, sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme, sanıklar … ve … hakkında 27.03.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’u tasarlayarak kasten öldürme suçuna yardım suçlarından kurulan beraat hükümlerinin katılan … vekili ve Cumhuriyet savcısının temyizi üzerine, sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs, 6136 sayılı Yasaya muhalefet ve mağdur …’a yönelik mala zarar verme suçları ve 27.03.2015 tarihli olay kapsamında kasten öldürme suçları ile sanık … hakkında 27.03.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’u kasten öldürme, mağdur …’e yönelik kasten yaralama ve mağdur …’a yönelik mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin, sanıklar … ve … müdafileri ile Cumhuriyet savcısı ve katılan … vekilinin temyizleri üzerine yapılan incelemede;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık …’ın, maktul …’u 14.02.2015 tarihli olay kapsamında kasten öldürmeye teşebbüs, 6136 sayılı Yasaya muhalefet ve mağdur …’a yönelik mala zarar verme suçları ile 27.03.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’a yönelik eylemi ile sanık …’ın 27.03.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’a yönelik eylemi ile mağdur …’e yönelik olası kastla yaralama ve mağdur …’a yönelik mala zarar verme suçlarının sübutu kabul, bozma nedenleri saklı kalmak üzere oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç nitelikleri tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’u kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme, 27.03.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’u kasten öldürme suçuna azmettirme, sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme, sanıklar … ve … hakkında 27.03.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’u tasarlayarak kasten öldürme suçuna yardım suçlarından suçlarından elde edilen delillerin mahkumiyete yeter nitelik ve derecede bulunmadığı mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri, düzeltme ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık … müdafilerinin; eksik incelemeye, sanık … müdafilerinin; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine, Cumhuriyet savcısının; sanıklar …, … ve …’ün azmettiren, sanık …’in yardım eden olarak cezalandırılmaları gerektiğine, katılan … vekilinin; sanıklar …, …, … ve … hakkındaki beraat kararlarının usul ve yasaya aykırı olduğuna vesaireye ilişkin ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,
Sanık …’ın 14.02.2015 tarihli olay kapsamında 6136 sayılı Yasaya muhalefet ve mağdur …’a yönelik mala zarar verme, sanık …’ın 27.03.2015 tarihli olay kapsamında mağdur …’e yönelik olası kastla yaralama, mağdur …’a yönelik mala zarar verme suçları yönünden;
Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nin 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulama kanuna aykırı ise de, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, CMUK’un 322. maddesinin tanıdığı yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasının mahsus bölümünde yer alan TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün “Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek TCK’nin 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine” şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN mahkumiyet hükümleri ile sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında, maktul …’u kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme, 27.03.2015 tarihli olay kapsamında, maktul …’u kasten öldürme suçuna azmettirme, sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında, kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme, sanıklar … ve … hakkında 27.03.2015 tarihli olay kapsamında, maktul …’u tasarlayarak kasten öldürme suçuna yardım suçlarından kurulan beraat hükümlerinin tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,
1) Sanık … hakkında 14.02.2015 tarihli olay kapsamında; maktul …’u kasten öldürmeye teşebbüs suçu yönünden yapılan incelemede;
Oluşa ve dosya içeriğine göre; 14.02.2015 tarihli olay kapsamında; olay günü sanık …’ın, sanık … ile araç ile gezdiği sırada maktul …’u mağdur …’a ait ayakkabıcı dükkanına girerken gördüğü ve aracı kullanan …’dan durmasını isteyerek, kız arkadaşına sevgililer günü olması nedeniyle hediyelik eşya alacağını söyleyerek araçtan ayrıldığı, daha sonra maktulün girdiği mağdur …’ın dükkanının karşısına giderek üzerinde bulunan ruhsatsız tabanca ile maktulü hedef alarak 4 el iş yerine dışarıdan ateş ettiği, atışlar sonucu maktul …’un sol ayağından basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralandığı olayda;
Teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK’nin 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde hiç isabet almaması durumlarında uygulanan 9 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini,
2) Sanıklar … ve … hakkında 27.03.2015 tarihli olay kapsamında maktul …’u kasten öldürme suçları yönünden yapılan incelemede;
Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanıkların arkadaşı olan …’nın, maktulünde aralarında bulunduğu bir grup tarafından 02.09.2014 tarihinde öldürülmesinden sonra sanıkların sık sık bir araya gelerek …’nın öldürülme olayını kendi aralarında değerlendirdikleri ve öldürülme olayını hazmedemeyerek …’nın kanının yerde kalmaması hususunda konuştukları, bu suçun faili olarak hakkında tasarlayarak adam öldürme suçundan dava açılan maktul …’un tutuklandığı, bir süre sonra maktul …’un serbest bırakıldığı, bu sebeple ölen …’nın yakın arkadaşlarının maktul …’a karşı husumet duyduğu, sanıklardan …’ın, diğer sanık arkadaşlarına kendini kabullendirmek, onlar arasında itibar sahibi olabilmek …nın katili olarak değerlendirdikleri maktül …’un öldürülmesi olayını gerçekleştireceğini beyan ettiği ve sanık …’ın 14.02.2015 tarihli ilk eylemi gerçekleştirdiği ancak bu eylemden sonuç alınamamış olup maktule yönelik bu eylemin teşebbüs boyutunda kaldığı, bu eylem üzerinden uzunca bir süre geçtikten sonra sanıklar … ve …’ın TCK’nin 37. maddesi kapsamında hareket ederek nihai sonucun elde edilmesi için durumu müzakere edip, düşünüp plan yaparak, maktulu bulabilecekleri yeri araştırdıkları ve olay günü maktulü bulduktan sonra sanık …’ın yakın mesafeden ateş ederek maktulü öldürdüğü olayda;
Sanıklar … ve …’ın, maktulü öldürme kararı verip, tasarlamayı kabule elverişli makul süre içinde verdikleri kararda sebat ve ısrar ederek maktulü öldürdükleri, tasarlamanın şartları bulunduğu ve sanıklar… ve …’ın eylemlerinin 82/1-a maddeleri gereğince tasarlayarak öldürme suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,
3) Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nin 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş olup, katılan … vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükümlerin tebliğnamedeki düşünceye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, 21/11/2018 gününde oy birliği ile karar verildi.

