DAVALI TARAFIN CEVAP DİLEKÇESİNİ ISLAH ETMESİ – ISLAH İLE YENİ DELİL BİLDİRME- ISLAH HANGİ AŞAMADA YAPILABİLİR

T.C.
YARGITAY
11.HUKUK DAİRESİ

Esas No :2015/11858
Karar No :2016/9302
Tarihi :5.12.2016

Taraflar arasında görülen davada …. 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21/07/2015 tarih ve 2014/288-2015/630 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin banyo aksesuarları üzerine tasarımları olduğunu, müvekkiline ait tescilsiz tasarımların davalı şirket tarafından … Fuar ve Kongre Merkezinde düzenlenen fuarda sergilendiğinin ve satışının yapıldığının …. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/323 D.İş. sayılı dosyası ile tespit edildiğini, davalı şirketin üretip satışını yaptığı ürünlerin müvekkiline ait ürünler ile iltibas yaratacak derecede aynı ve benzer olduğunu, bu durumun haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek haksız rekabetin tespitini, men’i ve sonuçların ortadan kaldırılmasını, ürünlerin toplanmasını, el konulmasını, imhasını, haksız tecavüzün önlenmesini ve giderilmesini ve şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminat ile 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının da müvekkili gibi dava konusu ürünleri…’den ithalat ettiğini, bu ürünlere ait tasarımların yurtdışında yapıldığını ve Türkiye’ye özgü tasarımlar olmadığını, ithal olunan ürünlerin hiç birisinin tasarımının davacıya ait olmadığını, bu ürünlerin harcı alem ürünler olduğunu, ayrıca yenilik ve ayırt edicilik vasfının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu ürünlerin tasarımı açısından davacının haklı olduğunu gösterilebilecek teknik resim, onaylı üretim resmi, kalıp resmi, kalıp ve benzeri aşamalara ait deliller sunulmadığı, ayrıca davacının dava konusu tescilsiz tasarımları uzun yıllar önce piyasaya sunarak tanınmış hale getirdiğini ve bu tasarımlara sağladığını iddia ettiği emek ve piyasanın varlığının da ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir

1- Dava, haksız rekabetin tespiti, men’i ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, 20.07.2015 tarihli dilekçesi ile yeni delil sunmak için ıslah talebinde bulunmuştur. Mahkemece, yeni delil sunmanın ıslaha konu olamayacağından bahisle ıslah talebi reddedilerek, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, 6100 sayılı HMK’nın 176. ve 177/1. maddelerinde, davanın her iki tarafının da, yargılama usulüyle ilgili bir işlemini bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen ıslah edebileceği ve ıslahın tahkikata tabi olan davalarda tahkikatın bitimine kadar yapılabileceği belirtilmiştir. Taraflarca delil listesinin sunulması işlemi de yargılama usulüyle ilgili bir işlem olup, ıslah ile değiştirilmesi mümkündür.

Diğer bir söyleyişle ıslah, iyi niyetli tarafın, davayı açtıktan veya kendisine karşı bir dava açıldıktan sonra öğrendiği olgularla ilgili yanlışlıkları düzeltmesine, eksiklikleri tamamlamasına, bu çerçevede yeni deliller sunabilmesine olanak sağlayan bir kurumdur. (YİBK, 04.02.1948 gün ve E:1944/10, K:1948/3) Bu durumda, mahkemece, ıslah talebi kabul edilerek sunulan deliller değerlendirildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek bulunmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 05.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HUKUKİ YARAR YOKLUĞU NEDENİYLE RED KARARINDAN SONRA 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU 158 HÜKMÜNDEKİ EK SÜREDEN FAYDALANABİLİR

T.C
YARGITAY
22. Hukuk Dairesi
ESAS: 2016/27790
KARAR: 2020/825 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacılar vekili, davacıların murisinin davalı Belediye bünyesinde vefat tarihi olan 26.01.2009 tarihine kadar çalıştığını çalıştığını, murisleri …sendikasına üye olmasına rağmen, sendikanın taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığını ileri sürerek, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, daha önce açılan davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağı gerekçesi ile usulden reddi üzerine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158. maddesinde öngörülen sürede yeniden dava açılması halinde zamanaşımının ilk dava tarihine göre belirlenip belirlenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler belirlenmiş olup, anılan maddenin 2. fıkrasında alacaklının, dava veya def’i yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurmuş olması halinde zamanaşımı süresinin kesileceği düzenlenmiştir.Kanunun 158. maddesinde ise “Dava veya def’i; mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zamanaşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa, alacaklı altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir. ” hükmü yer almaktadır.

Hukuki yarar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-h maddesi gereğince dava şartıdır. Diğer taraftan ayrıntıları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2016/482-2018/1047 esas-karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, hukuki yarar tamamlanamayacak ve düzeltilemeyecek nitelikte bir dava şartıdır. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

Bu noktada, belirsiz alacak davası olarak açılan davada, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağı gerekçesi ile usulden reddinin, 6098 sayılı Kanun’un 158. maddesinde düzenlenen “düzeltilebilir bir yanlışlık” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Kanun maddesinde yetkisizlik veya görevsizlik sebebi ile verilen ret kararları ayrıca düzenlenmiş olup “düzeltilebilir bir yanlışlık” kavramı, yalnızca yetkisizlik ve görevsizlik sebebi ile verilen ret kararları anlamında yorumlanamaz. Düzeltilebilmesi mümkün bir hata sebebi ile dava usulden reddedildiğinde, davacıya ek süre hakkı tanınması, hakkın doğası ve adil yargılanma hakkının doğal gereğidir. 6098 sayılı Kanunun 158. maddesindeki hüküm, bazı usul hataları sebebi ile davanın reddi halinde doğabilecek adaletsizliğin önüne geçmek amacı ile düzenlenmiştir. Hukuki yarar yokluğu sebebi ile dava şartının eksik olması, yeni açılacak bir dava ile düzeltilebilir. Hukuki yarar yokluğu sebebi ile reddedilen davadan sonra aynı taleplerle açılacak davada, önceki dava maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez. Görev ve yetki de hukuki yarar gibi dava şartı olup, görev ve yetki bakımından dava şartı eksikliği sebebi ile verilen ret kararından sonra altmış günlük ek süre tanınmasına imkan veren Kanunun, aynı kapsamda sayılan hukuki yarar yokluğu sebebi ile ret halini “düzeltilemez bir yanlışlık” olarak kabul ettiğini söylemek adil yargılanma hakkı ve hak arama özgürlüğü ile bağdaşmaz.

Davayı belirsiz alacak davası olarak açmakta hukuki yararı bulunmadığı halde, belirsiz alacak davası olarak açılan davanın hukuki yarar yokluğu sebebi ile usulden reddedilmesi durumunda, bu hatanın “ düzeltilebilir bir yanlışlık ” olduğunun kabulü ile sonradan aynı taleplerle açılan davada davacının 6098 sayılı Kanunun 158. maddesinde düzenlenen ek süreden faydalanması gerektiği kabul edilmelidir. Böylece Kanunda öngörülen altmış günlük süre içinde dava açıldığı takdirde, zamanaşımı yönünden ilk dava tarihinin dikkate alınması mümkün olabilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32/8 maddesinde işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar da ücret alacağı mahiyetinde oldukları için beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir.Açıklanan ilke ve esaslara göre somut olay değerlendirilecek olursa; davacı kıdem tazminatı farkı, fark ücret, fark ikramiye, fark sosyal hak alacaklarının tahsili talebi ile … 3. İş Mahkemesinin 2015/434 esasına kayıtlı belirsiz alacak davasını açmış olup, mahkemece davanın kabulüne dair kararın Dairemizce bozulması üzerine, bozmaya uyularak davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir. Ret kararı ise, Dairemizin 2015/24447 E., 2015/29315 K. sayılı, 20.10.2015 tarihli kararı ile onanarak kesinleşmiştir. Davacı vekili, onama kararının 23.11.2015 tarihinde tebliğ edildiğini, onama kararının tebliğ tarihi dikkate alındığında, davanın altmış günlük ek süre içinde açıldığını ileri sürmüş ise de, iş mahkemelerinde karar düzeltme yolu kapalıdır. Mahkemece verilen karar, Yargıtay’ın onama kararı ile kesinleşir. Kanundaki istisnai düzenlemeler dışında, onama kararının taraflara tebliğ zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca altmış günlük sürenin başladığı tarihin, onama kararının tebliğ tarihi değil, onama tarihi olarak kabulü gerekir. Belirsiz alacak davasının usulden reddine dair mahkeme kararının, Dairemizin 20.10.2015 tarihli kararı ile onandığı, eldeki davanın ise 21.01.2016 tarihinde açıldığı dikkate alındığında altmış günlük sürenin geçtiği anlaşılmaktadır. Bu halde davacının 6098 sayılı Kanunun 158. maddesindeki ek süreden yararlanabilmesi mümkün değildir. Dava konusu fark ücret alacakları, fark ikramiye alacakları ve sosyal hak alacakları yönünden beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu kabul edilmelidir. Mahkemece, davalının zamanaşımı savunmasına değer verilerek, bu alacakların zamanaşımı sebebiyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.01.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

ÇAĞRI MERKEZİ ÇALIŞANI- ÇAĞRIYI YARIDA KESİP MÜŞTERİYE YANIT VERMEME-İŞ AKDİNİN FESHİ- KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI

T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
8. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2019/998 Esas
KARAR NO : 2020/1329 Karar

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : EMSAL SERGEN (31437)
ÜYE : ZERRİN ÇELEBİ ERASLAN (38694)
ÜYE : RUVEYDA KÜRKÇÜ (118960)
KATİP : İBRAHİM ÇÖVEN (243620)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ŞANLIURFA 2. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 13/02/2019
NUMARASI : 2017/210 Esas 2019/68 Karar
DAVACI : S. S.
VEKİLLERİ : Av. SELİM HARTAVİ
Cumhuriyet Cad. 160. Sok. Güven İş Merkezi Kat:4 Daire 7 Haliliye/Şanlıurfa 63300
DAVALI : T..VE İŞ SÜREÇLERİ DIŞ KYNK HİZ TİC. A.Ş
VEKİLİ : Av. ……
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN : Davalı Vekili ve Davacı Vekili
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 09/12/2020
GEREKÇELİ KARAR
YAZIM TARİHİ : 09/12/2020

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davalı vekili ve davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gelmiş olmakla dosya incelendi, yapılan müzakere sonunda gereği düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili dava dilekçesi ile davacının, davalıya ait iş yerinde 26/12/2015 – 29/03/2017 tarihleri arasında çağrı personeli olarak çalıştığını, son ücretinin 1.900,00 TL olduğunu, iş akdinin haksız olarak işveren tarafça feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile iş akdinin haklı neden ile sona erdirildiğini, karşıladığı çağrılarda konuşmayı yarıda kesip abonelere cevap vermediğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, fazla mesai alacağının bulunmadığını, işyerinde dini ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma olmadığını, yapıldığında ise ücretinin ödendiğini, davacının hafta tatili ücretine hak kazanamadığını, yıllık izinlerinin kullandığını, kullanmadıklarının ücretinin ödendiğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Mahkemece davacının iş akdinin geçerli neden ile feshedildiği kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izin alacağının olmadığı, hafta tatilini kullandığı, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti iddialarının ispatlandığı gerekçeleriyle;

“Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİNE,

3.167,02 TL Brüt kıdem tazminatı alacağı,
2.344,16 TL Brüt İhbar Tazminatı alacağı,
1.497,69 TL Brüt fazla mesai ücreti alacağı,
38,43 TL Brüt Ulusal Bayram Genel tatil Ücreti alacağı toplam 7.047,30 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
Kıdem tazminatına iş akdinin feshi tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz üzerinden faiz yürütülmesine,
800,00 TL İhbar Tazminatı alacağına dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,
1.544,16 TL İhbar Tazminatı alacağına temerrüt tarihi olan 08/04/2017 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,
1.000,00 TL fazla mesai ücreti,
38,43 TL Ulusal bayram Genel Tatil ücreti alacağına alacağına dava tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz üzerinden faiz yürütülmesine,
497,69 TL fazla mesai ücreti alacağına temerrüt tarihi olan 08/04/2017 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz üzerinden faiz yürütülmesine,
Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,” karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını hukuki yarar yokluğu sebebi ile reddi gerektiğini, belirsiz alacak davasının ıslah ile artırılmasının söz konusu olamayacağını, davacının alacaklarının tam ve kesin olarak belirlenebilir olduğunun usulüne uygun yapılmayan ıslahın reddi gerektiğini Yerel Mahkemece kararın yetersiz bilirkişi raporu ve eksik incelemeye dayandığını, mahkemece kararın dosyaya sundukları belgeler incelenmeden tanıkların beyanlarına vesair delillerine itibar edilmeden hüküm kurulduğunu davacının fazla mesai alacağının olmadığını, bazı haftalarda 45 saati aşan çalışması olsa da bu çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulduğunu ayrıca İş Sözleşmesinin 4/8.maddesi uyarınca İş Kanunu 41 de belirtilen süre içerisinde kalmak şartı ile yapılacak fazla mesai için ek ücret talep edilemeyeceğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ve bunlara bağlı faize hak kazanamadığı, davacının iş akdinin vazifesini hiç yapmamış olması sebebi ile haklı neden ile feshedildiğini, somut olayda yetersiz ifa değil hiç ifa edilmeme durumunun söz konusu olduğunu, davacının çağrılara cevap vermediğini, görevinin hiç ifa edilmediğini, kıdem tazminatı hesabında hata yapıldığını, kıdeme esas ücrete primin dahil edildiğini, primin süreklilik ve kararlılık arz etmediğini, mahkemenin söz konusu tazminatlar için faizin başlangıç tarihine ilişkin yapmış olduğu değerlendirmenin hatalı olduğunu, ıslah dilekçesinde taleplerin net mi brüt mü olduğunun açıklanmadığını, faiz başlangıç tarihinin temerrüt tarihi olarak belirlendiğini, faizin başlangıcının ıslah tarihi olması gerektiğini, davacının ulusal bayram ve genel tatil alacağının olmadığını bahsi geçen ödemelerin bordrolarda görüleceği üzere davacıya ödendiğini, belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile fazla mesai yönünden hesaplama ve değerlendirmelerin doğru olmadığını dava dilekçesinde davacının davalı işyerinde 10:00-20:00 saatleri arasında çalışma yaptığı halde fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğinin belirtildiğini, bu hususların tanık Arife C.in beyanı ile doğrulandığını, aynı işverene karşı açılan Şanlıurfa 1. İş Mahkemesinin 2017/209 Esas sayılı dosyasında tanık Yusuf Y.’in beyanında normal mesainin 10:00 – 20:00 saatleri arasında olduğuna ilişkin beyanda bulunduğunu, iş bu tanığın bu dava dosyasında yalan beyanda bulunduğunu, bu sebeple bu tanığın beyanları esas alınarak hesaplama yapılmasının doğru olmadığını, esas alınsa bile haftanın 2-3 günü 10:00 – 20:00 saatleri arasında çalışma olduğu esas alınarak fazla mesainin hesaplanması gerektiğini, mahkemece Şanlıurfa 1. İş Mahkemesinin 2017/2019 Esas sayılı dosyasının dosya kapsamına alınarak bu dava dosyasının davacısı Arife C’in davacı ile aynı birimde çalıştığı ve aynı mahiyette fazla mesai yaptıkları hususu nazara alındığında bilirkişi tarafından haftanın 6 günü 10:00 – 20:00 saatleri arasında çalışma yapıldığı şeklinde hesaplama yapılması gerekirken bu şekilde hesaplama yapılmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve HUKUKİ SEBEPLER :