AKARYAKIT BAYİLİK SÖZLEŞMESİ- SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI VE FESHİ – GÖREVLİ MAHKEME

TC
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS:2017/1658
KARAR: 2017/1464
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki “sözleşmenin uyarlanması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesince göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine dair verilen 15.05.2014 gün ve 2014/368 E., 2014/350 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan … tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 13.01.2015 gün ve 2014/14963 E., 2015/152 K. sayılı kararı ile:
“…Davacı vekili, müvekkilinin akaryakıt dağıtıcı lisansı sahibi şirket olup, davalıların 1581 Sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanunu’na göre kurulmuş özel hukuk hükümlerine tabi kooperatiflerden müteşekkil, kooperatif bölge birlikleri olduğunu, müvekkili ile davalılar arasında yapılan ve halen yürürlükte bulunan bayilik sözleşmeleri devam ederken, EPDK’nın 21.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 4927 sayılı Kurul kararı ile herhangi bir somut gerekçe göstermeden ve yalnızca “Petrol Piyasası Kanunu’nun 10.maddesi uyarınca” demek suretiyle, iki ay süre ile “rafineri çıkış fiyatı”, “akaryakıt dağıtım tavan fiyatı” ve “bayi tavan fiyatı” belirleme esaslarını uygulamaya koyduğunu, müvekkilinin davalılarla yaptığı bayilik sözleşmeleri sebebi ile ortalama 32 TL/m3 kar ederken, kurul kararının yürürlüğe girdiği tarihinden itibaren ortalama 107 TL/m3 zarar eder hale geldiğini belirterek, bayilik sözleşmeleri kapsamındaki “motorin” alımlarına münhasır olarak davalı kooperatif birlikleri ile yapılmış bulunan bayilik sözleşmelerinin 21.03.2014 tarihinden geçerli olmak üzere gözden geçirilerek, BK’nun 138.maddesi gereğince sözleşmelerin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosya üzerinden karar verildiğinden davalıların cevaplarının alınmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, uyuşmazlığın taraflar arasında yapılan bayilik sözleşmesinin iptali talebinden ibaret olup, bir uyuşmazlığın ticari dava sayılması için TTK 4/1. maddeye göre her iki tarafın da tacir olması ve ticari işletmeleri ilgili hususlardan doğması gerektiği, TTK 4/2. maddesine göre ise tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın “a-f” bentlerinde sayılan hususlardan doğan uyuşmazlıkların ticari dava sayıldığı, kooperatiflerin tacir sayılıp sayılmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmekte olup, 6102 Sayılı TTK’nun 16 ve 124.maddesi gereğince kooperatifler ticaret şirketi olup, tacir olarak kabul edilmesi gerekir ise de Yargıtay uygulamasının aksi yönde olduğu (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 2014/483 E., 2014/844 K.sayılı ve 11.02.2014 tarihli kararı), davalıların tacir olmadığının dava dilekçesi içeriği ve tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, uyuşmazlığın TTK 4/2. md.de “a-f” bentlerindeki hususlara ilişkin de olmadığı, uyuşmazlığın ticari iş niteliğinde olmasının o uyuşmazlığın ticari dava olarak görülmesini gerektirmediği gerekçeleriyle davanın usulden reddine, kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde dosyanın görevli nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı temyizi bakımından, tarafların davaya konu bayilik sözleşmelerinin ticari iş niteliğinde olduğu ve ticaret mahkemeleri tarafından bakılması gerektiği gözetilerek işin esasının incelenmesi gerekirken, davanın asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gerektiği belirtilerek yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, taraflar arasında düzenlenen akaryakıt bayilik sözleşmelerinin uyarlanması, bunun mümkün olmaması hâlinde ise feshi istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin akaryakıt dağıtıcı lisansı sahibi şirket, davalıların ise 1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanunu’na göre kurulmuş kooperatif birlikleri olduğunu, davalıların üyelerine uygun koşullarda akaryakıt sağlamak istemesi üzerine davaya konu akaryakıt bayilik sözleşmelerinin yapıldığını, ancak sözleşmelerin devamı sırasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 21.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren kararı ile “rafineri çıkış fiyatı”, “akaryakıt dağıtım tavan fiyatı” ve “bayi tavan fiyatı” belirleme esaslarının uygulamaya konulduğunu, piyasaya müdahale niteliğindeki bu beklenmedik karar nedeniyle davalılarla uygulanan fiyatın maliyetlerin altına indiğini, davacı şirketin aylık ortalama 2.000.000,00 TL zarar eder hâle geldiğini, karşılıklı edimler arasındaki dengenin bozulduğunu ve bu durumun katlanılmaz bir hâl aldığını ileri sürerek, sözleşmelerin uyarlanmasına, bunun mümkün olmaması hâlinde ise feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yerel mahkemece, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 16 ve 124. maddeleri uyarınca kooperatifler ticaret şirketi olup tacir olarak kabul edilmesi gerekir ise de Yargıtay uygulamasının aksi yönde olduğu, davalılar tacir olmadığından davanın da nispi ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, uyuşmazlığın ticari iş niteliğinde olmasının ise davanın ticari dava olarak görülmesini gerektirmediği, görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu gerekçesiyle, göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili ile davalılardan … vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçe ile bozulmuştur. Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiş, direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, yanlar arasındaki akaryakıt bayilik sözleşmelerinin uyarlanması, olmadığı takdirde feshine ilişkin davanın ticari dava niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi mi, yoksa asliye ticaret mahkemesi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) yürürlüğe girdiği 01.11.2011 tarihinden sonra 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 5. maddesinde 6335 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve ticaret mahkemeleri ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olmasının yanında HMK’nın 114. maddesinde açıkça dava şartı olarak düzenlenmiş olduğundan, mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re’sen dikkate alınması gerekir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK’nın 5/4. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde, asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez.
Ticaret mahkemelerinin görevi TTK’nın 5. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. bendinde “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.” denilmiştir.
Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK’nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.
Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “ticari işletme”, “ticari iş”, “tacir” ve “ticari dava” kavramları üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.
Belirtmek gerekir ki 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun hazırlanmasında esas itibariyle “ticari işletme” temelinden hareket edilmiş ve ticaret hukukunun önemli kurumları ticari işletme kavramı ile bağlantı kurularak tanımlanmıştır. Bu hususa TTK’nın 11. maddesinin gerekçesinde de değinilmiş ve “…ticari işletme kanunun temelidir; yani merkez kavramıdır; bu niteliği ile belirleyici, hatta tanımlayıcıdır…” denilmiştir.
Ticari işletme, TTK’nın 11/1. maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.
TTK’nın 3. maddesinde “ticari iş” kavramı açıklanmış ve “Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.” denilmiştir.
Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılmıştır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa ticari iş sayılmazlar (Eriş, G.: Ticari İşletme ve Şirketler, Ekim 2014, C. I, s.292).
Ticaret hayatının temel süjesi olan “tacir” de yine işletme kavramı bağlamında tanımlanmış ve “bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişi”ye tacir deneceği TTK’nın 12/1. maddesinde belirtilmiştir. Maddenin devam eden bentlerinde; bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimsenin, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılacağı ve bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır.
Türk Ticaret Kanunu tacir kavramını gerçek kişiler ve tüzel kişilerde ayrı ayrı ele almış, gerçek kişilerde tacir sıfatının kazanılması bir ticari işletmenin mevcut olması, bir ticari işletmenin işletilmesi ve ticari işletmenin kısmen de olsa o kişi adına işletilmesi unsurlarına bağlanmıştır. Tüzel kişi tacir kavramının kapsamı ise TTK’nın 16/1. maddesinde düzenlenmiştir.
TTK’nın “tüzel kişiler” başlıklı 16. maddesi, ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılacaklarını belirlemiştir.
Aynı maddenin 2. bendi Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendilerinin tacir sayılmayacakları hükmünü içermektedir.
Tacir sıfatının ticari işletmeye bağlı olduğu düşünüldüğünde, adlarına ticari işletme işletilen tüzel kişilerin kural olarak tacir sayılacağı açıktır.
Tacir sıfatına bağlanan hüküm ve sonuçları ise; iflasa tabi olmak, ticaret unvanı kullanmak, işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek, gerekli ticari defter ve kayıtları tutmak, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek, ticari örf ve adetlere tabi olmak, kanunda öngörülen ihtar ve ihbar şekillerine uymak, ticari iş karinesi, ticari işletmeyle ilgili görülen iş ve hizmetlerde kararlaştırılmamış olsa bile ücret isteyebilmek, avanslar ve giderler için faiz talep edebilmek, fatura vermek, faturaya ve teyit mektubuna süresinde itiraz etmemenin neticelerine katlanmak, ücret ve cezai şartın indirilmesini isteyememek, ticari yargı konusu olmak, ticari satış ve mal değişiminde özel hükümler, mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin özel sonuçları ve hapis hakkı bakımından özel düzenlemelerdir.
Bu açıklamalardan sonra “ticari dava” konusuna gelindiğinde ise TTK’nın 4. maddesinde ticari davalar sayılmış olup bu maddeye göre her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medeni Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun mal varlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu düzenlemeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent hâlinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.
Az yukarıda açıklandığı gibi ticari davalar, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK’da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK’nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK’nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK’nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez.
Bu genel kuralın yanında TTK’nın 4. maddesinin son cümlesindeki düzenleme nedeniyle yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale ve vedia gibi sözleşmelerden doğan davalarla fikri ve sınai haklara ilişkin davalar da ticari davadır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken, burada sayılan davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması yeterli görülmüştür.
Somut olayda uyuşmazlık akaryakıt bayilik sözleşmelerinden kaynaklanmaktadır. Bayilik sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda veya özel yasalarda düzenlenmemiş olmakla birlikte öğretide kendine özgü bir sözleşme türü olarak kabul edilmekte ve taraflardan birinin (bayi) diğer tarafın mallarını satmak ve sürümünü artırmak üzere kendi adına ve hesabına dağıtmayı üstlendiği sürekli çerçeve sözleşme olarak tanımlanmaktadır. Bu tür sözleşmelerden kaynaklanan davaların ticari dava olduğuna ya da asliye ticaret mahkemelerinde görüleceğine dair yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, eldeki davanın ticari dava olarak kabulü için uyuşmazlık konusunun her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olması ve her iki tarafın da tacir olması gerekmektedir.
Her ne kadar Özel Daire bozma kararında davaya konu bayilik sözleşmelerinin ticari iş niteliğinde olduğu, bu nedenle davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiği belirtilmiş ise de, ticaret mahkemesinin görevinden, dolayısıyla işin ticari olduğundan söz edilebilmesi için sırf işin ticari nitelikte olması ve bir tarafın tacir olması yeterli olmayıp, her iki tarafın da tacir olması gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta davacının tacir, işin de davacı şirketin ticari işletmesiyle ilgili olduğu konusunda hiç bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, davalıların 1581 sayılı Kanun ile kurulmuş olan tarım kredi kooperatif birlikleri olduğu gözetildiğinde, görevli mahkemenin tayini için davalıların da tacir olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Toplumların sosyal ve ekonomik kalkınmasında önemli bir rol oynayan kooperatiflerin ülkemizdeki geçmişine bakıldığında; bugünkü tarım kredi kooperatiflerinin çekirdeğini oluşturan ve adına “memleket sandığı” denilen örgütlerin ilk kez 1863 yılında kurulduğu, Cumhuriyetin ilanından önce TBMM hükümeti döneminde İktisat Vekâletince “İstihsal, Alım, Satım Ortaklık Kooperatifleri Nizamnamesi”nin çıkarıldığı, Cumhuriyetin ilanından sonra ise 5 Ocak 1924 tarihinde 396 sayılı Yasa ile o zaman var olan Kara Ticareti Kanunu’na “İşbu 15. maddede adı geçen üç çeşit şirketten başka kooperatif yani ortaklık şirketleri de ticari şirketlerdendir” şeklindeki fıkranın eklendiği, yine 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan önce yürürlükte bulunan 29.05.1926 gün ve 865 sayılı Ticaret Kanunu’nun 121/I. maddesinde düzenlenen ticaret şirketleri arasında “kooperatif nevileri”nin de sayıldığı anlaşılmaktadır.
Kooperatifler, 1 Ocak 1957 tarihinde yürürlüğe giren 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ise “Ticaret Şirketleri” ile ilgili bölümün sonunda yer alan 485 ilâ 502. maddeleri arasında düzenlenmiş, ancak bahsi geçen hükümler 24.04.1969 gün ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile adı geçen kanunun 100. maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesinde kooperatifin tanımı yapılmış ve tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek kişilerle kamu tüzel kişileri tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklar olarak tanımlanmıştır. Esasen 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesindeki tanımda, 21.04.2004 tarihinde 5146 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce kooperatif hakkında “teşekkül” ibaresi kullanılmışken anılan Yasa ile “ortaklık” kavramı getirilmiş ve değişiklik gerekçesinde de, kooperatiflerin nitelikleri hukuki bakımdan tartışma konusu olduğundan “teşekkül” kavramı yerine “ortaklık” kavramı kullanılarak kooperatiflerin gerçek kimliklerini kazanmalarının sağlanması olduğu belirtilmiştir.
1581 sayılı Kanunla kurulan tarım kredi kooperatifleri ise tarımsal üretimde kullanılmak üzere ortaklarına olabildiğince uygun ve yeterli koşullarda kredi sağlamak üzere kurulan kooperatiflerdir.
Bireylerin ekonomik ve sosyal yönden dayanışma ihtiyacından doğan kooperatiflerin tacir olup olmadığı 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde tartışmalara konu olduğu gibi 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra da bu konudaki görüş ayrılıkları devam etmiştir. Az yukarıda belirtildiği gibi Kooperatifler Kanununun 1. maddesinde yer alan ve kooperatiflerin ticaret şirketi olup olmadığı, dolayısıyla tacir sayılıp sayılmayacağı tartışmalarının odağında bulunan “teşekkül” ibaresi 5146 sayılı Kanunla çıkarılıp, yerine “ortaklık” ibaresi getirilmekle birlikte doktrin ve Yargıtay kararlarında genel olarak kooperatiflerin ekonomik faaliyetini kâr amacı gütmeden sürdürdüğü, kooperatif ortaklarının kazanç elde edip bunu paylaşmaktan ziyade yardımlaşma ve dayanışma anlayışı içerisinde bir araya geldikleri, bu nedenle Kanunda kooperatifler “ortaklık (şirket)” olarak belirtilmiş olmakla birlikte bu ortaklığın “ticari nitelikte bir ortaklık” olduğu yönünde açıklama bulunmadığı, Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesinde yer alan bu kanundan kaynaklanan hukuk davalarının tarafların sıfatına bakılmaksızın ticari dava sayılacağı yönündeki hükümle de kooperatifle ortakları arasındaki uyuşmazlıkların amaçlandığı, kooperatiflerin sosyal bir fonksiyona sahip kendine özgü ortaklıklar olduğu belirtilerek tacir olmadığı ifade edilmiştir.
Bu noktada belirtmek gerekir ki, yürürlükten kalkan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18/1. maddesinde olduğu gibi 6102 sayılı TTK’nın 16/1. maddesinde de bütün ticari şirketler tacir olarak sayılmış, İkinci Kitabın “Ticari Şirketler” i düzenleyen Birinci kısımda yer alan 124/1. maddesinde de 136. maddesi hükmü aynen tekrar edilerek ticari şirketlerin kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibaret olduğu belirtilmiştir.
Görüleceği üzere, Kooperatifler Kanunu yürürlükte olmasına karşın yeni TTK’nda da kooperatiflerin ticaret şirketi olduğu açık bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucu yeni TTK’nda kooperatifleri ticaret şirketleri arasında saymanın yanında, Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesinde “ortaklık” olarak ifade edilen kooperatiflerin “ticari nitelikte bir ortaklık” olup olmadığı konusunda gerek doktrin gerekse yargısal kararlarda süregelen tartışmalar karşısında iradesini de 6102 sayılı TTK’nın 124. maddesinin gerekçesinde net bir şekilde açıklamıştır. Anılan madde gerekçesinde “kooperatif şirket” ibaresi ile ilgili tartışmanın 2004 yılında çıkarılan 5146 sayılı Kanun’la son bulduğu, çünkü anılan Kanunun kooperatifin şirket olduğunu belirttiği, gerçi Kanunun 1. maddesinde kooperatifin şirket olduğu ifade edilmekte ise de ticaret şirketi olup olmadığını açıkta bıraktığı, bu boşluk dolayısıyla bir tartışma başlatılabilir ve kooperatifin ticaret şirketi olmadığı teorik olarak ileri sürülebilir ve 124. maddenin kooperatifi ticaret şirketi olarak kabul etmesi eleştirilebilirse de böyle bir tartışmanın kooperatif şirketin niteliği tartışmasını davet edeceği belirtilerek “…Anılan şirket adi şirket olamayacağına göre Türk hukukunda üç çeşit şirket ortaya çıkmış olur. Kooperatif şirkete uygulanacak hükümler sorunu da diğer sorunların ortaya çıkmasına sebep olur. Tasarı, tüm bu çözümün güç sorunları ortadan kaldırmak amacıyla kooperatifin ticaret şirketi olduğunu hükme bağlamıştır.” demek suretiyle kooperatiflerin ticaret şirketi olduğunu vurgulamıştır. Kanun koyucunun kooperatifi ticaret şirketi, dolayısıyla tacir sayma iradesinin varlığı oldukça açıktır.
Yeni Türk Ticaret Kanunu bakımından da ticaret şirketleri arasında sayılan kooperatiflerle ilgili ana düzenleme şüphesiz ki 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’dur. Bu Kanunun 3. maddesinde kooperatif ve şubelerinin ticaret siciline tescil olunacağı, 7. maddesinde kooperatifin ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacağı, 98. maddesinde de bu Kanunda aksine açıklama olmayan hususlarda TTK’daki anonim şirketlere ait hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle TTK’nın özellikle anonim şirketlere ilişkin hükümleri ile 1163 sayılı Kanuna aykırı olmayan birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin hükümlerinin kooperatiflere uygulanacağı ve kooperatiflerin de defter tutmak zorunda olduğu açıktır. Ayrıca 99. maddesinde tarafı olduğu hukuk davalarının ticari dava sayılacağı düzenlendiği gibi 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 179. maddesindeki düzenleme uyarınca kooperatiflerin iflasa tabi oldukları da gözden kaçırılmamalıdır.
Tüm bu yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde kooperatiflerin ticaret şirketi ve tacir olduğu açıkça görülmektedir. Bu açık kanun hükümleri karşısında ticaret siciline tescili zorunlu olan, ancak bu şekilde tüzel kişilik kazanabilen, ticari defterler tutan, ortaklarının sermaye koyma borcu bulunan, şirketler ile birlikte düzenleme yapılıp birleşme, bölünme ve tür değiştirme şartları düzenlenen ve iflasa tabi olan kooperatifin ticaret şirketi ve tacir sayılmaması mümkün değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kooperatifler tek amacı kâr elde etmek olmamakla birlikte, ortaklarının ekonomik menfaatlerini geliştirmeyi amaçlayan ticari birer ortaklıktır. Kooperatiflerin kârlılık ilkesini büsbütün bir kenara bıraktıkları da söylenemez, aksi takdirde varlıklarını sürdürmeleri beklenemez. Kâr elde edilip bunun ortakları arasında paylaşılıp paylaşılmadığı, diğer bir deyişle ne şekilde tasarruf edildiği kooperatifin amacının ekonomik olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Kooperatif şirketinin TTK’nın 124. maddesinde şahıs ve sermaye şirketleri arasında gösterilmemiş olması da kanunun açık lafzı karşısında kooperatifin ticaret şirketinin sayılmasına engel değildir.
Kooperatif şirketler bütün ticaret kanunlarında adı geçen ticari ortaklıklardan biri olduğu gibi 865 sayılı Ticaret Kanunu döneminde verilen 07.11.1945 gün ve 1944/8 E., 1945/14 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında da kooperatif şirketleri, ortaklarının sıfatı ve işlemlerinin niteliği ne olursa olsun ticaret şirketi kabul edilmiştir. O dönemde yapı kooperatiflerinin tacir sayılıp sayılmayacağı konusunda farklı yargı kararlarının ortaya çıkması nedeniyle içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmiş ve “Ticaret Kanunu’nda, mutlak surette tacir addolunacağı ve ticaret şirketleri nevinden olduğu tasrih olunan ve ticaret şirketlerinin bütün mümeyyiz vasıflarını haiz bulunan kooperatif şirketlerini, muameleleri bakımından medeni veya ticari diye ayırt etmeye kanun hükümleri müsait olmadığından, bu şirketleri, ortaklarının sıfatı ve muamelelerinin vasfı ne olursa olsun sadece ortaklığın hukuki şekline göre ticari şirketlerden madut olduğuna ve şirket azası arasında çıkan davanın Ticaret mahkemelerinde görülmesi gerekli bulunduğuna” karar verilmiştir.
Öğretide de, Kooperatifler Kanununun 1. maddesinde 2004 yılında yapılan değişiklik ile kooperatifin tacir olup olmadığı hususundaki tartışmanın noktalandığı ve kooperatifin şirket niteliğinde bulunduğunun vurgulandığı, 6102 sayılı TTK’nın 124/1. maddesi ile de ticaret şirketi niteliğinde olduğunun bir kez daha teyit edildiği (Arkan, S.: Ticari İşletme Hukuku, 20.Bası, 2015, s.123), kooperatifin tacir sayılmayacağı yönündeki yorumun kanuna aykırı (contra legem) bir yorum faaliyeti olduğu, 07.11.1945 gün ve 1944/8 E., 1945/14 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararında da tespit edildiği üzere kooperatifin “… ticari işletme işletip işletmediğinden bağımsız olarak (hukuki) şekli (kalıbı) dolayısıyla tacir…” (Kırca, İ.: Kooperatiflerin Tacir Niteliği Hakkında, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Haziran 2017, s.5-25) olduğu ifade edilmektedir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesindeki tanımda kooperatifin ortaklık olduğu belirtilmiş ise de bunun ticari nitelikte bir ortaklık olduğunun belirtilmediği, kooperatiflerde amacın kazanç elde edip bunu ortaklar arasında paylaşmak olmayıp, ortakların ekonomik menfaatlerini, özellikle meslek veya geçimlerine ilişkin ihtiyaçlarını iş gücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle korumak ve gidermek maksadıyla bir araya geldikleri, aksi bir kabulün Anayasa’nın kooperatifleri düzenleyen hükmünde belirtilen amacına uygun düşmeyeceği, Yargıtay’ın istikrar kazanan kararlarında da kooperatiflerin tacir olarak kabul edilmediği, bu durumda somut olayda davacının ticari işletmesiyle ilgili bir uyuşmazlık var ise de davalı taraf için ticari işletmeyle ilgili bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığı, dolayısıyla eldeki davanın nispi ticari dava olarak kabul edilemeyeceği ve yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan gerekçelerle kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
Somut olayda davalı kooperatiflerin tacir olduğu, faaliyetleri bakımından da akaryakıt satım işletmesine sahip bulundukları ve bu kapsamda bayilik sözleşmeleri yaptıkları anlaşılmakla açılan davaya bakma görevinin ticaret mahkemesine ait olduğunun kabul edilmesi gerekir.
Hâl böyle olunca, eldeki davaya bakma görevi 6102 sayılı TTK’nın 4/1. maddesi uyarınca ticaret mahkemesine ait olup, Özel Dairenin bozma gerekçesi yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ile bozma kararına uyulması gerekirken, göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine dair verilen önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 29.11.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, dava konusunun davacının ticari işletmesiyle ilgili olup aynı konunun davalılar için de ticari işletmesiyle ilgili olup olmadığı, 6102 sayılı TTK’nın 4/1. maddesi uyarınca her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hukuk davası (nispi ticari dava) olup olmadığı konusudur. Her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hukuk davası var denilir ise nispi ticari dava sayılıp asliye ticaret mahkemesi görevli olacak, davalı tarafın ticari işletmesiyle ilgili bir dava yok sayılır ise nispi ticari dava sayılmayıp genel görevli asliye hukuk mahkemesi görevli olacaktır.
Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu, davalı tarafta yer alan tüzel kişi kooperatifler hakkındaki davanın da ticari işletmeleriyle ilgili nispi ticari dava kabul ederek asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğunu kabul etmiştir.
Aşağıda açıkladığım sebeplerle çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesinde kooperatifler, “Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını iş gücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklar” olarak tanımlanmıştır. Maddede, kooperatifin ortaklık (şirket) olduğu belirtilmiş ise de, bu ortaklığın “ticari nitelikte bir ortaklık” olduğu yönünde bir açıklama ve belirleme yapılmamıştır.
Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesinde gösterilen bu tanımdan açıkça anlaşılacağı üzere kooperatiflerde amaç, diğer ticaret şirketlerinden farklı olarak kazanç elde etmek ve bunu ortakları arasında paylaşmak olmayıp, ortakların ekonomik menfaatlerini, özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını iş gücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak ve gidermektir. Kooperatifler, kâr – zarar amacından ziyade sosyal yönü ağır basan ortaklıklardır. Bu tanım ve amaç 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’mn 171. maddesinde, “Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artınlmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır.” şeklinde anlamını bulmuştur. Bu tanım ve düzenlemelere göre, yapı kooperatiflerini tacir kabul edip, tacir sıfatının sonuçlarıyla sorumlu tutmak mümkün değildir. Aksi bir kabul, kooperatiflerin ticari kazanç elde etme amacına yönelik hareket etmeleri sonucunu doğurur ki, bu durumun Anayasa’da dahi kendisine yer verilen kooperatifçiliğin amacına uygun düşmeyeceği açıktır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 124/1. maddesinde, “Kooperatifler” ticaret şirketleri arasında sayılmış ise de, aynı maddenin 2. bendinde kooperatifler “Şahıs şirketleri” ve “Sermaye şirketleri” arasında gösterilmemiştir. TTK’nın 124. maddesinin 1 ve 2. bentleri ile 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesi birlikte değerlendirildiğinde yapı kooperatiflerinin “ticaret şirketi” olmadığı, sosyal niteliği ağır basan kendine özgü bir ortaklık olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, bu düzenlemelere benzer hükümler, 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu’nda da bulunmasına rağmen (md 18, 136), Yargıtay’ın istikrar kazanan uygulamasında yapı kooperatifleri tacir olarak kabul edilmemiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.02.1996 tarih ve 1995/956 E, 196/45 K., Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 11.6.2015 tarih ve 2014/5062 E, 2015/3271 K. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 05.04.2016 tarih ve 2014/10937 E., 2016/2136 K. Ve 08.06.2016 tarih ve 2015/1147 E., 2016/3470 sayılı ilamları aynı yöndedir.)
Davalı tüzel kişi kooperatifler 1581 sayılı kanuna göre kurulmuş tarım kredi kooperatifleri ve birlikleridir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 1. maddesine benzer şekilde aynı ifade ve ibareler 1581 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer almakta, fazla olarak 2. fıkrasında ”ortak ürünleri üzerinde ticaret ve komisyonculuk yapanlar, faizle para veya mal olarak kredi verenler bu kooperatiflere giremezler” demektedir ki evleviyet kuralı ve yasaklama gözetildiğinde, ticari iş ve işletmeleriyle ilgili bir uyuşmazlık olmadığını kabulde zorunluluk bulunmaktadır.
Hal böyle olunca davacı tarafın ticari işletmesiyle ilgili bir uyuşmazlık var ise de yukarıda sayılan kanuni düzenlemeler gözetildiğinde davalı taraf için ticari işletmesiyle ilgili bir uyuşmazlık bulunmadığını kabul etmek zarureti ortaya çıkmaktadır. 6102 sayılı TTK’nın 4/1. maddesi uyarınca her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hukuk davası (nispi ticari dava) olmadığı, buna göre asliye ticaret mahkemesi değil asliye hukuk mahkemesi görevlidir. Aynı yöne ilişen direnme kararı da usul ve yasaya uygun olup onama görüşünde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

İŞÇİLİK ALACAKLARI TARAFLARCA BİLDİRİLEN BANKA FAİZLERİ SORULARAK KARAR VERİLMESİ

TC
YARGITAY
12. Hukuk Dairesi
ESAS:2018/4852
KARAR:2018/14040
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Borçlu vekili, icra takibine konu işçi alacaklarının, brüt tutarları üzerinden yasal kesintiler yapılmadan istendiğini, net miktarlar üzerinden faiz hesabının yapılması gerektiğini ve kıdem tazminatı alacağına istenen faiz oranının yüksek olduğunu ileri sürerek icra emrinin iptali istemiyle icra mahkemesine başvurmuş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre şikayetin kabulüne karar verilmiş, hüküm alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Sair temyiz nedenleri yerinde değil ise de;
Takibe dayanak ilamda; “kıdem tazminatı 2.793,41TL’nin fesih tarihinden itibaren işleyecek ve hasaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, fazla çalışma ücreti alacağı 5.319,82TL’nin 1000,00TL sine dava kalana ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile ve yıllık izin ücreti alacağı 1.316,09 TL ‘nin 100,00TL sine dava kalana ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine” karar verilmiştir.
İlamda hükmedilen ücret alacaklarına uygulanacak en yüksek mevduat faizi oranının tespiti için HGK’nun 20.09.2006 tarih, 2012/594-534 Esas ve Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; mahkemece yapılacak iş tarafların bildirdikleri bankalardan hakkın doğum tarihinden itibaren birer yıllık devreler halinde bankalarca mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının sorulması, hakkın doğum tarihinden itibaren takip tarihine kadar istenebilecek faiz miktarının bilirkişiye hesaplattırılması şeklinde olmalıdır.
Somut olayda; taraflara banka ismi sorulmadığı, borçlunun 19.01.2015 havale tarihli dilekçesinde Halk Bankası ve Ziraat Bankası faiz oranlarının istenerek hesap yapılmasını istediği halde, mahkemece sadece … Bankası tarafından gönderilen fiili faiz oranları esas alınarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda mahkemece taraflarca bildirilen bankalardan, fiili uygulamaları gösteren faiz oranları sorularak, dosya içine konulduktan sonra, alacak kalemlerinin net miktarı bulunup, dayanak ilamda en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline hükmedilen alacaklar için bildirilen banka faizleri, diğer kalemler için yasal faizler uygulanarak Yargıtay denetimine elverişli şekilde rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YABANCI PARA BORCUNUN VADESİNDE ÖDENMEMESİ HALİNDE ALACAKLI, BU BORCU VADE VEYA FİİLİ ÖDEME GÜNÜNDEKİ RAYİCE GÖRE TÜRK PARASI İLE ÖDENMESİNİ İSTEYEBİLİR

T.C.
Yargıtay
12. Hukuk Dairesi
Esas No:2009/28384
Karar No:2010/4090
K. Tarihi: 23.02.2010

Borçlar Kanunu’nun 83/son maddesi hükmüne göre, yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebilir.

Takip dayanağı ilamda 55.000 Amerikan Doları’nın dava tarihi olan 24.12.2002 tarihinden itibaren devlet bankalarının dövize uyguladığı en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline” karar verilmiştir. Takip talebinde ise 55.000 Amerikan Doları’nın 24.12.2002 tarihinde geçerli döviz kurundan TL’ye çevrildiği, bu tarihten 14.07.2008 olan takip tarihine kadar miktarı belirtilmeksizin yasal faiz talep edildiği görülmektedir.

Takibe konu ilamda yabancı para alacağının, ilamda belirli dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesi dikkate alınarak faiz hesaplanmasına hükmedildiğinden, ilamla alacaklının Borçlar Kanunu’nun 83/son maddesinde belirtilen tercih hakkı ortadan kaldırılmış ve borcun ödenme şekli hükme bağlanmıştır. Bu nedenle hükmedilen asıl alacağa, ilam dava tarihinden takip tarihine kadar yabana para cinsinden faiz tahakkuk ettirildikten sonra bulunacak alacağın takip tarihi itibariyle TL’ye çevrilmesi gerekmektedir.

Mahkemece yaptırılan ve gerekçede yer verilen 20.02.2009 tarihli rapor yukarıda belirtilen ilkelere uygun olup, bu rapor esas alınarak icra emrinin düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken, bu raporun yorumlanmasında hataya düşülerek şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla, borçlu vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.

SONUÇ: Borçlu vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 28.09.2009 tarih ve 2009/10853 E., 2009/17033 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’un 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 23.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

GİDER AVANSININ YATIRILMAMASI- USULDEN REDDEDİLEN DAVANIN İKİNCİ DAVAYA KESİN HÜKÜM OLUŞTURMAYACAĞI-

T.C
YARGITAY
23. Hukuk Dairesi
ESAS:2016/2058
KARAR:2018/5985
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında 03.08.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacının üzerine düşen edimleri yerine getirmiş olmasına karşın davalı yanca tapu devirlerinin yapılmadığını ileri sürerek sözleşme gereğince davacıya düşen … adet bağımsız bölümün tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tescilini bunun mümkün olmaması halinde bağımsız bölümlerin rayiç bedellerinin tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın öncelikle kesin hüküm nedeniyle reddini, aksi takdirde esastan reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, tarafları, konusu ve sebebi aynı olan 2014/78 Esas sayılı dosyada açılan davanın ispatlanamadığından esastan reddine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği gerekçesiyle davanın kesin hüküm nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil mümkün olmadığı takdirde taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, kesin hüküm teşkil ettiği kabul edilen ilk dava, 6100 Sayılı HMK’nın yürürlükte bulunduğu tarihte açılmıştır. 01…..2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK’nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK’nın 120. maddesinde “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. HMK’nın 324. maddesinde ise delil ikamesi avansı düzenlenmiştir. 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 45/…. maddesi “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.” düzenlemesini haizdir. Yönetmeliğin 45/…. maddesi uyarınca gider avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılmaması halinde ise dava, dava şartı yokluğundan reddedilecektir.
Bu durumda mahkemece, … …. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/78 Esas, 2014/633 Karar sayılı dosyasında kurulan hükmün, davanın usulden reddine ilişkin olduğunun kabulü ile işbu dava bakımından kesin hüküm teşkil etmeyeceği dikkate alınarak işin esasına girilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren … gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ……..2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

MURİS MUVAZAASI HUKUKSAL NEDENİNE DAYALI TAPU İPTALİ VE TAKYİDATLARDAN ARİ OLARAK MİRAS PAYI ORANINDA TESCİL İSTEMİ

T.C
YARGITAY
1. Hukuk Dairesi
ESAS:2015/13391
KARAR:2018/12757 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı … Kara vekili ve davalılar …, … vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 25.09.2018 … günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı … vekili Avukat … ile temyiz edilen davacı vekili Avukat …… Kaplanseren geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalılar … v.d. vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve takyidatlardan ari olarak miras payı oranında tescil isteğine ilişkindir.

Davacı, mirasbırakanı……’nin kayden maliki olduğu 371 ada 20 parsel sayılı taşınmazı 21.03.2006 tarihinde davalı …’e satış suretiyle devrettiğini, adı geçenin de 22.04.2010 tarihinde 45.000,00 TL’si peşin 100.000,00 TL’si taşınmaz üzerinde 1. derecede ipotek tesis edilerek 145.000,00 TL bedelli olarak davalı …’a aktardığını,……un da taşınmaz üzerinde 16.05.2012 tarihinde davalı … lehine 2. derecede 400.000 TL bedelli ipotek tesis ettirdiğini, devirlerin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı, ipotek tesis işlemlerinin ise muvazaayı gizleme amaçlı olduğunu ileri sürerek davalı adına olan tapu kaydının iptali ile takyidatlarından ari olarak miras payı oranında adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, mirasbırakan……’nin çocuklarının paraya ihtiyaç duyması nedeniyle dava konusu taşınmazı arkadaşı olan davalı …’e sattığını, satış bedelinin … havalesi ile ödendiğini, taşınmazda oturan mirasbırakan ve oğulları davalı … ile dava dışı ……’e ……’ün taşınmazı kiraya verdiğini, semtin uzak oluşu ve kira gelirinin düşük olması nedeniyle ilan asmak ve internette de ilana vermek suretiyle dava konusu parseli satışa çıkardığını, davalı …’un satış bedelini davalı …’dan aldığı borç para ile ödediğini, bu nedenle taşınmaz kaydında ipotek tesis edildiğini, devirlerin ve ipotek tesisi işlemlerinin muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, muvazaa iddiasının kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan……’nin kayden maliki olduğu çekişme konusu 371 ada 20 parsel sayılı taşınmazı 21.03.2006 tarihinde davalı …’e, adı geçenin de 22.04.2010 tarihinde satış bedelinin 45.000 TL’si peşin ve kalan 100.000 TL için lehine ve faizsiz ipotek tesisi ile davalı …’a satış suretiyle devrettiği,……un da 16.05.2012 tarihinde taşınmazda davalı … lehine 400.000 TL bedelli, 2. derecede, faizsiz ipotek tesis ettirdiği, 1938 doğumlu mirasbırakan……’nin 10.05.2012 tarihinde öldüğü ve geriye davacı …… …… ile davalı …… …… ve dava dışı çocukları …… ve ……’in kaldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, uygulamada ve öğretide “muris muvazaası” olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada mirasbırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve 01.04.1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında vurgulandığı gibi, görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunu’nun 706, Türk Borçlar Kanunu’nun 237. (Borçlar Kanunu’nun 213.) ve Tapu Kanunu’nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki, bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün, diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun için de, …… ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı hususlarının araştırılmasında ve satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Ayrıca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesine göre; ”İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”, TMK’nun 6. maddesine göre ise; ”Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. ” şeklindedir.

Somut olayda; davalı tarafça dosyaya sunulan davalı …… tarafından mirasbırakan……’nin … …sı hesabına yatırılan 20.000 TL bedelli, 14.04.2006 tarihli ve açıklamasında “… Gayrimenkul satışı ile ilgili teslimat” yazan ve 04.05.2006 tarihli ve 70.000 TL bedelli dekontlar, davalı … tarafından davalı …’ın … hesabına “ipotek borcuna mahsuben” yatırıldığı anlaşılan paralara ilişkin … dekontları, dava konusu taşınmazın satışı konusunda davalı …’ün gazete ve internette verdiği ilanlar ile mirasbırakan……’nin dava dışı çocukları …… ve ……’nın mirasbırakanın davalı …’e yaptığı temlikin mal kaçırma amaçlı olmadığı ve satış parasını da çocukları arasında paylaştırdığına ilişkin beyanları birlikte değerlendirildiğinde mirasbırakanın mirastan mal kaçırma kastıyla hareket etmediği ve işlemin gerçek satış olduğu sonucuna varılmaktadır.

Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile kabul edilmesi isabetsizdir.