Dava, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsili talebine ilişkindir. Mahkemece isteklerin kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiş, karara karşı davalı vekili ve davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Dairemizce istinaf incelemesi HMK 355 ve 357. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.
Dava kısmi dava olarak açılmıştır. Davacı vekili davacının 26/12/2015 -29/03/2017 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini beyan etmiş davalı vekili ise aboneler ile ilgili görüşmelerde çağrılara cevap vermediğini, karşıladığı çağrılarda abonelere cevap vermediğini ikna çabası içerisine girmediğini bu sebeplerle iş akdinin İş Kanunu 25. maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini bildirmiştir. İş akdi fesih bildiriminde 25/03/2017 tarihinde 2 abone 27/03/2017 tarihinde 1 abone ile yaptığı görüşmelerde çağrılara cevap vermediği veya konuşmaları yarıda kesip abonelere cevap vermediği görevi kötüye kullanarak ikna çabası içine girmediği, ve gelen datalara işlem yapmadan ulaşılamadığı statüsüne girdiği gerekçeleri ile İş Kanunu 25.maddesi uyarısınca feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Dosya içerisinde 27/03/2017 ve 25/03/2017 tarihinde kendisine düşen çağrılara cevap vermeyip ve konuşmayı yarıda kesip abonelere cevap vermediği ve kendisine verilen görevi kötüye kullanarak dataya işlem yapmadan ulaşılamadı statüsüne girdiğine ilişkin 3 adet tutanak bulunduğu, tutanak tanığı Ömer Faruk Y.’ın mahkemede dinlendiği, davacı işini gereği gibi yapmadığını bildirdiği, davacının eylemlerinin haklı fesih ağırlığında olmayıp geçerli fesih sebebi olabileceği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı değerlendirilmiştir.
Bilirkişi tarafından tarafından taraf tanık beyanlarına göre fazla mesai ücreti hesaplanmış olup aykırılık bulunmamaktadır. Davalı tarafından denkleştirme yapıldığı iddiasının ispatlanamadığı, denkleştirme yapılan 2 aylık döneme ilişkin bir delilin dosyaya sunulmadığı ve davalı işyerinde her hafta haftalık yasal çalışma süresinin aşıldığı görülmüştür.
Bordrolarda davacıya performans prim ödemesinin yapıldığı görüldüğünden prim ödemelerinin tazminata esas ücret içinde değerlendirilmesinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Mahkemece kıdem tazminatına ilişkin olarak iş akdinin fesih tarihinden itibaren diğer alacaklar yönünden dava ve temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmiş olup davalının bu yöndeki istinafı yerinde değildir.
Davacı tanık beyanlarına göre davacının dini bayramlar dışında kalan ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı ancak tespit edilen ücretin ödendiğinin davalı tarafından ispat edilemediği görülmüştür.
Bu sebeplerle davalı vekili ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere

1)Hakkında istinaf başvurusunda bulunulan ilk derece mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekili ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b/1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2)Alınması gerekli istinaf karar ilam harcı 54,40 TL’den davacı tarafça başlangıçta yatırılan 44,40 TL’nin mahsubu ile bakiye 10,00 TL’nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3)Alınması gerekli istinaf karar ilam harcı 481,40 TL’den davalı tarafça başlangıçta yatırılan 121,00 TL’nin mahsubu ile bakiye 360,40 TL’nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4)İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından istinaf yargılaması için vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5)Kararın taraflara tebliği ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
6)Taraflarca yatırılan kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı Kanun’un 8. maddesi ve 6100 sayılı HMK’nın 362.maddesi gereğince miktar itibariyle KESİN olmak üzere 09/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Emsal SERGEN Zerrin Çelebi ERASLAN Ruveyda KÜRKÇÜ İbrahim ÇÖVEN
Başkan Üye Üye Katip
31437 38694 118960 243620
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır

Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu Kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.

BALYOZ DAVASI HÜKÜMETE KARŞI SUÇ TÜRKİYE CUMHURİYETİ İCRA VEKİLLERİ HEYETİNİ CEBREN İSKAT VE VAZİFE GÖRMEKTEN CEBREN MEN EYLEMEK SUÇU TERÖR SUÇLARI TÜRKİYE CUMHURİYETİ HÜKÜMETİNE KARŞI SİLAHLI İSYAN SUÇU TERÖR SUÇU SUÇ İÇİN ANLAŞMA SUÇ DELİLLERİNİ YOK ETME, GİZLEME VEYA DEĞİŞTİRME BAĞLILIK KURALI

T.C

YARGITAY

9. Ceza Dairesi

ESAS: 2013/9110

KARAR: 2013/12351

BALYOZ DAVASI
HÜKÜMETE KARŞI SUÇ
TÜRKİYE CUMHURİYETİ İCRA VEKİLLERİ HEYETİNİ CEBREN İSKAT VE VAZİFE GÖRMEKTEN CEBREN MEN EYLEMEK SUÇU
TERÖR SUÇLARI
TÜRKİYE CUMHURİYETİ HÜKÜMETİNE KARŞI SİLAHLI İSYAN SUÇU
TERÖR SUÇU
SUÇ İÇİN ANLAŞMA
SUÇ DELİLLERİNİ YOK ETME, GİZLEME VEYA DEĞİŞTİRME
BAĞLILIK KURALI
SUÇA TEŞEBBÜS
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 8
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 11
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 206
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 40
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 61
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 281
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 312
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 313
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 316
TERÖRLE MÜCADELE KANUNU (3713) Madde 3
TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 40
TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 59
TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 61
TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 147