SONUÇ:Davalıların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davalı … vekili için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İTİRAZIN İPTALİ- UYUŞMAZLIĞIN İKİ TARAFININ TİCARİ İŞLETMESİNDEN KAYNAKLANMAMASI DURUMUNDA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ GÖREVLİDİR

T.C
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi
ESAS: 2016/13555
KARAR:2018/12583
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalıya değişik tarihlerde banka havalesi yoluyla toplamda 10.660,00 TL ve …gönderdiğini, borcun ödenmediğini, alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı, davacı ile şirket adına sahip oldukları ortak hesaplarının bulunduğunu, paranın şirket için kullanılmak üzere gönderildiğini, davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını beyan eden savunma yaparak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, …2. İcra Müdürlüğü’nün 2012/5506 E nolu dosyasındaki icra takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin takip tarihindeki 27.000,00 USD’nin TL karşılığı olan asıl alacak ile 10.660,00 TL asıl alacak üzerinden olmak üzere toplam 58.000,00 TL üzerinden devamına, karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-6102 sayılı TTK’nın 4. maddesine göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir. Kanunun 5. maddesinde ise, ticari davalarda görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu belirtilmiştir. Kanunu’nun 5/3 fıkrası uyarınca dava tarihi itibariyle de Asliye Hukuk Mahkemesi ile Asliye Ticaret Mahkemesi arasındaki ilişki görev ilişkisidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı, banka havalesi yoluyla davalıya borç olarak gönderdiği bedelin ödenmediğini ileri sürerek alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini istemiştir. Davacı ve davalı gerçek kişi olup, tacir olarak kabul edilseler dahi uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklandığına yönelik dosyaya yansıyan bir belge bulunmamaktadır. Bu durumda eldeki dava, ticari nitelikte bir dava değildir. Hal böyle olunca davaya bakmaya Ticaret Mahkemesi değil Asliye Hukuk mahkemesi görevlidir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. O halde mahkemece, davanın Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevine girdiği gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre, davacı ve davalının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenle davacı ve davalının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL harcın davacıya, 991,00 TL harcın davalıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ADLİ TIP RAPORUNUN KESİN KANAAT İÇERMEMESİ- HARİCİ SATIM SÖZLEŞMESİNE DAYALI BEDEL İLE TAŞINMAZ ÜZERİNE DİKİLEN AĞAÇ BEDELİNİN İADESİ

T.C
YARGITAY
3. Hukuk Dairesi
ESAS:2017/9808
KARAR:2018/12867
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içerisinde bir kısım davalılar ve katılma yoluyla davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalıların murisi …’dan … ili … İlçesi … Köyü 534 parselde kayıtlı taşınmazı 07/03/1979 tarihinde 36.000,00 TL bedelle harici satım sözleşmesi ile satın aldığını, malik sıfatıyla kullanmaya başladığını, ev ve samanlık yaptığını, muhtelif cinslerde ağaçlar diktiğini, satıcının resmi devri yapmadan vefat etmesi üzerine mirasçıların taşınmazı dava dışı …’a devrettiklerini, adı geçenin talebi ile taşınmazı 10/11/2008 tarihinde tahliye ettiğini ileri sürerek, satım bedeli 36.000,00 TL’nin denkleştirici adalet ilkesine göre iadesini, iyi niyetle yapmış olduğu muhtesat bedelinin tespiti ile davalılardan tahsilini istemiştir.
Bir kısım davalı; zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının iddiasına konu sözleşmeye göre 534 no’lu parselin tümünün değil 246,50 m²’lik kısmının satıldığını, davacının dava konusu parselin ikiye bölünemeyeceğinin anlaşılmasına rağmen bahçede bulunan taşlarla bir oda ve bir salon inşaa ettiğini, davacının sözleşmenin ifa edilemeyeceğini bile bile zararın artmasına kendisinin sebebiyet verdiğini belirtmişler, sözleşme aslının sunulmasından sonra cevap dilekçesini ıslah ederek dosyaya sunulan satış senedindeki imzanın murislerine ait olmadığını savunmuşlardır.Mahkemece; Tapu kayıtlarından taşınmazın dava dışı …’a 29.08.2008 tarihinde devredildiği ifanın imkansız hale geldiği anlaşılan bu tarihten tarihten itibaren 1 yıl içinde davanın açıldığı, … Adli tıp kurumu Başkanlığının nihai incelemesiyle satıcı görünen …’ın imzasının kendisine ait olduğu anlaşıldığından gayri resmi satış senedinin doğruluğu konusunda bir tereddüt kalmadığı, müteveffa …’dan davacıya yalnızca kerpiçten yarım yapı halinde birkaç atın bağlanabildiği küçük, pencere ve kapı doğraması olmayan bir ahırın kaldığı keşif ve tanık beyanlarından anlaşıldığı, bu ahırın yerinde şimdi ev olarak düzenlenmiş binanın bulunduğu,bu haliyle ahırın yeni yapıya ekonomik katkı sağlamayacağı yapılan ikinci kez yapılan keşifle daha önce mevcut olupta halihazırda olmayan ağaçların ve davacının yaptırmış olduğu muhtesat değerinin bilirkişi marifeti ile tespit edildiğini, davacının yaptırdığı muhtesat bedelinin dava tarihi itibariyle 6.610,00 TL olduğu, iddiaya konu ağaçların yaşları itibariyle davacı tarafından dikildiği, bu ağaçların değerinin dava tarihi itibariyle 1.050,00 TL olduğu satım bedeli olarak verilen 36.000,00 TL’nin, denkleştirici adalet ilkesine göre güncellenen değerinin 4.032,90 TL olduğu gerekçesiyle, taleple bağlılık ilkesi de nazara alınarak; davanın kabulü ile, 10.000,00 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş hüküm davalılar: …, …, … ve Teşrife Kurdan ile davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; harici satım sözleşmesine dayalı, ödenen satım bedelinin denkleştirici adalet ilkesine göre belirlenen değeri ile taşınmaz üzerine yapılan yapılar nedeniyle muhdesat bedelinin ve dikilen ağaç bedelinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davalılardan tahsili istemine ilişkindir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, bir kısım davalıların aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Bir kısım davalıların temyiz itirazlarının incelemesinde;
TMK’nun 6’ncı maddesi hükmü uyarınca, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Buna göre, ileri sürdüğü bir olaydan kendi yararına haklar çıkaran kimsenin, iddia ettiği olayı kanıtlaması gerekir.Bundan ayrı, HMK’nun 266 ncı maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendilğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınması zorunludur.Davacı, adi yazılı satım sözleşmesine dayalı olarak taşınmaz satın aldığını, ancak davalının tapu devrini gerçekleştirmediğini iddia etmiştir. Davalılardan bir kısmı ise; sözleşmedeki imzayı inkar etmişlerdir. Bu durumda, her şeyden önce sözleşmedeki imzanın davalılar murisine ait olup olmadığının tespit edilmesi ve davalıların bu yöndeki savunmalarının değerlendirilmesi zorunludur.
Somut olayda ise; davacı tarafından ibraz edilen sözleşme üzerinde Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince ve Emniyet Müdürlüğü …Kriminal Polis Labaratuvarı Müdürlüğü’nce imza incelemesi yapılmış ve imzanın teşhise götürecek karakteristik materyal, önemli yazı ve tanı unsuru içermeyen, karalama tarzında çizgilerden ibaret, tersiminin basit, taklidinin kolay bir imza olması nedeniyle davalıya ait olup olmadığı hususunun tespit edilemediği bildirilmiştir.
…Kriminal Polis Labaratuvarı Müdürlüğü ve Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince yapılan inceleme sonucu verilen raporda kesin bir kanaate ulaşılamadığı belirtilmiş olup mahkemece Adli Tıp Kurumu’ndan alınan rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiştir. Oysaki Adli Tıp Kurumundan alınan raporun bu hali ile kesin kanaat içermediğinden hüküm kurmaya elverişli değildir, zira söz konusu raporun anılan kurumdan alınmış ve heyetçe düzenlenmiş olması yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre ona üstünlük sağlamayacağından kesin kanaat bildirmeyen mevcut rapora göre sonuca gidilemez. Zira, Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi’nin imza incelemesinde son mercii olarak kabulü hususunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır (HGK.’nun 07.10.2009 tarih ve 2009/12-282 sayılı kararı).Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; Adli Tıp Kurumu’nun imza incelemesinde üst ve son mercii olmadığı gözetilerek, üniversitelerin ( grafoloji alanında uzman ) güzel sanatlar fakültesi öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden sözleşmedeki imzanın davalılar murisinin eli ürünü olup olmadığına ilişkin yeniden inceleme yaptırılarak taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.Kabule göre ; Tapulu taşınmazın mülkiyetinin geçirilmesini amaçlayan dava konusu sözleşme resmi şekilde düzenlenmediği için geçersizdir. Geçerli sözleşmelerde olduğu gibi bu tür sözleşmeler taraflarına hak ve borç doğurmaz. Bu durumda tarafların birbirlerinden aldıklarını sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmeleri gerekir.
Geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kişinin mal varlığından diğerinin mal varlığına kayan değerlerin eksiksiz iadesi denkleştirici adalet düşüncesine dayanır. Denkleştirici adalet ilkesi ise, haklı bir sebep olmaksızın başkasının mal varlığından istifade ederek kendi mal varlığını artıran kişinin elde ettiği bu kazanımı geri verme zorunda olduğunu ve gerçek bir eski hale getirme yükümlülüğü bulunduğunu ifade eder.Bu bakımdan, sebepsiz zenginleşmeye konu alacağın iadesine karar verilirken, taşınmazın satış bedelinin alım gücünün ilk ödeme günündeki alım gücüne ulaştırılması ve bu şekilde iadeye karar verilmesi gerekir. Bu güncelleme yapılırken, güncellemeye esas alınan somut verileri tek tek uygulanarak, ödeme tarihinden ifanın imkânsız hale geldiği tarihe kadar paranın ulaştığı değer her bir dönem için hesaplanmalı, sonra bunların ortalaması alınmalıdır.Başka bir deyişle, denkleştirici adalet kuralı gereğince iadeye karar verilirken, satış bedeli olarak verilen paranın alım gücünün, ifanın imkânsız hale geldiği tarihteki alım gücüne uyarlanması zorunluluğu bulunmaktadır.
Dosya kapsamından, 07.03.1979 tarihli adi yazılı taşınmaz satım sözleşmesinden satım bedeli olarak kararlaştırılan 36.000 TL’nin davacı tarafından davalılar murisi …’a ödendiği, tapu kayıtlarından taşınmazın 29.08.2008 tarihinde bir başka kişiye devredildiği görülmüştür. Mahkemece, dava konusu taşınmaz için sözleşme tarihinde ödenen bedelin denkleştirici adalet ilkelerine dava tarihi itibari ile güncellenmiş miktarına hükmedildiği anlaşılmıştır.Ancak, mahkemece, taşınmazın üçüncü kişiye devir tarihi olan 29.08.2008 tarihi itibariyle ifanın imkansız hale geldiği gözetilerek, bu tarih itibariyle taşınmazın ulaşacağı satış bedelinin; çeşitli ekonomik etkenler nedeniyle azalan alım gücünün enflasyon, TÜFE, altın, döviz, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar ve benzeri ekonomik göstergelerin ortalamaları alınmak suretiyle hesaplanmak üzere konusunda uzman bilirkişiden yeniden rapor alınarak karar verilmesi gerekirken; dava tarihi olan 15.12.2008 tarihi esas alınarak yapılan hesaba göre hüküm tesisi de doğru olmamıştır.
3-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde;HMK’nun 297.maddesinde bir hükmün neleri içermesi gerektiği düzenlenmiştir. Buna göre, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. (6100 sayılı HMK m. 297/2; 1086 sayılı HUMK. m. 388) Somut uyuşmazlıkta; davacı, dava dilekçesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla satım bedeline yönelik alacak bakımından ödeme tarihinden itibaren, muhdesat ve ağaç bedeline ilişkin talebi yönünden ise dava tarihinden itibaren yasal faiz isteminde bulunmuş; mahkemece taleple bağlı kalınarak, davanın kabulüne karar verilmesine rağmen, faiz talebine ilişkin olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir.
Oysa; mahkemenin hüküm fıkralarında; asıl ve yardımcı taleplerin hepsi hakkında açık ve tereddüte yol açmayacak şekilde karar vermesi zorunludur.Davadaki faiz asıl alacağa bağlı, fer’i nitelikte olması nedeniyle, asıl alacağın kabulü halinde şartları var ise; faiz isteminin de kabulü yönünde hüküm kurulması gerekmektedir. Hal böyle olunca mahkemece; bilirkişi marifetiyle davacının yaptırdığı muhtesat bedelinin dava tarihi itibariyle 6.610,00 TL olduğu diktiği ağaç bedellerinin dava tarihi itibariyle 1.050,00 TL olduğu ve kabule göre de satım bedeli olarak ödenen bedelin, denkleştirici adalet ilkesine göre güncellenen değerinin 4.032,90 TL olduğunun tespiti ile, talep edilen 10.000,00 TL ‘ye hükmedilmiş olup, davacının faiz talebinde bulunduğu gözetilerek , faiz istemi hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmaması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle bir kısım davalıların sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle bir kısım davalıların, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden bir kısım davalılar ile davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK’nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

MUVAZAALI VASİYETNAMENİN İPTALİ- TENKİS- TEREKE ORTAKLARININ DAVAYI TAKİP YETKİSİ

T.C

YARGITAY

1.Hukuk Dairesi

ESAS:2017/4075

KARAR:2018/15811 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ           : … ………… MAHKEMESİ 2. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen vasiyetnamenin iptali davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleştirilen davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı …….. Yanar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi … ‘ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Asıl dava, tenkis; birleştirilen dava ise, vasiyetnamenin iptali, mümkün olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.

Davacı …, asıl davada; mirasbırakan ……..’ın 08.02.2008 tarihinde öldüğünü, …….. haberinden sonra murise ait eve gittiğinde davalı kurumun talimatı ile eve giremediğini, bunun üzerine yaptığı araştırmada murisin tüm malvarlığını davalıya bağışladığını öğrendiğini, saklı payının ihlal edildiğini ileri sürerek, murisin terekesinin tespiti ile saklı payına …….. eden kısmın tenkisini, birleştirilen davada ise; muris ……..’ın 14.02.1989 tarih ve 5444 ve 5445 yevmiye no’lu vasiyetnameler ile mal varlığını davalı kuruma muvazaalı olarak vasiyet ettiğini, vasiyetname tarihinde hukuki işlem ehliyetinin bulunmadığını, saklı payının ihlal edildiğini ileri sürerek, anılan vasiyetnamelerin iptalini, davalıya ödenen bedelin tazminini, olmazsa tenkisini istemiştir.

Yargılama sırasında davacı …’in ……..ü üzerine davanın bir kısım mirasçıları tarafından takip edilmediği, bunun üzerine …’in terekesine Av. …’un temsilci olarak atandığı, davayı tereke temsilcisinin takip ederek sonuçlandırdığı anlaşılmıştır.