“İçtihat Metni”
Hükmedilen cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, sanık H.. B.. müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,
Usulüne uygun tebligata rağmen sanıklar A.. K.., M.. C.., K.. D.. ve D.. K.. müdafileri duruşmaya gelmedikleri gibi bir mazeret de bildirmediklerinden, sanık H.. B.. müdafiinin ise duruşmalı inceleme istemi reddedildiğinden, bu sanıklar ile haklarında beraat kararı verilen sanıklar yönünden duruşmasız, diğer tüm sanıklar hakkında ise duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda gereği düşünüldü:
Sanık B.. K..’ın adının gerekçeli karar başlığında “Barboros”, sanık M.. F..’ın soyadının hüküm fıkrasında “Fariz”, sanık B.. A..’in adının hüküm fıkrasında “Behçet”, sanık A.. E..’ın adının hüküm fıkrasında “Abdulkadir”, sanık M.. İ..’ın adının “Mehmet Fatih” olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hataları; gerekçeli karar başlığına sanık H.. B..’ün mahkum olduğu “suç delillerini gizleme” suçunun yazılmaması ise mahallinde tamamlanabilir eksiklik kabul edilmiştir.
A- USUL VE UYGULAMAYA İLİŞKİN OLARAK
1-Görev ve Yetki;
Sanıklara yüklenen suçun askeri yargının görev alanına girdiği, dolayısıyla görevsizlik kararı verilmesi gerektiği ve sonradan kuvvet komutanı olan sanıklar Ö.. Ö.. ve H.. F..’nın yüklenen suç sebebiyle Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları zorunlu olduğundan, haklarındaki davanın tefrik edilerek Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğine ilişkin olarak;
Anayasamızın “Askeri Yargı” başlıklı 145. maddesi, Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkındaki 353 sayılı Kanunun “Genel görev” ve “Askeri Mahkemelerde Yargılamayı Gerektiren İlginin Kesilmesi” başlıklı 9 ve 17. maddeleri, 5271 sayılı CMK’nın 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile kaldırılan 250. maddesi, 6352 sayılı Kanunun 75. maddesi ile değişik 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 10. maddesi hükümleri içeriği ile anılan hükümlerin yorumuna ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.07.2011 tarih, 2011/3-116 esas, 2011/157 kararı da nazara alındığında,
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.03.2004 tarih ve 50-72, 17.02.2004 tarih ve 10-40 ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 02.03.2012 tarih ve 2011/1-2012/1 sayılı kararlarında da tartışılıp belirlendiği gibi; görevle ilgili suçun yasal görevden doğan, görevle bağlantılı ve bu görevle illiyet bağı içerisinde olması gerekmekte olup, asker olan tüm sanıklar ile sanıklar Ö.. Ö.. ve H.. F..’nın Balyoz Güvenlik Harekat Planının icrasına yönelik Suga ve Oraj Harekat Planlarını hazırladıkları ve bu planların icrası kapsamında görev alarak bu görevlerin icaplarını yerine getirdikleri iddiasının, yasal görevlerinden doğmadığı gibi görevleri ile bir ilgisinin de bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemenin davaya bakmasında isabetsizlik görülmemiştir.
Birinci sınıf askeri hâkimlerin yüklenen suç sebebiyle Yargıtay’da yargılanmaları gerektiğine ilişkin itirazlara gelince;
Anayasamızın 145. maddesinde; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. …..Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.” şeklinde bir düzenleme yer almış ve yine maddenin son fıkrasında “Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir” hükmü getirilmiştir.
Anayasamızın bu düzenlemesi paralelinde askeri hâkimlerin özlük işleri, teminatları ve diğer konular ise 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununda düzenlenmiştir. Askeri Hâkimler Kanununun 22.05.2012 tarihinde 6318 sayılı Kanunun 38. maddesi ile değiştirilen 28. maddesi “Askeri hâkimlerin genel yargıya tabi şahsi suçları hakkında genel hükümler uygulanır” şeklindedir.
Öte yandan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 2. maddesinde “Bu Kanun, adli yargı hakim ve Cumhuriyet savcıları ile idari yargı hakim ve savcıları hakkında uygulanır” denilmiş, 90. maddesinde ise haklarında son soruşturma açılmasına karar verilen hakim ve Cumhuriyet savcılarından birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve Cumhuriyet savcılarının, Yargıtayın görevli ceza dairesinde yargılanacağı belirtilmiştir.
2802 sayılı Kanunun Ek Geçici 2. maddesinde, kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından; 29.06.2006 tarihinde 5536 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değiştirilen “c” bendinde birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcıların; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş diğer hâkim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olacakları düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen Kanun hükümleri uyarınca, 2802 sayılı Kanunun Ek Geçici 2. maddesinin birinci sınıf askeri hâkim olan sanıklar yönünden sadece mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından uygulanacağı, birinci sınıfa ayrılmış olan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle Yargıtayın görevli ceza dairesinde yapılacak yargılamanın 2802 sayılı Kanunun 2. maddesi gereğince sadece adli yargı hâkim ve Cumhuriyet
savcıları ile idari yargı hâkim ve savcıları hakkında söz konusu olacağı, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununda, birinci sınıfa ayrılmış olan askeri hâkimlerin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle Yargıtayda yargılanmaları gerektiği hususunda bir düzenleme yer almadığı gibi aksine, Askeri Hakimler Kanununun 6318 sayılı Kanun ile değiştirilen 28. maddesinde “Askeri hakimlerin genel yargıya tabi şahsi suçları hakkında genel hükümler uygulanır. Ancak soruşturma o yer ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Başsavcısınca ve kovuşturma o yer ağır ceza mahkemesince yapılır” şeklindeki düzenleme karşısında, birinci sınıf askeri hâkim olan sanıkların bu itirazlarının da yerinde olmadığı,
Suç tarihinde sanıklara yüklenen suçlara bakmakla görevli olan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin hukuki dayanağını oluşturan Anayasanın 143.maddesi ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun suç tarihinden sonra yürürlükten kaldırılmış ve 5190 sayılı Kanunla 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa 394/a. maddesi eklenmiş, daha sonra da 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 2. ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 250. maddeleri ile bu suçlara ağır ceza mahkemelerinin bakacağı belirlenmiş olup; anılan kanunların amaç, kapsam ve gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde ve Anayasanın 142. maddesinin “mahkemelerin kuruluşu görev ve yetkileri, işleyiş ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir” biçimindeki hükmü de nazara alındığında, yargılamayı yapan mahkemenin suçtan sonra ve bu sanıklara yönelik kurulan özel mahkeme statüsünde olmadığı anlaşılmıştır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi ile “CMK’nın 250. maddesi ile görevli mahkemelerde devam edecek olan yargılamalarda görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilemeyeceği” yönündeki hükmün Anayasa tarafından güvence altına alınan “kanuni hakim ve mahkeme güvencesi” ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali isteminin reddine dair 04.07.2013 tarih 2012/100 esas, 2013/84 sayılı kararında;