Davalı, davanın bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, murise ait 8 no’lu bağımsız b……..ün ……..ünden çok önce 1989 yılında kurum adına tescilinin yapıldığını, murisin saklı payı etkisiz kılma amacı ile hareket ettiğinin kanıtlanması gerektiğini, iddiaların dayanaksız olduğunu bildirip, asıl ve birleştirilen davaların reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl ve birleştirilen davaların kısmen kabulü ile; vasiyetnamenin iptali isteminin reddine, tenkis isteminin kabulüne ve 170.145,26 TL’nin davalıdan tahsili ile …’in mirasçılarına miras payları oranında ödenmesine karar verilmiş, anılan kararın davacılar vekili ile davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, … ………… Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince davacı tarafın yaptığı istinaf başvurusunun usulden, davalı tarafın yaptığı istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere terekeye temsilci atanmasından sonra tereke ortağının ya da ortaklarının davayı takip yetkisi ortadan kalkar. Bir başka ifade ile davayı açan mirasçı ya da mirasçıların davayı takip yetkisi sona erer ve buna bağlantılı olarak da hükmü temyiz hakkı miras şirketini temsil eden mümessile geçer.

Bu açıklamalar karşısında davayı takip yetkisi sona eren davacı … ( mirasçı ) vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE,

Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; muris …….. Özdeniz’in 08.02.2008 tarihinde ……..ü ile geriye mirasçı olarak oğlu …’in kaldığı, murisin maliki olduğu 430 ada 3 sayılı parseldeki 8 no’lu bağımsız b……..ü intifa hakkını uhdesinde tutarak çıplak mükiyetini 07.02.1989 tarih ve 723 yevmiye no’lu akit ile davalı derneğe kayıtsız ve şartsız olarak bağış yoluyla devrettiği, ayrıca murisin ………… sayılı ticari taksi plakasını … 24. Noterliği’nin 01.03.2004 tarih ve 8345 yevmiye no’lu ticari plaka satış sözleşmesi ile 90.000.000.000 ETL’ye ( 90.000,00 TL ) dava dışı …’a devir ettiği, davalı derneğin tereke tespiti dosyasına yazdığı 03.02.2014 tarihli cevabi yazı uyarınca; muris …….. Özdeniz’in ………… sayılı ticari plakasını satarak elde ettiği gelir ile 18.713.087.500 ETL, 93.104.312.999 ETL, 19.584.460.000 ETL değerinde cihazlar aldığını ve şubelerine bağışladığını, yine ölünceye kadar tüm masrafları …….. halinde cenaze masrafları bu miktardan karşılanmak kaydıyla 55.000 EURO’yu da şubelerine bağışladığını bildirdiği, ek olarak sunulan fatura ve makbuzlardan para bağışlarının ( cihaz almak suretiyle ) 09.03.2004, 11.03.2004, 24.03.2004, 26.03.2004 ve 09.04.2004 tarihlerinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, murisin sahip olduğu ticari plakayı 2004 yılında 3. kişiye satarak bedelini aldığı, aldığı bu bedel ile davalı kuruma para bağışında bulunduğu tespit edildiğinden, ticari plakanın tenkis hesabına dahil edilmemesi yerindedir.

Öte yandan, muris 08.02.2008 tarihinde öldüğüne ve 4721 sayılı TMK’nın 565/3. maddesi uyarınca ……..ünden önceki bir yıl içinde adet üzere verilen hediyeler dışında yapmış olduğu bağışlamalar mutlak tenkise tabi olduğuna göre; murisin 07.02.1989 tarihinde bağışladığı bağımsız …….. ile 2004 yılında yaptığı para bağışlarının mutlak tenkise tabi olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

O halde, 07.02.1989 tarihinde bağışlanan bağımsız b…….. ile 2004 yılında yapılan para bağışlarının tenkise tabi olabilmesi için davacının TMK’nın 565/4. maddesi uyarınca murisin saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla bu bağışları yaptığını kanıtlaması gerekmektedir. Murisin tüm malvarlığını devretmesi doğrudan o amaçla hareket ettiğini her durumda göstermez. Bu amacın davacı tarafından ispatlanması lazımdır.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklandığı üzere murisin saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla hareket edip etmediğinin saptanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Davalı vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

OĞLUMA ALAMADIM KENDİME İSTİYORUM- SANA İÇİM KAYNIYOR- CİNSEL TACİZ

T.C
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
ESAS: 2017/244
KARAR:2018/601
“İçtihat Metni”
Sanık …’nın cinsel taciz suçundan beraatine ilişkin Çeşme Sulh Ceza Mahkemesince verilen 05.04.2012 tarihli ve 172-121 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 23.06.2015 tarih ve 10886-7569 sayı ile;
“Sanıkla arasında dosyaya yansıyan herhangi bir husumet bulunmayan müştekinin soruşturma evresinde verdiği ayrıntılı ifadesi ile tanık Fevziye’nin aşamalardaki beyanları nazara alındığında sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde müştekinin kullandığı cep telefonundan arayıp ilk aramasında hoşlandığını, sevdiğini, kanının kaynadığını söylediği, ertesi gün gerçekleştirdiği ikinci aramasında ise yürekten sevdiğini söylemek suretiyle üzerine atılı suçu işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, sanığın müsnet suçtan eylemine uyan TCK’nın 105/1,43/1. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Çeşme 2. Asliye Ceza Mahkemesi ise 11.02.2016 tarih ve 537-48 sayı ile;
“…Sanığın müştekiye sarf ettiği sözlerin duygu açıklaması niteliğinde olduğu, kanunun aradığı anlamda cinsel amaçlı sarf edilmediği, sanık ile müşteki arasındaki yaş farkı dikkate alındığında sözlerin ahlaken eleştirilebilir nitelikte olduğu kabul edilse dahi, bu sözlerin cinsel taciz suçuna vücut vermeyeceği kabul edilmelidir…” şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.05.2016 tarihli ve 187118 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 873-1723 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.03.2017 tarih ve 375-1186 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı cinsel taciz suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının,
2-Suçun unsurlarının oluştuğu sonucuna ulaşılırsa, zincirleme suç hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
Şikâyetçi …’un suç tarihi itibarıyla 27 yaşında ve bekar, sanık …’nın ise 50 yaşında ve evli olduğu,
Şikâyetçinin 25.07.2005 tarihinde Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek sanığın kendisini taciz ettiğini beyan etmesi üzerine sanık hakkındaki soruşturmanın başladığı,
Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığının 27.10.2009 tarihli ve 875-415 sayılı iddianamesinde “Müşteki ve şüphelinin ailecek tanıştıkları, olay tarihinde şüphelinin akşam 23.00 sıralarında müştekiyi telefonla arayarak kendisinden hoşlandığını, gönülden sevdiğini, kanının kaynadığını söylediği,…bir süre sonra şüphelinin telefonla yine müştekiyi aradığı, müştekinin telefonunun hoparlörünü dışarı açması üzerine tanık Fevziye’nin de hazır olduğu ortamda müştekiye hitaben ‘bir insan yürekten sevemez mi, ben seni yürekten sevdim, ortalık çok karıştı, ailene yanlış anladığını söyle’ şeklinde sözler söylediği…” biçiminde anlatımlara yer verilerek sanığın cinsel taciz suçundan cezalandırılmasının talep edildiği,
Anlaşılmıştır.
Şikâyetçi … Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu 25.07.2008 havale tarihli dilekçede; aile dostu olan sanığın, 22.07.2008 tarihinde saat 23.06’da telefonla arayıp kendisinden hoşlandığını, fakat yanaşamadığını, kendisini evli olan oğlu Mustafa Çokbaşarıcı’ya istediğini söylediğini, bunu kabul etmemesi üzerine “Sana içim kıpırdıyor, kanım kaynıyor, seni gönülden seviyorum” dediğini, bu durumu sanığın eşine iletmesinin ardından sanığın kendisini ertesi gün 11.16’da tekrar arayarak “Ortalık çok karıştı, beni yanlış anladığını söyle” dediğini, kendisini taciz eden sanıktan şikayetçi olduğunu,
Savcılıkta; sanığın aile dostu olduğunu ve İzmit’te ikamet ettiğini, kendisiyle telefonla da görüştüğünü, aile dostu olması ve 55-60 yaşlarında olması nedeniyle konuşmalarında bir art niyet aramadığını, ancak sanığın 22.07.2008 tarihinde saat 23.06’da telefon açıp kendisinden hoşlandığını, gönülden sevdiğini, kanının kaynadığını söylediğini, bunun üzerine “Siz benim amcamsınız, kızım derken nasıl böyle düşünürsünüz” diyerek telefonu kapattığını, bu durumu ertesi gün kendi ailesine söylediğini, ailesinin ise durumu sanığın eşine bildirdiğini, sanığın 23.07.2008 tarihinde kızına ait hattan kendisini tekrar arayarak ortalığın çok karıştığını, kendisini yanlış anladığını söylemesini ve konuyu kapatmasını istediğini,
Tanık….savcılıkta; 22.07.2008 tarihinde müştekinin telefonda konuşurken ağlamaya başladığını, karşısındaki kişiye “Nasıl olur Zeki amca, ben size amca diyorum, babam yaşındasınız, nasıl böyle bir şey söylersiniz” dediğini, telefonu kapatıp durumu kendisine anlattığını, ertesi gün sanığın müştekiyi tekrar aradığını, müştekinin konuşmaları hoparlöre verdiğini, sanığın müştekiye “Bir insan yürekten sevemez mi, ben seni yürekten sevdim, ortalık karıştı, ailene yanlış anladığını söyle” dediğini,
Duruşmada; şikâyetçinin teyzesinin kızı olduğunu, sanığın ise şikâyetçinin abisinin kayınpederi olduğunu, olay tarihinde Çeşme’de şikâyetçi ile birlikte olduklarını, şikâyetçinin kendisine sanığın kendisini işyerindeyken arayıp “Seni oğluma alamadım ama kendime istiyorum” dediğini anlattığını, o günün akşamı sanığın yeniden araması üzerine şikâyetçinin hoparlörü açtığını, sanığın şikâyetçiye “Senden hoşlanıyorum, seni gönülden seviyorum” dediğini, şikâyetçinin ise “Siz benim amcamsınız, nasıl böyle düşünürsünüz” diyerek telefonu kapattığını, bir süre sonra tekrar arayan sanığın şikâyetçiye yürekten sevdiğini söyleyip ortalık karışacağı için ailesine yanlış anlaşılma olduğunu anlatmasını istediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık …; iddianamede belirtilen sözleri söylediğini, bir cahillik yaptığını, pişman olduğunu, şikâyetçinin sıcak kanlı olduğunu düşünerek bu sözleri sarfettiğini savunmuştur.
Sanığa atılı cinsel taciz suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına ve suçun unsurlarının oluştuğu sonucuna ulaşılması durumunda, zincirleme suç hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde;
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 105. maddesinde;
“(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz” şeklindeki düzenleme yer almaktadır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde taciz; “tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme” şeklinde tanımlanmıştır.
Madde gerekçesinde, “cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi” şeklinde tanımlanmış olan cinsel taciz eyleminin ne tür davranışlarla gerçekleştirilebileceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte öğreti ve yargısal kararlarda, mağduru hedef almış, onun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin cinselliğine yönelen söz veya davranışlarla cinsel taciz suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir.
Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak, başka bir ifadeyle mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Rıza açıklama ehliyetine sahip bulunan bir kişinin, cinsel taciz eylemlerine TCK’nun 26. maddesi kapsamında göstereceği rıza ceza sorumluluğunu kaldıracaktır. Rızanın varlığı somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir.
Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temasta bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli ve 2014/669-68 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi gerekmektedir.
Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı belirlenirken sosyal hayatın gerekleri, tarafların konumları ile aralarındaki ilişki gözetilmeli, bu kapsamda ahlaki kurallara uygun evlenme teklifi, tanışma isteği veya beğeni ifadelerinin cinsel taciz suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte evlenme veya arkadaşlık isteğinin iç çamaşırı hediye etme veya cinselliğe yönelen sözlerle gerçekleştirilmesi örneklerinde olduğu gibi kaba ve rahatsız edici bir üslupla yapılması, teklifin reddedilmesine karşın eylemin mağduru rahatsız edecek şekilde sürdürülmesi yahut mağdurun Medeni Kanun hükümlerine göre evlenme imkanı bulunmayan bir çocuk veya taraflardan birinin evli olması örneklerinde olduğu gibi evlilik veya arkadaşlık ilişkisinin önünde kanuni veya ahlaki engellerin bulunması durumlarında cinsel taciz suçunun oluşacağında hiç bir şüphe bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde,
Şikâyetçi … ve sanık … beyanlarında aile dostu olduklarını ifade etmişlerdir. Tanık Fevziye Ak’ın beyanına göre ise sanık, şikâyetçinin abisinin kayın pederidir.
Suç tarihinde şikâyetçi 27 yaşında ve bekar, sanık ise 50 yaşında ve evlidir. Dosya kapsamından taraflar arasında önceye dayalı duygusal bir ilişkinin bulunmadığı da görülmektedir.
Şikâyetçinin ve tanığın beyanları ile sanığın ikrarından, sanığın şikâyetçiyi ilk aramasında hoşlandığını, sevdiğini, kanının kaynadığını, şikâyetçinin durumu sanığın eşine bildirmesinin ardından yaptığı ikinci aramasında ise yürekten sevdiğini, ortalığın karıştığını, ailesine olayın yanlış anlaşılmadan kaynaklandığını anlatmasını söylediği hususlarında bir şüphe bulunmamaktadır.
Buna göre;
Daha önce aralarında duygusal bir ilişki bulunmayan şikâyetçi ve sanık arasındaki yaş farkı, sanığın medeni durumu ve taraflar arasındaki sosyal ilişki gözetildiğinde; sanığın şikâyetçiyi cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak rahatsız edecek şekilde ilk aramasında hoşlandığını, sevdiğini ve kanının kaynadığını söylemesinin cinsel taciz suçunu oluşturduğu, bununla birlikte sanığın ikinci aramasını, aile içinde oluşan infialin önüne geçmek maksadıyla gerçekleştirdiği ve bu kapsamda sarfettiği sözlerin cinsel amaç taşımadığı anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnmeye konu kararının, sanığın zincirleme suç hükmü uygulanmaksızın cinsel taciz suçundan mahkumiyeti yerine, beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Birinci uyuşmazlık konusu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi …; “Sanık …’ya yönelik cinsel taciz suçunun yasal unsurlarının oluştuğuna ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Sanık … ile müşteki … ailece tanışıp sanık Çeşme ilçesinde müşteki ise İzmit ilinde oturmaktadır. Yine müşteki suç tarihinde 29 yaşında olup evli değildir. Sanık müştekinin kullandığı cep telefonunu arayıp ilk aramasında ‘hoşlandığını, sevdiğini, kanının kaynadığını’ söylediği, ertesi gün gerçekleştirdiği ikinci aramasında ise ‘yürekten sevdiğini’ söylemiştir. Bu sözlerin söylendiği konusunda duraksama yoktur.
TCK’nun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçu ‘kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliğini taşımayan, cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesidir’. Öğretide yapılan tanımlara göre ise cinsel taciz ‘bir kişinin bir başkasını rızası olmadan sözle, gözleriyle veya bedeniyle, cinselliğini hedefleyerek rahatsız etmesi’, ‘bireylerin edep ve iffetlerine yönelik, rahatsız edici nitelikteki hareketlerde bulunması’ ya da ‘mağdurda rahatsızlık yaratacak nitelikte yapılan her türlü cinsel davranıştır. (Özbek, Özer Veli TCK İzmir Şerhi Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı Cilt II sh 62).
Cinsel tacizi oluşturan hareket madde metnine göre mutlaka cinsel amaçlı olarak yapılmalıdır. TCK’nun 105. maddesinde fail açıkça ‘cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi’ olarak belirtildiği için sanığın özel bir saik olan ‘cinsel amaç’ ile hareket etmesi gerekir.
Somut olayımızda, olayın oluş şekli itibarı ile sanık …’nın amacı müştekiyi ‘cinsel olarak taciz etmek’ değildir. Sadece sevgi ve duygu açıklaması olarak söz konusu konuşmaları yapmıştır. Sanığın evli olması ve yaş farkı nedeni ile ahlaken eleştirilebilir ise de cinsel amaçla hareket etmediğinden yüklenen suçun yasal unsurları oluşmamıştır. Bu nedenle direnme kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum” açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Dört Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Çeşme 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.02.2016 tarihli ve 537-48 sayılı direnme kararına konu hükmünün,sanığın zincirleme suç hükmü uygulanmaksızın cinsel taciz suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede, birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğu, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle karar verilmiştir.