“Anayasa’nın Kanuni hâkim güvencesi başlıklı 37. maddesinde, “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz” denilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi şeklinde tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.
Kanun’un geçici 2. maddesinin dava konusu (4) numaralı fıkrasında, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte açılmış ve devam etmekte olan davaların, 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesi ile kurulmuş ağır ceza mahkemelerinde devam edeceği ve bu mahkemelerin yeni kurulan mahkemeler nedeniyle görevsizlik ve yetkisizlik kararı veremeyecekleri belirtilmekte, böylece uzun süredir devam eden davalarda başa dönülmesinin ve suçun işlenmesinden sonra yargı yerinin değiştirilmesinin önüne geçilmektedir. Dolayısıyla kuralla suçun işlenmesinden sonra yargı yeri belirlenmemekte, aksine suçun işlenmesinden sonra kurulan mahkemelere davaların görevsizlik veya yetkisizlikle gönderilmesi önlenerek, suçun işlenmesinden önce kurulan mahkemelerde davanın devam etmesi sağlanmaktadır. Bu nedenle kuralın “kanuni hâkim güvencesi” ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır” sonucuna ulaşmıştır.
Yargılamayı yapan mahkemenin olağan yargı yeri statüsünde ve doğal hakim ilkesine uygun olduğu anlaşıldığından sanıklar ve müdafilerinin anayasaya aykırılık iddiasının ciddi bulunmadığı,
Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir yasal tutuklama nedeninin varlığına dayanarak iç hukuk yargılama makamlarınca gerçekleştirilmiş ve kanun yollarına başvurulması üzerine etkili itiraz yolları ile tüm aşamalarda usulünce denetlenmiş bulunan, ayrıca; Türkiye Cumhuriyeti tarafından yargı yetkisi kabul edilmiş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikteki delillere dayandığı kabul edilip bu yöne ilişen insan hakları ihlali iddialarının reddedildiği tutuklama koruma tedbirine ilişkin olarak; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu’nun dava henüz görülmekte iken, dava kapsamındaki tutuklamaların adil yargılama normları bağlamında keyfiliğine değinen ve yargısal bir niteliği bulunmayan 01.05.2013 tarihli kararının Dairemiz bakımından bağlayıcılığının olmadığı,
Ayrıca, yargılamayı gerçekleştiren hakimlerin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplere ilişkin iddiaların dosya kapsamına göre yerinde bulunmadığı, reddi hakim taleplerini inceleyen mercii kararlarında bir isabetsizlik görülmediği,
Buna göre de; yargılamanın usulüne uygun olarak oluşturulmuş yetkili, görevli, bağımsız ve tarafsız bir mahkemece icra edildiğinin anlaşıldığı,
2- Yasama Dokunulmazlığı;
Sanık E.. A..’ın 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan 24. Dönem Milletvekilliği Genel Seçiminde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği anlaşılmış ise de; dosya kapsamına göre; sanığa yüklenen ve seçimden önce de soruşturmasına başlanılmış olan suçun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olduğu, yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından kovuşturma yapılmasına engel bir durumun bulunmadığı,
3- Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karardan Sonra Aynı Fiil Nedeniyle Kamu Davası Açılması;
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra aynı fiilden dolayı yeniden kamu davası açılabilmesi bakımından, CMK’nın 172/2. maddesinde, anılan kararın kaldırılmış olmasının aranmaması ve sonradan meydana çıkan tanık beyanı ve dijital belgeler gibi delillerin “yeni delil” niteliğinde bulunması karşısında; bir kısım sanıklar hakkındaki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar kaldırılmadan dava açılmasının usule aykırı olduğuna ilişkin itirazların yerinde görülmediği,
4- Bilirkişilerin Kimlik Tespitleri ile Yeminlerinin Sonradan Tamamlanması;
Soruşturma aşamasında görevlendirilen ve 19.02.2010 tarihli raporu hükme esas alınan bilirkişilerden Erdem Alparslan ve Tahsin Türköz’ün bu aşamada kimlikleri tespit edilip yeminleri yaptırılmamışsa da, kovuşturma aşamasında 28.05.2012 tarihinde duruşma açılarak bu eksikliklerin giderilmesi ve rapor içeriğinin de bilirkişiler tarafından doğrulanması karşısında, bu hususun sonuca etkili olmadığı,
5- Delil Tartışmasının Yapılmadığı;
CMK’nın 206. maddesinden itibaren, delillerin ortaya konulması ve tartışılmasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Bu hükümlerde, delillerin ortaya konulmasına ilişkin olarak muhakkak surette uyulması gerekli ve şekle bağlı belli bir aşama öngörülmemiştir. Anılan maddenin 1. cümlesinde delillerin ortaya konulmasına ilişkin bir evreden söz edilmekte ise de; 2. cümle hükmünden de anlaşılacağı gibi bu aşama da mutlak değildir. Bu durum maddenin, davanın bir duruşmada bitirilmesini öngören hükümet tasarısı gerekçesinden de anlaşılmaktadır. Asıl olan; çekişmeli yargılamada, davanın sonucunu belirlemek bakımından delillerin duruşmada tartışılmasını, doğru ve hakkaniyete uygun bir biçimde rol almasını ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlamaktır. Dolayısıyla hükme esas alınan tanık beyanları, bilirkişi raporları, belge içerikleri gibi delillerin ortaya konulması ve tartışılması uzun süren çok sayıdaki oturumlar sürecine zorunlu olarak yayılabilecektir. CMK’nın genel yaklaşımına aykırı olarak, tek oturumda bitirilemeyen yargılamalar bakımından bu durum sıklıkla ortaya çıkmaktadır.
Sanıkların sorgularında süre sınırlaması olmadan delilleri tartışarak savunma yaptıkları, hükme esas alınan delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak birçok uzman mütalaası alıp dosyaya sundukları, aynı kapsamdaki irdelemelerini Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasından sonra da devam ettirdikleri; izlenen duruşma görüntüleri, tutanaklar ve tüm dosya kapsamından anlaşılmış, incelemeye konu davada sanıkların çokluğu ve icra edilen oturum sayısı gibi hususlar da nazara alındığında; delillerin ortaya konulması ve tartışılması evresinin gerçekleştirilmediğine ilişkin itirazların yerinde olmadığı,
6- 3713 Sayılı Kanunun 5. Maddesinin Uygulanması;
Sanıklara yüklenen 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi ve karşılığı olan 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde tanımlanan suçun, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce ve sonra doğrudan terör suçu olarak düzenlendiği ve bu suçtan hükmedilecek hapis cezalarının 3713 sayılı Kanunun 17. maddesinin yine 5532 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ve sonraki halleri uyarınca dörtte üçü oranında infaz edileceği, terör suçları ve terör amacıyla işlenen suçlar için tayin edilecek cezaların bu sebeple artırıma tabi tutularak hükmedilmesine ilişkin olan 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin hapis cezalarının şartlı tahliye süreleri ile ilgisinin bulunmadığı, kaldı ki; sanıklar hakkında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uygulanmadığı gibi, gerekçeli karardaki bu hususa ilişkin anlatımın suçun terör suçu olduğuna dair bir saptamaya yönelik olduğu, hem bu bölümde hem de hüküm fıkrasında şartlı tahliye oranına dair bir belirlemenin yapılmadığı ve konunun infaz aşamasındaki lehe olan infaz yasası bakımından yapılacak değerlendirmeye bırakıldığı anlaşıldığından, bu hususun sonuca etkili görülmediği,
7- Bir Kısım Tanıkların Dinlenmemesi;
Yüklenen suça yönelik icra hareketlerinin tamamlanamamasına ilişkin olarak mahkemece gösterilen gerekçenin, Karargahın karşı çıkması ve engellemek için çaba göstermesinden ibaret olmaması karşısında; Genelkurmay Başkanı Orgeneral H.. Ö.. ve Kara Kuvvetleri Komutanı Orgeneral A..Y..’ın tanık olarak dinlenmemesinin, taleplerin reddine ilişkin gerekçe ve mevcut deliller nazara alındığında sonuca etkili olmadığı,
8- Temel Cezanın Teşdiden Tayini ve Bir Kısım Sanıklar Hakkında Takdiri İndirimin Uygulanmaması;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 tarih, 2009/124-224 sayılı ve 04.03.2008 tarih, 2008/13-41 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; serbest takdir sisteminin bir gereği olarak, olayda alt sınırdan uzaklaşılmasını ve takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı bizzat yapan hakime ait olup, sanıklar hakkında teşdiden cezaya hükmedilmesi ve bir kısım sanıklar hakkında da takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin olarak mahkemece gösterilen gerekçenin; olaya, dosya kapsamına ve yasaya uygun, tutarlı ve yeterli olduğu anlaşıldığından,
Anılan hususlar ile usule ilişkin diğer itirazlar yerinde görülmemiştir.
B- ESASA İLİŞKİN OLARAK
1- GENEL OLARAK
1.1- Soruşturmanın Başlaması;
20-21 Ocak 2010 tarihlerinde ulusal yayın yapan günlük bir gazetede “Fatih Camii Bombalanacaktı – İki Yüz Bin Kişiye Tutuklama” başlıklı haberlerin yayınlanmasından sonra, haberi yapan gazeteci tarafından 21.01.2010 tarihinde habere dayanak teşkil eden 3 adet DVD ve 1 adet CD, 29.01.2010 tarihinde de 19 adet CD, 10 adet ses kaseti ve 2229 sayfalık belge İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmiş, aynı tarihte Cumhuriyet Başsavcılığı CD, ses kaseti ve belgelere CMK’nın 127/1. maddesi uyarınca el konulmasına karar vermiş, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2010 tarih ve 2010/212 sayılı kararı ile de el koyma işlemi onaylanmıştır.
El konulan 11 nolu CD’de; 1. Ordu, 2, 3, 5 ve 15. Kolordular, Donanma, Harp Akademileri, Bursa ve İstanbul Jandarma Bölge Komutanlıklarınca hazırlanan harekat ve tedhiş planları, listeler ile 2003 yılı plan seminerine ait bir kısım yazışmalar, 16 nolu CD’de; Adalet ve Kalkınma Partisi Hükümetince yapılan bazı atamalar hakkında bilgiler, 17 nolu CD’de ise; 11 nolu CD’de bulunan harekat ve tedhiş planlarının bulunduğu anlaşılmıştır.
Soruşturma neticesinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2010/420 iddianame numarası ile 06.07.2010 tarihinde 196 sanık hakkında; 765 sayılı TCK’nın 147, 61/1, 31, 33, 40. maddelerine aykırılıktan dava açılmış, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.07.2010 tarihli iddianamenin kabulü kararı ve 23.07.2010 tarihli tensip kararı sonrası, 16.12.2010 tarihinde duruşmaya başlanmıştır.
1.2- Donanma Komutanlığında Yapılan Arama;
Doğrudan dava konusu olaya ilişkin olmayıp başka bir soruşturma konusu olay nedeniyle, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğüne 06.12.2010 günü saat 11.03‘te ulaşan 17744 sayılı elektronik posta ihbarı üzerine, aynı gün saat 15.00’te İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/2412 sayılı, arama, el koyma ve inceleme kararına istinaden yetkili askeri makamlara bilgi verildikten sonra, Gölcük’te bulunan ve sınırlı sayıdaki görevli askeri personel dışında sivil ya da asker başka kişilerin girmesi mümkün olmayan Donanma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğüne ait 3 oda ve koridorda 06.12.2010 günü saat 18.30’da iki Cumhuriyet savcısı, bir askeri savcı ve yedi askeri personel ile gerçekleştirilen ve tüm aşamaları kamera ile kayıt altına alınan aramada, oda zemininin altına gizlenmiş şekilde 9 adet dolu ve 1 adet boş olmak üzere toplam 10 adet poşet ile poşetler içerisinde çeşitli dini ve siyasi içerikli yayınlar, gizli kamera düzenekleri, ses kayıt cihazları, video, teyp ve mikro kasetler, çok sayıda CD – DVD, seçmen listeleri, fişleme niteliğinde dokümanlar ve 5 adet hard disk ele geçirilmiş, aramada ele geçen malzemeler üzerinde yapılan inceleme sonunda, ihbara konu suça dair bilgi ve belgelerin dışında, dava konusu olaya ilişkin bilgilerin bulunduğu TDK marka 1 nolu CD, 10 nolu CD ve 5 nolu hard diske el konulmuş, aramaya 07.12.2010 tarihinde saat 00.40’ta son verilmiş, aynı tarihte Gölcük Merkez Komutanlığında askeri yetkililerin katılımı ile imaj alma işlemi gerçekleştirilmiştir.
1 nolu TDK marka CD içeriğinin, gazeteci tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen 19 adet CD’den 11 nolu CD içeriği ile aynı olduğu, 10 nolu CD içeriğinde “illerden gelenler” klasörü içerisinde Edirne, Tekirdağ ve Kocaeli İl Jandarma Komutanlığından gelen, “Bölücü Görüşlü Üniversite Öğrencileri, Sol Görüşlü Üniversite Öğrencileri, Arama Yapılacak Yerler, Birinci Sınıf Kamu Görevlileri ve Destek Durumları, İrticai Örgüt Mensupları, Görevlendirilecek Personel Listesi, Gözaltına Alınacak İrticai Faaliyette Bulunan Kişiler, Gözaltına Alınacak Siyasi Parti Üyeleri, Harekatın Başlangıcında Tutuklanacak İrticai Örgüt Liderleri, İlişiği Kesilecek İrticai Görüşlü Üniversite Öğrencileri, İlişiği Kesilecek Sağ Görüşlü Üniversite Öğrencileri, Tutuklanacak AKP Üyeleri, Kamu Görevlileri ve Destek Durumu” gibi bir kısım listelerin bulunduğu, “planlar” adlı klasör içeriğinde ise Sakal ve Çarşaf Eylem Planlarına dayanak teşkil eden Beyazıt, Fatih, Eyüp ve İsmailağa Camii keşif raporları, gözlem formları ve görevlendirme çizelgesi ile bu camilere ait eylem karar matrisinin bulunduğu, 5 nolu hard disk içinde de Suga Harekat ve Oraj Hava Harekat Planlarına ilişkin bir kısım belgelerin bulunduğu görülmüştür.
Aramanın yapıldığı yerde askeri personel olarak görevli olup, soruşturma ve kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenen Ogün Güren, Birol Berber, Adil Yörük, Salih Koşmaz ve Mehmet Emin Baylak ifadelerinde özetle; teknik ihtiyaçlar nedeniyle kaldırılan zemin döşemelerinin altında koli ve poşetler gördüklerini, üzerinde yazılan yazı ve içindeki malzemeler itibariyle İstihbarata Karşı Koyma Kısım Amirliğine ait olduklarını anladıklarını ve bu malzemeleri, anılan kısmın amiri sanık Binbaşı K.. Y..’a verdiklerini, bu kutuları daha sonra adı geçen sanığın odasında tekrar gördüklerini belirtmişler, aynı olaya ilişkin dinlenen ve aramanın yapıldığı yerin şube müdürü olan tanık Yarbay B..A.. ise özetle; zemin döşemelerinin altında bulunup sanık K.. Y..’a ait olduğunu öğrendiği malzemeler nedeniyle adı geçen ile görüşerek malzemeleri almasını istediğini, malzemelerin eski tarihli kitap, dergi ve kullanılmış bilgisayarların hard diskleri olduğunun ilgili tarafından söylenmesi üzerine, bu durumda usulüne uygun olarak bir tutanak tanzim edip imha etmesi talimatını verdiğini, ancak daha sonra malzemelerin imha edilmediğini öğrendiğini, durumu Donanma Komutanlığı Kurmay Başkanı sanık A.. Ç..’e ilettiğinde, ilk anda imhasının doğru olmayacağı cevabını alması üzerine, bu konuyu konuşmak için sanık K.. Y..’ın yurt dışı görevinden dönmesini beklediğini ifade etmiş ve bu arada yapılan ihbar üzerine gerçekleşen arama sonucu anılan malzemelerin ele geçirildiği anlaşılmıştır.