ÖNALIM HAKKINA DAYALI TAPU İPTALİ VE TESCİL İSTEMİ HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI HİÇ KİMSENİN KENDİ MUVAZAASINA DAYANAMAYACAĞI

T.C
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS:2014/292
KARAR:2015/1544

ÖNALIM HAKKINA DAYALI TAPU İPTALİ VE TESCİL İSTEMİ HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI HİÇ KİMSENİN KENDİ MUVAZAASINA DAYANAMAYACAĞI TAPUDAKİ SATIŞ BEDELİ

TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 734
TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 732
BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 18
TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 19

“İçtihat Metni”
Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ordu 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 18.02.2013 gün ve 2011/408 E., 2013/92 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 24.06.2013 gün ve 2013/7494 E., 2013/9716 K. sayılı ilamı ile;
(“…Dava, önalım hakkı nedeniyle davalı adına kayıtlı payın iptali ve davacı adına tescili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Davacı vekili, davacının 1393 ada 1 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu dava dışı İsmet Güler’in 11.05.2011 tarihinde dava konusu taşınmazdaki 1/3 payını davalıya 27.000,00 TL bedelle sattığını, davacıya noterden bildirim yapılmadığını öne sürerek tapudaki satış bedeli üzerinden önalım hakkını kullanmak istediklerini belirtmiş ve dava harcını bu bedel üzerinden yatırmıştır.
Davalı vekili, davalının dava konusu taşınmazdaki payının gerçek satış değerinin 93.000,00 TL olduğunu, tapuda düşük gösterildiğini savunmuştur.
Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü şahsa satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisini veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile de kullanılabilir hale gelir.
Önalım hakkının kullanılması ile bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım hakkını kullanan paydaş bu payı satın almak isterken tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masraflar toplamından oluşan önalım bedelini depo etmesi gerekir.
Mahkemece, davalının bedelde muvazaa savunması kabul edilerek, davalının satın aldığını belirttiği değer üzerinden davacıya önalım hakkı tanınmıştır. Davalı, resmi memur önünde yapılan satış akdinin tarafı olduğundan davacıya karşı bedelde muvazaa iddiasında bulunamaz ve davalının bu savunması dinlenmez. Bu durumda mahkemece, payın tapudaki satış bedeli olan 27.000,00 TL ile tapu harç ve masraflardan oluşan önalım bedelini depo etmek üzere davacıya uygun bir önel verilerek oluşacak sonuca göre işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözetilmeksizin yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmediği…)
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının, Ordu Merkez Karapınar Mahallesi 1393 ada 1 parsel sayılı taşınmazda 1/3 oranında pay sahibi olduğunu, davalının önceki paydaş İsmet Güler’den 1/3 payı 27.000,00TL bedelle 11/05/2011 tarihinde satın aldığını, davacıya noter kanalı ile bildirimde bulunulmadığını, Türk Medeni Kanunu’nun 734.maddesi gereğince süresi içerisinde yasal önalım hakkını kullanmak istediğini, davalıya satılan payın satış bedeli ve tapu masraflarını davacının yatırmaya hazır olduğunu belirterek, dava konusu 1393 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki davalı adına kayıtlı 1/3 payın iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davalının dava konusu payı 93.000,00TL bedelle satın aldığını, davalının bütün işlemlerin 93.000,00TL üzerinden yapıldığı inancında olduğunu, iradesinin sakatlandığını, davalının rayiç bedel belgesi üzerinde yazan 27.000,00TL’nin tapuda satış bedeli olduğunu satıştan sonra belediyede emlak değerini beyan edeceği sırada öğrendiğini belirterek taşınmazın gerçek satış bedelinin toplanacak delil ve belgelere göre tespitini, davacının yargılama sırasında dava konusu taşınmazın gerçek değeri olan 93.000,00TL üzerinden önalım hakkını kullanmak istemesi halinde davayı kabul ettiklerini, davacının önalım hakkını tapuda gösterilen 27.000,00TL üzerinden kullanmak istemesi durumunda davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davacının dava konusu taşınmazdaki 1/3 hissesini taşınmazın önceki maliki Mustafa Güler’den 14/01/2008 tarih 511 yevmiye numaralı satış işlemi ile 90.000,00 TL bedelle satın aldığını, yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporuna göre davaya konu temlik işlem tarihi olan 11/05/2011 tarihi itibarıyla dava konusu taşınmazın 1/3 hissesinin rayiç değerinin 116.607,00 TL, tespit tarihi itibarıyla ise, 126.489,00 TL olduğunu, davacının, davaya konu edilen satış işleminden yaklaşık üç sene önce 90.000,00 TL bedelle edindiği aynı miktar taşınmaz hissesini, şufa hakkının tanıdığı yasal düzenleme ve kurallardan istifade ile taşınmazın satış tarihindeki gerçek değerinin çok altında kalan resmi senette yazılı bedel üzerinden şufa hakkını kullanmayı talep ve dava etmesinin hakkın açıkça kötüye kullanılması mahiyetinde olduğunu, davacı tarafın duruşmada 93.000,00TL üzerinden şufa hakkını kullanmayacağını, bildirdiğinden davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine; Özel Dairece yukarda başlık bölümünde metni aynen yazılı olan karar ile bozulmuş; mahkemece, önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme karar verilmiştir.
Direnme kararını davacı vekili temyize getirmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu taşınmazda 1/3 payı 14.01.2008 tarihinde tapuda 90.000,00TL satış bedeli göstererek satın alan davacının, aynı taşınmazda 1/3 payı 11.05.2011 tarihinde 27.000,00TL satış bedeli göstererek davalının satın alması durumunda davacının tapuda gösterilen 27.000,00TL satış bedeli üzerinden şufa hakkı kullanmak istemesinin hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, davalının bedelde muvazaa iddiasının dinlenip dinlenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Devir Hakkının Kısıtlamaları” üst başlığı altında “yasal önalım hakkı” kenar başlıklı 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.” hükmünü içermektedir.
Aynı kanunun 734. maddesi;“Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hakim tarafından belirlenen süre içinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.” hükmünü taşımaktadır.
Bu noktada öncelikle, muvazaa kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır. İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenmiştir.Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesinde “bir aktin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven, gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır” ifadeleri mevcut olup, daha çok sözleşmenin yorumuyla ilgili olduğundan, öğreti ve uygulamada muvazaa kapsamlı olarak incelenmiş ve belirli kurallara bağlanmıştır.(Benzer hükme de 6098 sayılı TBK’nın 19. maddesinde yer verilmiştir.)
Gerek öğretide, gerek uygulamada muvazaa, mutlak ve nispi muvazaa şeklinde iki gruba ayrılmaktadır. Tapu harcını az ödemek için gerçek bedelin görünüşteki(resmi) sözleşmede az gösterilmesi şeklinde geçekleştirilen muvazaa ise nispi muvazaanın bir türü olan sözleşme koşullarında muvazaadır.Burada gerçek satış bedeli gizlenmekte görünüşteki sözleşmede bedel gerçek bedelden az gösterilmektedir.Yani görünüşteki sözleşmenin sadece bedeli değiştirilmektedir.Muvazaa sözleşmenin tamamında değil bir bölümündedir.Bedelde muvazaa olarak gerçekleşen bu durumda sözleşme geçerli kabul edilmiştir.Taraflar tapuda yapılan tescil işlemi ile sözleşmeyi ifa ettiklerine ve bu sözleşmenin koşullarını yerine getirip ana unsurlarını gerçekleştirdiklerine göre bedelde muvazaa iddiasını ileri sürerek sözleşmenin iptalini istemeleri “hakkın kötüye kullanılması” olarak değerlendirilmektedir(Eraslan Özkaya, İnançlı işlem ve Muvazaa Davaları, Ankara, Mayıs 2015,sayfa187).
Diğer taraftan şufa hakkını kullanan paydaşa karşı satış bedelinde muvazaa bulunduğu, gerçekte bedelin daha fazla olduğu, sözleşmenin taraflarından biri (alıcı) tarafından ileri sürülmesi de hakkın kötüye kullanılması teşkil eder(Eraslan Özkaya, İnançlı işlem ve Muvazaa Davaları, Ankara, Mayıs 2015, sayfa197).
Somut olaya gelince; davacı, dava konusu 1393 ada 1 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, dava dışı İ… 11.05.2011 tarihinde dava konusu taşınmazdaki 1/3 payını davalıya 27.000,00 TL bedelle sattığını, tapudaki satış bedeli üzerinden önalım hakkını kullanmak istediğini belirterek davalı adına kayıtlı 1/3 payın iptali ile adına tescilini istemiştir.
Davalı ise dava konusu payı gerçekte 93.000,00TL bedelle satın aldığını ancak tapuda satış bedelinin 27.000,00TL olarak gösterildiğini sonradan öğrendiğini, şufa hakkının ancak gerçek bedel üzerinden kullanılabileceğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı, dava konusu taşınmazdaki 1/3 payın satışına ilişkin 11.05.2011 tarih 7471 yevmiye numaralı satış akdinin tarafı olduğundan ve hiç kimse kendi muvazaasına dayanamayacağından davalının bedelde muvazaa iddiasında bulunması açıkça hakkın kötüye kullanmasıdır.
Bu itibarla, mahkemece dava konusu payın tapudaki satış bedeli olan 27.000,00 TL ile tapu harç ve masraflardan oluşan önalım bedelini depo etmek üzere davacıya uygun bir önel verilerek oluşacak sonuca göre işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözetilmeksizin yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Dairenin bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine 10.06.2015 gününde oybirliği ile karar verildi

ŞUFA HAKKININ KULLANILMASINI ENGELLEMEK BAKIMINDAN İNANÇLI İŞLEM İDDİASININ İLERİ SÜRÜLMESİ- İNANÇLI İŞLEMİN YAZILI DELİLLE KANITLANMASI YÜKÜMLÜLÜĞÜ

T.C
YARGITAY
1. Hukuk Dairesi
ESAS:2015/13482
KARAR: 2016/11376

“İçtihat Metni”

Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kat irtifakı kurulu 3682 ada 1 parseldeki 340 nolu bölümün 204/665 payını cebri icrada satın aldığını, ancak ihaleye katılan davalı ile dava dışı …’ın, tecrübesizliğinden yararlanıp ihalede pey ileri sürmeyerek taşınmazın kendisi tarafından alınmasına neden olduklarını, bankalardan kredi çekememesi sebebi ile ihale bedelini ödemekte zorlandığı için davalının yardım teklifini kabul etmek zorunda kaldığını, bir miktar temin ettiği, bir miktarda davalıdan aldığı borçla ihale bedelini ödeyerek taşınmazı adına tescil ettirdiğini ancak davalının borcunu ödemesi, yahut taşınmazı kendisine devretmesi konusunda sıkıştırması üzerine çaresiz kalarak 400.000.-TL olan taşınmazı 92.000.-TL bedelle 20.03.2012 tarihinde davalıya devrettiğini, borç ödenince taşınmazın geri devredileceği konusunda anlaştıklarını, paranın büyük bir kısmını temin edip taşınmazın devrini davalıdan talep ettiğinde davalının; dava dışı …’ın şufa davası açtığını, tapuyu vermeyeceğini söylediğini, anılan şufa davasının muvazaalı açılan bir dava olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve tescile, mümkün olmazsa bedelinin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiş; feri müdahil …., iddiaların doğru olmadığını, davacının kendi isteği ile ihaleye katılıp pey ileri sürdüğünü, daha sonrada payını davalıya devrettiğini, tarafları tanımadığını, davacı ile davalının anlaşıp açmış olduğu şufa davasının sonuçsuz bırakmak için eldeki davayı açtıklarını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, tarafların özgür iradeleri ile taşınmazın ihale bedelinin ödenmesi hususunda anlaştıkları ve akabinde devir işlemlerinin gerçekleştirildiği, davacının taşınmazı almış olduğu bedel mukabilinde devir işleminin yapıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi …’nin raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle, inançlı işlem iddiasının 05.02.1947 tarih ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yazılı belge ile kanıtlanabileceği, davacı tarafça anılan içtihadı birleştirme kararında öngörülen anlamda yazılı belge ibraz edilemediği gibi, 6100 sayılı …nun 119/1-f maddesi uyarınca açıkça yemin deliline dayanılmadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi doğru olduğuna göre; davacının temyiz itirazı yerinde değildir. Reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 4.00.-TL. bakiye onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 22.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİLİK ALACAKLARI İŞÇİNİN KIDEMİ, ÜCRETİ GİBİ ALACAKLAR, İŞVERENCE BİLİNDİĞİNDEN ALACAĞIN LİKİT OLDUĞU GÖZETİLEREK İCRA İNKAR TAZMİNATINA HÜKMEDİLMESİ GEREKTİĞİ

T.C.
Yargıtay
7. Hukuk Dairesi

Esas :2014/1976
Karar :2014/10474

1-Davacı vekili, Mersin 3.İcra Müdürlüğü’nün 2012/9378 sayılı takip dosyasında yapılan icra takibine davalı tarafın itiraz ettiğini, itiraz üzerine icra takibinin durduğunu öne sürerek haksız itirazın iptalini ve % 20’dan aşağı olmamak icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, davacının 3 ay 19 günlük ücret ve diğer alacakları yönünden icra takibinin devamına karar vermek gerektiği, ancak davacının işe başvuru yaptığı tarihte davalı Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na bağlı Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nden ihale ile ‘’Personel Hizmet Alımı” işini alan taşeron alt işveren ‘’SFM Mühendislik …Ltd.Şti” unvanlı işveren yanında fiilen çalıştığı anlaşıldığından işe başlama başvurusunun samimi olmadığı, bu nedenle davacının işe başlatmama tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, her ne kadar davacı ve davalı vekili tarafından icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de; alacağın likit olmaması sebebiyle tarafların icra inkar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın, kısmen kabulüne; davalıların Mersin 3.İcra Müdürlüğünün 2012/9378 sayılı takip dosyasında yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile; takibinin 2.394, 09TL ‘’ 3 ay 19 günlük ücret ve diğer hak alacakları” yönünden devamına, 3.737, 20TL ‘’4 aylık iş güvencesi tazminatı” talebi yönünden takibin iptaline, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, davacı ve davalıların icra inkar tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının işe iade başvurusunda samimi olup olmadığı ve işe başlatmama tazminatı hakkedip etmediği hususu uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan feshi geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatma zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatıyla boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte ise başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerinde işe başlamamış olması halinde işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Yasa’nın 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanana işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağını sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut olayda; dosya içeriğinden, davacının davalılar aleyhine Mersin 1.İş Mahkemesi’nde açtığı işe iade davasında davacının davalı Mersin Bü-yükşehir İmar İnşaat Ticaret A.Ş.’ de işe iadesine 4 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı ve en çok 4 aya kadar boşta geçen süre alacağından her iki davalının da sorumlu tutulmasına karar verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 11/06/2012 tarih 2012/18153 E-2012/20108K sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği Yargıtay Kararı’nın 27.07.2012 tarihinde davacı vekiline tebliği üzerine davacı vekilince aynı tarihte ve süresinde davalılardan Mersin Büyükşehir İmar İnşaat Ticaret A.Ş’ ye başvurularak davacının eski işine iadesinin sağlanmasının istendiği ancak davacının bir aylık yasal süresi içerisinde işveren tarafından işe başlatılmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davacı tarafından yöntemine uygun ve süresinde işe iade başvurusunda bulunulmasına rağmen işveren tarafından davacının süresinde işe başlatılmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere işçinin işe başvurusunda samimi olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikle işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından işverence işe davet edilmiş olması gerekir.