Donanma Komutanlığında yapılan arama sonrasında ele geçen belgeler üzerine başlatılan soruşturma neticesinde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/554 iddianame numarası ile 11.11.2011 tarihinde 143 sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 147, 61/1, 31, 33, 40. maddelerine aykırılıktan dava açılmış, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 tarihli iddianamenin kabulü kararı sonrasında CMK’nın 8 ve 11. maddeleri uyarınca aralarındaki hukuki ve fiili irtibat nedeniyle dosyanın, anılan mahkemenin 2010/283 esas sayılı dava dosyası ile 29.12.2011 tarihinde birleştirilmesine karar verilmiştir.
1.3-Emekli Hava İstihbarat Albay H.. B..’ün Kaldığı Evde Yapılan Arama;
19.02.2011 günü saat 16.31’de 2515 sayılı e-mail ihbarı ile İstanbul Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine, 20.02.2011 günü saat 16.30’da İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/783 sayılı arama, el koyma ve inceleme kararına istinaden emekli Hava İstihbarat Albay sanık H.. B..’ün Eskişehir’de kaldığı evde 21.02.2011 günü saat 08.50 – 09.40 arasında yapılan ve tüm aşamaları kamera ile kayıt altına alınan aramada, komodin çekmecesinde ele geçirilen flash bellekteki her bir belgenin şifresi, şifre kırma programı aracılığı ile iki günlük bir çalışma sonucu kırılmış, sanığın oğlunun adı ve doğum yılına karşılık gelen şifre kullanılarak gizlenen belgelerin içeriğinde, istihbari bir kısım bilgi ve belgelerin yanı sıra sanığın da imzasının bulunduğu istihbari raporlar ile dava konusu olaya ilişkin Suga Harekat Planı ve Oraj Hava Harekat Planı kapsamındaki bilgilere ulaşılmıştır.
Sanık H.. B..’ün Eskişehir’de kaldığı evde yapılan aramada ele geçen belgeler üzerine başlatılan soruşturma neticesinde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/451 iddianame numarası ile 16.06.2011 tarihinde 28 sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 147, 61/1, 31, 33, 40. maddelerine aykırılıktan dava açılmış, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.06.2011 tarihli iddianamenin kabulü kararı sonrasında CMK’nın 8 ve 11. maddeleri uyarınca aralarındaki hukuki ve fiili irtibat nedeniyle dosyanın, anılan mahkemenin 2010/283 esas sayılı dava dosyası ile 03.10.2011 tarihinde birleştirilmesine karar verilmiştir.
2-DELİLLER
2.1- Genel Değerlendirme;
Dijital delillerin yapısı gereği manipülasyona açık olduğu bilinmektedir. Diğer delil türlerine göre özellik arz eden bazı yönleri olmakla birlikte dijital deliller de sonuçta, deliller hiyerarşisinin kabul edilmediği, delil serbestisinin benimsendiği ceza muhakemesi sistemimizde bir ispat aracıdır. İspat aracı olan delilin değerlendirilmesinde, ceza muhakemesi hukukunda bir delil için öngörülen nitelikleri taşıyıp taşımadığı nazara alınıp, genel olarak; somut olayın özellikleri, yüklenen suçun işleniş biçimi, dosyadaki diğer deliller gibi hususlar gözetilip, özel olarak da; delilin temsil ettiği olayın niteliği, ele geçiriliş yeri, şekli ve zamanı, bu delilin sair karakteristik özellikleri gibi hususlar göz önünde bulundurulmalıdır.
Dijital deliller de, kimyasal, biyolojik ve benzeri diğer tüm deliller gibi sanıklar ya da başkaları tarafından çeşitli şekillerde gizlenmeye, değiştirilmeye, bozulmaya elverişlidir. Sanıklar veya başkaları tarafından delillerin yok edilme, silinme, gizlenme, değiştirilme veya bozulmak istenmesi o kadar olağandır ki; yasa koyucu maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından büyük bir tehlike oluşturan bu fiilleri ayrı bir suç olarak veya nitelikli hal olarak düzenlemiştir.
Ancak, dijital delillerin değiştirilebilme kolaylığı ve sanal oluşundan hareketle hükme esas alınamayacak olduğunun ileri sürülmesi delil olgusuna aykırıdır. Kaldı ki, dijital deliller Türk ceza muhakemesi sisteminde ilk kez bu dava ile gündeme gelmiş olmayıp, geçmişte de pek çok davada tartışılmış ve hükme esas alınmıştır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.06.2003 tarih ve 2003/167-193 sayılı kararında “Bu örgütün lider kadrosunu yakalamak amacıyla İstanbul ili Beykoz ilçesi Kavacık Mahallesinde yasadışı örgüt lideri H.. V..’nun kaldığı eve 17.01.2000 tarihinde güvenlik güçleri tarafından baskın yapıldığı, güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaya giren yasadışı örgüt liderinin öldüğü, evinde yapılan aramada bilgisayar, CD ve disketlerin kurşunlanmış ve tahrip edilmiş halde bulunduğu, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışmalar sonucunda bunlarda kayıtlı bir kısım bilgilerin kurtarıldığı, kayıtlardan elde edilen ve dökümleri yapılan belgeler arasında bulunan ………isimli kişinin özgeçmiş raporunda sanık …… adının geçmesi ve ayrıca sanık ……ait özgeçmiş raporunun da ele geçirilmesi üzerine, sanığın çalıştırdığı markette gözaltına alındığı” biçiminde anlatıldığı üzere, Hizbullah silahlı terör örgütü davalarında delillerin pek çoğu örgüt kurucusunun evinde ele geçen ve sanıklarca tahrip edilmiş dijital delillerin kurtarılabilir, kullanılabilir kısımlarından oluşmuştur. Bu davalarda da, dijital delillerin içeriğine, içerik çelişkilerine, saklanma biçimine ve teknik yönüne dair ileri sürülen itirazlar, delillerin ele geçiriliş şekli, bütünlüğü, birbirlerini doğrulaması, somut olgulara karşılık gelmesi, hayatın olağan akışı ve tüm dosya kapsamları ile birlikte değerlendirilmiş ve dijital deliller mevcut halleriyle ve taşıdıkları delil değerleri ölçüsünde hükme esas alınmıştır. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.11.2009 tarih, 2009/61 – 278 sayılı, 24.12.2002 tarih, 2002/309 – 442 sayılı kararları ve Dairemizin 02.05.2002 tarih ve 2002/798 – 940 sayılı ve 06.03.2013 tarih ve 2012/11543 esas – 2013/3370 sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır. Ayrıca Dairemiz tarafından temyiz incelemesi yapılan İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2011 tarih ve 2010/242 esas – 2011/174 sayılı kararına konu MLKP terör örgütüne ilişkin davada; hard disk, flash bellek ve CD’ler esas alınarak hükmolunan mahkumiyet kararı Dairemizin 25.06.2012 tarih ve 2012/1750-8053 sayılı ilamı ile onanmıştır.
Dijital delillerin içeriği ve teknik yönünden hareket ederek ileri sürülen olgular ve bu olgulara esas alınan sahtecilik iddiaları, esasen bu delillerin kolluk ve adli makamlarca ele geçirilmesinden sonraki aşamaya, delillerin korunması zincirine ilişkin olarak ileri sürülmüş değildir. Nitekim bu aşamayı, delillerin hukuka uygun biçimde korunması bakımından özenle denetleyen Dairemiz, 06.03.2013 tarih ve 2012/11543 esas -2013/3370 sayılı PKK terör örgütüne ilişkin bir kararında, sanığın aracının torpidosunda ele geçen ve dijital belge içeren USB cihazlarının “elde edilmelerinden itibaren güvenli biçimde korunarak adli makamlara teslim edildiklerini” saptamakla işe başlayıp sonra da delillerin içeriğinin ve örgütsel yönünün değerlendirilmesine geçmiştir.