İşverence işe davet edilmeyen işçinin bu aşamada gerçek amacının ne olduğunun araştırılması sonuca etkili değildir. Mahkemece, davacının işe başlatmama tazminatı, isteme koşullarının oluşuğu gözetilmeden verilen karar isabetsizdir.

2- taraflar arasında işçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmesi şartıyla borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçini kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasa’nın 8. ve 28. maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükünü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır, ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK.4.3.2009 gün 2009/9-57 E, 2009/110 K).

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkar tazminatı ödemekle yükümlüdür.

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.

İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanununun 104/ son maddesi ile 3095 Sayılı Yasa’nın 3. maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmelidir.

Somut olayda işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlar olduğundan alacağın likit olmadığından söz edilemez.

Hal böyle olunca İİK 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Yasanın değişikliğe ilişkin maddesi Resmi Gazete’de yayımlandığı 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği ve İİK’nin 67/2. maddesindeki düzenleme emredici olup kamu düzenini ilgilendirdiğinden yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal etkisini göstereceğinden tamamlanmamış tüm hukuki durumlara uygulanması gerekeceği dikkate alındığında, davacı yararına % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, alacağın likit olmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harçlarının davalılara yükletilmesine, 12/05/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ŞUFA HAKKINI ENGELLEMEK MAKSADIYLA İPOTEK TESİSİ – MUVAZAA – TAPU İPTALİ VE TESCİLİ

T.C
YARGITAY
17. Hukuk Dairesi
ESAS:2016/4809
KARAR:2017/6675 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalılar Alaatin Sezgin ve … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Hükmüne uyulan Dairemizin bozma ilamında özetle, davalı … ile amcası olan diğer davalı arasındaki ipotek ilişkisinin hangi ilişkiden kaynaklandığı yönünde bir delil sunulmadığı ipotek tesis edilmesi ile, borçlunun borcuna karşılık yapıldığı ileri sürülen ödeme arasında da 20 günlük bir süre mevcut olduğu, mevcut delillere göre ödemenin davalı .. tarafından yapıldığının da kabul edilemeyeceği, hal böyle olunca davalılar arasındaki ipotek ilişkisinin, gerek hayatın olağan akışına uygun düşmemesi, gerek konulma zamanı gerekse davalılar arasındaki akrabalık ile az yukarıdaki belirtilen ödemenin kim tarafından yapıldığının bilinmemesi hususları nazara alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, ipoteğin kaynağı borç ilişkisi ve yapılan ödemelerin usulüne uygun deliller ile ispat edilemediği, bu nedenle sözkonusu ipoteğin davacının şufa hakkını ortadan kaldırmak amacı ile muvazaalı olarak yapıldığının kabulü gerektiği gerekçesi ile davanın kabulü ile, … İli, … İlçesi, … Köyü, … mevkii, 246 nolu parsel üzerinde davalı … adına kayıtlı olan 1/2 hissesi üzerine diğer davalı …. adına 11.01.2007 tarihli senet ile konulan ipteğin iptaline karar verilmiş, hüküm davalılar … ve … vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine, bozmaya uygun karar verilmiş olmasına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, davalılar arasındaki akrabalık ve ipotek ilişkisinin hayatın olağan akışına uygun düşmemesi, konulma zamanı ve ödemenin kim tarafından yapıldığının bilinmemesi nedenleri ve kararda yazılı diğer gerekçelere göre davalılar… ve … vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 2.079,00 TL kalan onama harcının temyiz eden davalılardan alınmasına 12/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ÖNALIM HAKKINA DAYALI TAPU İPTALİ VE TESCİL İPOTEK LEHDARININ DAVAYA TARAF OLARAK EKLENMESİ ZORUNLULUĞU

T.C
YARGITAY
14. Hukuk Dairesi
ESAS:2013/16578
KARAR: 2014/4022

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 11/09/2013
NUMARASI : 2012/509-2013/362

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 18.12.2012 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil ayrıca ıslah ile ipoteğin terkini istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11.09.2013 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı A.. E.. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 25.03.2014 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı A.. E.. vekili Av. O.. Y.. ile karşı taraf davacılar vekili Av. C.. K.. geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_K A R A R_

Dava, önalım hakkına dayalı olarak dava konusu 3269 ada 5 parselde 1, 3 ve 4 no’lu bağımsız bölümlerde 31.10.2012 tarihli satışa ilişkin 1/4’er payların tapu kayıtlarının iptali ile eşit şekilde davacılar adına tescili, 27.05.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile de taşınmazlar üzerindeki 19.11.2012 tarihli dava dışı K.. Türk Katılım Bankası A.Ş. lehine konulan ipoteğin fekki istemine ilişkindir.

Davalı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacıların taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir.

Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir.

Diğer taraftan, ipotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin Türk Medeni Kanunu’nun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, önalım hakkına dayalı olarak tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescili istenen dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kaydında, 19.11.2012 tarih ve 22146 yevmiye numara ile dava dışı K.. Türk Katılım Bankası A.Ş. yararına, 3.600.000 TL bedelli ipotek şerhi bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla davacının talebi ipoteğin kaldırılması istemini de içerdiğinden uyuşmazlığın ipotek alacaklısına da husumet yükletilerek çözümlenmesi gerekir. Mahkemece, belirtilen hususun gözetilmemesi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1.100 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak, davalıya verilmesine, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 25.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

HARİCİ GAYRİMENKUL SATIM SÖZLEŞMESİ-SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEYE KONU ALACAĞIN İADESİNE KARAR VERİLİRKEN, TAŞINMAZIN SATIŞ BEDELİNİN ALIM GÜCÜNÜN İLK ÖDEME GÜNÜNDEKİ ALIM GÜCÜNE ULAŞTIRILMASI

T.C
YARGITAY
3. Hukuk Dairesi
ESAS:2018/7493
KARAR: 2018/13130

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen …… davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y   K A R A R I

Davacı; davalı ile aralarında düzenlenen 20/04/1981 tarihli harici taşınmaz satış sözleşmesi kapsamında, …… İli, … İlçesi, ……… mevkinde, davalının annesi adına kayıtlı bulunan taşınmazı, 1.000.000,00 eski Türk Lirası ödeyerek satın aldığını, taşınmazın kendisine teslim edilmesine rağmen tapu devrinin gerçekleşmediğini, taşınmazın kamulaştırılması sebebiyle artık ferağ işleminin yapılamayacağını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, taşınmazın dava tarihi itibariyle belirlenecek olan rayiç bedelinden şimdilik 20.000,00 TL nin, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar murisi; davacının iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacı ile aralarında taşınmaz satışına dair herhangi bir sözleşme düzenlenmediğini, dava konusu taşınmazın tapuya kayıtlı olması sebebiyle zilyetlik sıfatıyla malik olunamayacağını, iddia edilen satışın gerçek olduğu düşünülse bile, haricen yapılan satış sözleşmesinin geçersiz olduğunu, sebepsiz zenginleşme hükümleri gereği alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece ; davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 14.11.2012 tarih ve 2012/19184 E. – 2012/ 23489 K. sayılı ilamı ile, “…Davalı taraf, sözleşme altındaki imzanın kendisine ait olmadığının tespitini istemiş ancak, bu konuda mahkemece bir inceleme yapılmadan, davacının ileri sürdüğü 20.04.1981 tarihli sözleşmenin geçerli olduğunun kabulü yerinde değildir. Öncelikle sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti gerekir. Sözleşmenin geçerliliği tespit edildikten sonra işin esasına girilerek ifanın mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle, mahkemece HUMK.nun 308. maddesi ve …nun 211 ve devamı maddelerine göre davalı savunması üzerinde durulup, bu hususun çözümlenmesinden sonra davanın esası hakkında karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, taraflar arasında düzenlenen harici taşınmaz satış sözleşmesinde belirtilen 100.000 eski Türk Lirasının dava tarihi itibariyle hesaplanan güncel değerinin, dürüstlük kuralı gereği davalılardan tahsilinin istenebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 9.344,59 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının tüm, davalıların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, harici taşınmaz satış sözleşmesine dayalı alacağın sebepsiz zenginleşme hükümleri gereği tahsiline ilişkindir.
Tapulu taşınmazların satışına ilişkin sözleşme, resmi şekilde yapılmadığı için, TMK’nın 706, TBK’nın 237. (BK.’nın 213), Tapu Kanununun 26. ve Noterlik Kanununun 60. maddeleri uyarınca hukuken geçersizdir. Geçersiz sözleşmeler taraflarına geçerli sözleşmelerde olduğu gibi hak ve borç doğurmaz. Taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler.

Geçersiz satış sözleşmesi gereğince; diğerinin mal varlığına kayan değerlerin iadesi “denkleştirici adalet” düşüncesine dayanmaktadır. Denkleştirici adalet ilkesi, haklı bir sebebe dayanmadan başkasının mal varlığından istifade ederek, kendi mal varlığını artıran kişinin elde ettiği kazanımı geri verme zorunda olduğunu ve bir eski hale getirme yükümlülüğünü ifade eder.

Bu bakımdan sebepsiz zenginleşmeye konu alacağın iadesine karar verilirken, taşınmazın satış bedelinin alım gücünün ilk ödeme günündeki alım gücüne ulaştırılması ve bu şekilde iadeye karar verilmesi gerekir. Bu güncelleme yapılırken, güncellemeye esas alınan somut veriler tek tek uygulanarak, ödeme tarihinden ifanın imkansız hale geldiği tarihe kadar paranın ulaştığı değer her bir dönem için hesaplanmalı, sonra bunların ortalaması alınmalıdır.

Satım bedelinin iade tarihindeki ulaştığı bedel belirlenirken, ödenen paranın çeşitli ekonomik etkenler nedeniyle azalan alım gücünün enflasyon,…… artış oranları, faiz, altın ve döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar ve benzeri ekonomik göstergelerin ortalamaları göz önünde tutulmalıdır.

Somut olayda; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tarafından ödenen bedelin, denkleştirici adalet ilkesi uyarınca ifanın imkansız hale geldiği dava tarihindeki ulaştığı değer hesaplanmış, ancak hesaplamada ekonomik etkenlerin tamamı yerine bir bölümü esas alınmış olmakla birlikte gram ekmek baz alınarak hesaplama yapılmıştır. Rapor bu haliyle hüküm kurmaya elverişli değildir.

Hal böyle olunca; mahkemece, uzman bilirkişi heyetinden Yargıtay ve taraf denetimine elverişli yeni bir rapor alınarak, davacı tarafından ödenen satış bedelinin iş bu dava tarihinde ulaşacağı alım gücü; çeşitli ekonomik etkenler ( enflasyon, ……, faiz, altın ve döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar vs olmak üzere en az 5 etken) tek tek uygulandıktan sonra, bunların ortalaması alınmak suretiyle belirlenmesi ve varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK’nun 428.maddesi gereğince davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere 24.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TAKİBE DAYANAK BANKA DEKONTUNUN ÖDEME EMRİNE EKLENMEMESİ- ÖDEME EMRİNİN İPTALİ

T.C
YARGITAY
12. Hukuk Dairesi
ESAS:2013/9667
KARAR:2013/18885

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Bursa 5. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 24/01/2013
NUMARASI : 2013/45-2013/35

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından borçlu aleyhine genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatılmış, takip talebi ve ödeme emrinde borca dayanak olarak ekspertiz raporu ile banka dekontu gösterilmiş, borçlu tarafından, takibe dayanak banka dekontunun ödeme emrine eklenmemesi sebebiyle şikayet yoluna başvurularak ödeme emrinin iptali istenmiştir.
İİK’nun 58/3. maddesi gereğince alacak bir belgeye dayanmakta ise belgenin aslının veya alacaklı yahut mümessili tarafından tasdik edilmiş borçlu sayısından bir fazla örneğinin takip talebi anında icra dairesine tevdii zorunludur. İİK’nun 61/1. maddesinin 2. cümlesi gereğince de takip bir belgeye dayanıyor ise onaylı bir örneğinin ödeme emri ile birlikte borçluya gönderilmesi gerekmektedir.
Takip dosyası içinde bulunan tebliğ mazbatası incelendiğinde zarfta ödeme emri ile beraber sadece dayanak ekspertiz raporunun ekli olduğu belirtildiği gibi, esasen takip dosyasının incelenmesinde; takip talebinde dayanılan banka dekontunun örneğinin dosyada bulunmadığı anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece şikayetin kabulü ile ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

VEKİL İSTİFA ETMİŞ OLSA DA YAPILAN TEBLİGAT GEÇERLİ OLUP İSTİFA EDEN VEKİLİN VEKİLLİK GÖREVİ İSTİFANIN MÜVEKKİLİNE TEBLİĞİNDEN İTİBAREN İKİ HAFTA BOYUNCA DEVAM EDECEĞİNDEN TEMYİZ SÜRESİ İŞLEMEYE DEVAM EDER

T.C
YARGITAY
17. Hukuk Dairesi
ESAS:2018/464
KARAR: 2018/4515

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki rücuen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın … yönünden kabulü ile diğer davalılar yönünden davanın reddine dair verilen hükmün süresi dışında davalı … tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

– K A R A R –

Davacı vekili dava dilekçesiyle davalılardan …’nın malik ve sürücüsü olduğu 33FC 853 plakalı araç, 14/07/2006 tarihinde %75 oranında kusurlu hareketi ile müvekkili şirketin … sayılı kasko poliçesi ile sigortalı … plakalı araca çarparak kazaya karışmasına- hasarlanmasına sebebiyet verdiğini, davalılardan … Lojistik Taş.Tur. Acenta Hiz. San.ve Tic. Ltd’nin malik …’in sürücüsü olduğu … sayılı kasko poliçesi ile sigortalı … plakalı aracın kazaya karışmasına ve hasarlanmasına sebebiyet verdiğini, davalı … Lojistik Taş.Tur. Acenta Hiz. San.ve Tic. Ltd’nin Karayolları zorunlu mali sorumluluk poliçesi diğer davalı …Ş. tarafından düzenlendiği için, ilgili sigorta şirketi de poliçe limiti miktarınca sorumlu olduğunu, sigortalı araçta oluşan hasar nedeniyle müvekkil şirket … plakalı araç malikine kaska sigortacısı olduğundan ceman 42.831,00 TL ödendiğini, davalıların mezkur kazada %100 kusurlu olmaları sebebiyle hasar tazminatından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, tüm bu nedenlerle müvekkili şirket tarafından ödenen 37.081,00 TL hasar bedelinin araç maliki ve sürücülerinin kusurları oranında ve diğer sigorta şirketinin sigorta poliçesi limiti oranında kaza tarihinden itibaren TC. Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara
uygulandığı, reeskont faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile yargılama giderleri, vekalet ücretinin davalılardan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılardan Genel Sigorta A.Ş. vekili yazılı beyanda bulunarak davanın müvekkili şirket bakımından reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini beyan etmiştir .
Davalılardan … Lojistik Taş. Tur. Acenta Hizmetleri San Ve Tic. Ltd. Şti vekili yazılı beyanda bulunarak iş bölümü itirazı itirazının kabulü ile dosyasının Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine aksi halde haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile masraf ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini beyan etmiştir.
Davalılardan … vekili kendisini vekil ile temsil ettirmiş, 31.01.2013 tarihli celse de davalı vekili zamanaşımı itirazında bulunmuş ve kusursuz olduklarını ileri sürmüştür.
Mahkemece davalı … yönünden davanın kabulü ile diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkeme hükmü, davalı … vekiline 08.11.2017 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı … vekili aynı gün tarihli mahkemeye verdiği dilekçe ile müvekkili ile uzun zamandır görüşmediğini belirterek vekillikten istifa ettiğini söyleyip, 08.11.2017 tarihinde tebligatı mahkemeye iade etmiştir. Bunun üzerine mahkeme tarafından davalı asil …’a yeniden tebligat çıkarılmış, 16.12.2017 tarihinde davalı asile tebligat yapılmıştır. Davalı … tarafından başka bir avukata vekaletname verilerek bu yeni vekil tarafından 29.12.2017 tarihinde ilam temyiz edilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın “Vekilin İstifası” başlıklı 82/1. maddesinde; istifa eden vekilin vekâlet görevinin, istifanın müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta süreyle devam edeceği hükme bağlanmıştır. Aynı konunun düzenlendiği Avukatlık Kanununun 41. maddesinde de; belli bir işi takipten veya savunmadan isteğiyle çekilen avukatların, o işe ait vekalet görevinin istifa dilekçesinin müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta süre ile devam edeceği, vekilin; vekaletten çekilmesi halinde, masrafı vekile ait olmak üzere mahkemece, çekilmenin vekil edene açıkça bildirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
Tüm bu bilgiler ışığında somut olay irdelendiğinde; davalı … vekil ile temsil edilmiş, mahkeme ilamı vekile 08.11.2017 tarihinde tebliğ edilmiş, aynı gün vekil 08.11.2017 tarihli dilekçe ile vekillikten istifa etmiş olsa da vekili olarak yapılan tebligat geçerli olduğundan ve istifa eden vekilin vekillik görevi istifanın müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta boyunca devam edeceğinden dolayı vekile 08.11.2017 tarihinde yapılan tebliğ tarihinden itibaren temyiz süresi işlemeye başlamıştır.
Davalı … vekili tarafından, HUMK.’nun 437. maddesinde öngörülen yasal süre geçirildikten sonra 29.12.2017 tarihinde ilam temyiz edildiğinden dolayı, Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 3/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, Yargıtay’ca da bu yolda karar verilebileceğinden, süresinden sonra verilen temyiz dilekçesinin reddi gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı … vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalı …’ya geri verilmesine, 25/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ASİLE VEKİLİNİN İSTİFASI HUSUSU TEBLİĞ EDİLMEDİĞİ SÜRECE VEKİLİN GÖREVİ DEVAM EDECEĞİNDEN SÜRELERİN İŞLEYECEĞİ

T.C
YARGITAY
3. Hukuk Dairesi
ESAS:2016/14076
KARAR: 2018/6134

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davalı … Birleşik San. Dış. Tic. A.Ş’ye gerekçeli karar ve davacı tarafın temyiz dilekçesi Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre davalı asile tebliğ edilmiş ise de; yargılama sırasında davalı vekilinin vekillikten istifa ettiği, mahkemece istifa hususunun ihtaratlı olarak davalı asile tebliği yapılırken tebligatın iade olunduğu, bu haliyle istifa hususunun asile bildirilemediği görülmektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 41.maddesi gereğince; “Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekalet görevi, durumu müvekkiline tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile devam eder….” Temyiz tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Vekilin azli ve istifasının şekli” başlıklı 81. madde hükmü de aynen; “Vekilin azli veya istifasının, mahkeme ve karşı taraf bakımından hüküm ifade edebilmesi için, bu konudaki beyanın dilekçeyle bildirilmesi veya tutanağa geçirilmesi ve gerektiğinde ilgilisine yapılacak tebligat giderinin de peşin olarak ödenmesi zorunludur” 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. ve Tebligat Yönetmeliği’nin 18. maddeleri, HMK’nun 73, 81, 82, 83 Avukatlık Kanunu 41.maddeleri uyarınca; vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunlu olup, asile yapılan tebligat hüküm ifade etmez. Dosyanın incelenmesi neticesinde; davalı asile, vekilinin istifası hususunun tebliğ edilemediği ve davalı vekilinin eldeki dava bakımından vekilliğinin devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle yukarıda belirtilen yasal hükümler çerçevesinde davalı asile vekilinin istifa dilekçesinin usulen tebliği ile Avukatlık Yasasında belirtilen onbeş günlük sürenin beklenmesi ve akabinde duruma göre gerekçeli karar ile davacının temyiz dilekçisinin tebliği ile temyiz süresinin beklenmesi ondan sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 30.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

VEKİLİN İSTİFASI ASİLE TEBLİĞ EDİLMEDİĞİ SÜRECE GEÇERLİ BİR İSTİFA BULUNMADIĞINDAN GEREKÇELİ KARARIN VEKİLE TEBLİĞİ GEREKTİĞİ

T.C
YARGITAY
22. Hukuk Dairesi
ESAS:2017/13536
KARAR: 2018/14098

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosya içeriğinden davalı vekilinin vekillikten istifa ettiği ve ancak istifa dilekçesinin davalıya tebliğ edilemediği anlaşılmaktadır. HMK 82. maddesinin 1. fıkrasının “İstifa eden vekilin vekalet görevi,istifasının müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta süreyle devam eder” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.Davalı vekilinin istifası davalı şirkete tebliğ edilmediğinden geçerli bir istifa söz konusu değildir.Bu nedenle gerekçeli kararın, davalı şirket vekiline tebliğ edilerek, gerekli usuli işlemler tamamlandıktan sonra gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 31.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

VEKİLİN İSTİFASI DURUMUNDA YENİ TARİHLİ VEKALETNAME SUNULMADAN HÜKMÜ TEMYİZ EDEMEYECEĞİ

T.C
YARGITAY
17. Hukuk Dairesi
ESAS: 2015/15937
KARAR: 2018/8961

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili ile davalılar vekili olduğu iddiası ile Av. … tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

– K A R A R –

Davacı vekili, davalı yanın müvekkili olan sigorta şirketine başvurarak … plakalı aracın, … poliçe numarası ile 29/03/2008 – 29/03/2009 tarihleri arasında sigortalandığını, sigortalı aracın 08/06/2008 tarihinde müvekkillerinin murisi … kasten çarparak vefatına yol açtığını, ölümden kaynaklanan zararın tazmininin talep edildiğini, müvekkil şirkete bu şekilde yapılan başvuru sonucu 15/04/2013 tarihli destekten yoksun kalma tazminatı aktüerya raporu gereğince … için 85.643,43 TL, … için 947,65 TL … için 2.183,64 TL, … için 3.707,44 TL ve … için 7.307,54 TL olmak üzere toplam 99.789,00 TL tazminat tutarının müvekkilince 13.05.2013 tarihinde davalılar vekili Av. …’e ödendiğini, ceza dosyası ve belgeler incelendiğinde olayda kullanılan aracın … plakalı araç değil, … plakalı aracın olduğunun tespit edildiği, kazaya karışan aracın müvekkili şirket tarafından sigortalı olmamasına rağmen davalılara sehven ödendiği anlaşılan toplam 99.789,00 TL’nin ödeme tarihi olan 13/05/2013 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte müvekkil davacıya verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre; davanın kabulü ile 99.789,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ile davalılar vekili olduğu iddiası ile Av. … tarafından temyiz edilmiştir.

1-)Hükmün davalılar vekili olduğu iddiası ile Av. … tarafından temyiz edilmesi üzerine mahkemece davalılar vekili olduğunu bildiren Av. …’in 03/03/2015 tarihli dilekçe ile davalıların vekilliğinden istifa ettiği, istifa dilekçesinin davalı asillere 16/03/2015 tarihinde tebliğ edildiği, gerekçeli kararın davalılara 21/04/2015 tarihinde tebliğ edildiği, temyiz talebinde bulunan davalılar vekilinin istifası ile vekilliğinin sona erdiği, yeni vekaletname sunmadan temyiz talebinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığı, bununla beraber yasal süre geçtikten sonra temyiz talebinde bulunulmuş olduğu gerekçesi ile HMK 366-346 maddelerine göre temyiz talebinin reddine karar verilmiş, bu ek karar da davalılar vekili olduğu iddiası ile Av. … tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemenin, davalılar vekili olduğu iddiası ile hükmü temyiz eden Av. …’in temyiz istemi hakkında temyiz edilmemiş sayılmasına ilişkin 05/06/2015 tarihli ek kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan, temyiz itirazlarının reddiyle ek kararın onanması gerekmiştir.

2-)Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelemesine gelince;

a)Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına, davacı tarafından, davalı tarafın dava açılmadan evvel temerrüde düşürüldüğü iddia ve ispat edilememiş olmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

b)Dava, davacı … şirketi tarafından borçlu olunmayan meblağın sehven ödenmesi nedenine dayalı istirdat davasıdır. Kazaya ilişkin kayıtların incelenmesinden ve karşılıklı uyumlu taraf beyanlarından anlaşıldığı ve mahkemenin de kabulü olduğu üzere davaya konu kazaya karışan araç; … plakalı ve davacı … şirketine sigortalı bulunmayan bir araç olmasına rağmen ceza mahkemesi kararında sehven kazaya karışan aracın plakasının … olarak yazılması neticesinde davacı … şirketine bu plaka bildirilerek yapılan başvuru, sigorta şirketi tarafından buna göre değerlendirilmiş ve plakası yanlış yazılan araç kendi şirketine sigortalı olduğundan, gerçekte borçlu olmadığı halde, davalılara ödeme yapılmıştır. Bu durumda, davalıların davaya konu meblağı gerçekte borçlu olmadığı halde davacı şirketten tahsil ettiği sabittir. Davacı dava açmakta haklı bulunarak davası kabul edilmiş fakat davacı tarafından yapılan yargılama gideri kendi üzerinde bırakılmış, yine davası kabul edilmiş olmasına rağmen lehine karar tarihinde AAÜT’ne göre hesaplanması gereken nispi vekalet ücreti hükmedilmemiştir.

Bu durum usul ve yasaya aykırı olup bozma nedeni ise de; bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden 6100 sayılı HMK’nun geçici 3/2.maddesi delaletiyle 1086 sayılı HUMK’nun 438/7.maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekili olduğu iddiası ile hükmü temyiz eden Av. …’in temyiz isteminin reddine ilişkin 05/06/2015 tarihli ek kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan, davalılar vekili olduğu iddiası ile hükmü temyiz eden Av. …’in temyiz itirazlarının reddiyle ek kararın ONANMASINA, (2-a) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2-b) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının (3) nolu bendinin hükümden tamamen çıkartılmasına yerine; “3- Davacı tarafından yatırılan 1.704,15 TL peşin harcın, davacı tarafından yapılan 90 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1.794,15 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine” ibaresinin eklenmesine; hüküm fıkrasının (4) nolu bendinden sonra gelmek üzere hükme; “5- Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT hükümlerine göre hesaplanan 10.383,12 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine” şeklinde yeni bir hüküm fıkrası eklenmesine ve hükmün bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 8,20 TL kalan onama harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 11.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

BEYAZ CİRO İLE İKTİSAP EDİLEN ÇEKİ TAKAS ODASINA İBRAZ EDEN BANKANIN YETKİLİ HAMİL OLACAĞI

T.C
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ
ESAS: 2017/3696
KARAR: 2018/5707

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin taraflarca istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan takipte borçlunun, icra mahkemesine başvurusunda, alacaklının ibraz anında çekte cirosunun bulunmadığını, dolayısıyla yetkili hamil olmadığını ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, mahkemece, şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verildiği görülmektedir.

6102 sayılı TTK’nun 790. maddesinde; “Cirosu kabil bir çeki elinde bulunduran kimse son ciro beyaz ciro olsa bile kendi hakkı müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı takdirde yetkili hamil sayılır. Çizilmiş cirolar yazılmamış hükmündedir. Bir beyaz ciroyu diğer bir ciro takip ederse bu son ciroyu imzalayan kimse çeki beyaz ciro ile iktisap etmiş sayılır” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 798. maddesine göre ise, çekin bir takas odasına ibrazı, ödeme için ibraz yerine geçer. Türkiye Cumhuriyeti … Merkezi Yönetmeliği’nin 14/B maddesinin ikinci fıkrasında; “Elektronik ortamda işlem yapan takas odalarında, bankalarca, muhatap bankalara fiziken ibraz edilmeyen çekler için birbirlerine vekalet vererek hesaben tesviye edilmek amacıyla işlem yapacak bankalar, … Merkezi Yönetim Kurulu’nca hazırlanan protokolü imzalamak suretiyle bu faaliyetlere katılabilirler” hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda takip alacaklısı … A.Ş’nin, ibraz işlemlerini, yukarıda belirtilen yönetmelik hükmü gereği muhatap İş Bankası adına vekaleten yaptığı görülmektedir. Takip alacaklısı …A.Ş., aynı zamanda muhatap banka durumunda olmadığından ve çek adı geçen banka tarafından ibraz edildiğinden, takip yapan bankanın yetkili hamil olduğunun kabulü gerekir.

O halde mahkemece, borçlunun şikayetinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsizdir

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), bozma nedenine göre borçlunun temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Exit mobile version