Görülmekte olan davada, delillerin ele geçirilmesinden sonraki aşamaya ilişkin olarak ısrarla ileri sürülen ve bu aşamada yapılan sahtecilikler olarak iki noktada toplanan iddiaların incelenmesinde;
a-Gazeteci tarafından teslim edilen CD’lerden 9 nolu CD’nin 29.01.2010 tarihli teslim alma ve el koyma tutanağına “Vatandaşlık Taslak” ve yeşil kalemle 67 yazılı Sony marka CD ibaresiyle kayda geçirilmiş olmasına rağmen, CD’lerin bilirkişiye teslimine ilişkin 01.02.2010 tarihli tutanakta aynı CD’nin markasız marka ve “İrticai Unsurlar Aşırı Sol Unsurlar” CD no 67 olarak kayda geçirildiği ve bu hususun 9 nolu CD’nin Cumhuriyet savcılığı aşamasında değiştirilmiş olduğunu gösterdiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, bu iddianın, CD’lere el konulması sırasında 9 nolu CD’nin plastik muhafaza kabı üzerinde yazılı olan marka ve isimlendirme ile kayda geçirilmesi, CD’lerin bilirkişiye teslimine ilişkin tutanakta ise kapsız haldeki 9 nolu CD’nin üzerinde yazılı olan isimlendirmenin kayda geçirilmiş olmasından kaynaklandığı, bu durumun 9 nolu CD’nin kendisi ve muhafaza kabı üzerinde yapılan basit bir incelemeyle anlaşıldığı, iddia konusu hususun gazeteci tarafından teslim edilen 19 adet CD’nin tamamı için de geçerli olduğu, kaldı ki; 9 nolu CD içeriğinin sanıklara yüklenen suçlamalarla ilgisinin bulunmadığı,
b- Gazeteci tarafından 21.01.2010 tarihinde yapılan yayınların dayanağını oluşturan disklerin Cumhuriyet savcılığına teslimine ilişkin tutanakta 4 adet DVD yazılmasına karşın emanete alınan disklerin 3 adet DVD ve 1 adet CD olduğunun anlaşılması ve bu hususun 4 nolu DVD’nin adli makamlar elinde başka bir CD ile değiştirildiği anlamına geldiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, diskleri teslim eden gazetecinin teslim tutanağında yer alan beyanında da bu durumun “üzerinde 4 yazılı VCD de ise bu belgelerle ilgili muhtelif fotoğraflar vardır” şeklinde ifade edilmiş bulunduğu, Dairemizce yapılan incelemede de bu ifadenin doğrulandığı, üzerinde
“4” yazılı diskin DVD olmayıp CD olduğunun açıkça anlaşıldığı, tutanaktaki teslim edilen disklerin dördünün de DVD olduğuna ilişkin yazımın tutanağın düzenlenmesi sırasında oluşan maddi hatadan kaynaklandığı, kaldı ki; bu 4 nolu disk içeriğinin de sanıklara yüklenen suçlarla ilgisinin bulunmadığı, keza bu 4 adet diske kopyalanmış 19 adet CD’nin orijinal halde aynı gazeteci tarafından sonradan Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği ve incelemelerin de orijinal CD’ler üzerinden yapıldığı,
Böylelikle; dijital delillerin ele geçirilmesinden sonra kolluk veya adli makamlar elinde değiştirilmiş olduğuna ilişkin iddiaların gerçeği yansıtmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Dijital delillerle ilgili olarak ileri sürülen diğer iddiaların, kolluk veya adli makamlarca bu delillerin ele geçirilmesinden önceki aşamaya, delillerin bir kısım sanıklarda bulunduğu veya askeri mahallerin kontrollü evrak bürosu gibi ya da Donanma Komutanlığının İstihbarata Karşı Koyma birimi gibi ilgili görevlilerden başkası tarafından girilmesi mümkün olmayan kısımlarında gizlendiği döneme münhasır kaldığı görülmektedir.
Arama ve el koyma işlemlerine ilişkin ihbar içerikleri, Donanma Komutanlığı İstihbarata Karşı Koyma biriminde yapılan aramaya esas ihbarın sanıklara yüklenen suça ilişkin olmaması, arama yapılan askeri ve sivil mahallerin özellikleri, dijital delilleri muhafaza eden sanıklar H.. B.. ve K.. Y..’ın istihbarat sınıfından yetişmiş ve bu tür manipülasyonlara karşı oldukça tecrübeli kimseler olması, tanık beyanları, aramalarda ele geçen delillerin birbirini ve başka mahallerde ele geçen delilleri doğrulaması, belgelerin tutarlılığı, arama işlemlerini gerçekleştiren görevliler, bu görevlilerin sayısı, aramanın icra ediliş şekli, aramada ele geçen diğer malzemeler, Dairemizce de izlenen arama işlemlerine ilişkin kamera kayıtları ve delillerin başkaları tarafından bu mahallere konulduğuna ilişkin savunmaların soyut bırakılmış olması karşısında; anılan delillerin sanıklar dışındaki kimseler tarafından bu mahallere konulmuş olduğuna dair savunmalar dosya kapsamına ve hayatın olağan akışına uygun görülmemiştir.
Nitekim AİHM’nin sanık C.. Ç..’ın başvurusu üzerine verdiği (İkinci Daire, Başvuru no:58223/10) C.. Ç.. v. Türkiye, Kabul Edilebilirlik Hakkında Kararında, “Başvuranın, savcılık tarafından aleyhinde sunulan delil unsurlarının geçersiz olduğuna ve sonuç olarak tutuklanmasını haklı gösterecek makul şüphelerin bulunmadığına ilişkin iddiasıyla ilgili olarak, AİHM soruşturma dosyasında bir yandan aleyhte olan delil unsurlarını oluşturan dijital belgelerin gerçekliğini doğrulayan bilirkişi raporları, diğer yandan savunma makamı tarafından sunulan ve bu delillerin inandırıcılığına değinen aksi yönde kanaat bildiren bilirkişi raporlarının yer aldığını kaydetmektedir. Öncelikle ceza soruşturması prosedürünün sonraki aşamasında, başvuranın ileri sürdüğü gibi, delil unsurlarının inandırıcı olup olmadığını veya bunların kendisine iftira atma niteliği taşıyan sahte bir unsur olup olmadığını tespit etme yükümlülüğü ulusal yargı organlarına aittir. Şüphelilerin bulunduğu aşamada gereken olguları ispat etme seviyesiyle ilgi olarak Sözleşme’nin 5. maddesi, 1. fıkrasının gerekleri dikkate alındığında, AİHM, ceza dosyasının, başvuranın kovuşturulmasına neden olan suçu işlemiş olabileceği konusunda objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek bilgiler içerdiği kanaatindedir. Dolayısıyla, başvuranın Sözleşme’nin 5. maddesi, 1. fıkrası, c) bendi uyarınca, bir suç işlemiş olabileceğine dair hakkında makul şüphe oluşturacak “inandırıcı nedenlere” dayanarak yakalanıp tutuklandığına karar vermek gerekmiştir” denilmek suretiyle, bu davadaki dijital delillerin geçersizliğine ilişkin itirazların isabetsizliğine işaret etmiştir. AİHM’nin sanık Ç.. D..’ın başvurusu üzerine verdiği (İkinci Daire, Başvuru no:28484/10) Ç.. D.. v. Türkiye, Kabul Edilebilirlik Hakkında Kararı da aynı mahiyette olup bu kararda da “Mahkeme, başvurandan şüphelenmek için ciddi neden ve emarelerin varlığını öne sürerek –Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 91/2 ve 100. maddeleri anlamında- başvuranı yakaladığında, ulusal hukuk makamlarının, başvuranı tutuklamak için somut delil unsurlarına dayandığını gözlemlemektedir. Mahkeme, davada başvuranın tutuklanmasının yasaya aykırı olarak nitelendirilmesi konusunda ulusal otoritelerce ileri sürülen yasal hükümlerin davada uygulanması ve yorumlanmasının keyfi ve mantıksız olduğu sonucunun ortaya çıkmadığı kanısındadır” denilmek suretiyle aynı sonucu vurgulamaktadır.
AİHM’nin bu sonuca, dava dosyasındaki aleyhte olan delil unsurlarını oluşturan dijital belgelerin gerçekliğini doğrulayan bilirkişi raporları, diğer yandan savunma makamı tarafından sunulan ve bu delillerin inandırıcılığına değinen aksi yönde kanaat bildiren bilirkişi raporlarını inceleyerek ulaştığı nazara alınmalıdır.
Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Mahkemece de vurgulandığı gibi iç hukukun ve ulusal yargının yetki alanına giren delilerin kabul edilebilirlikleri veya bunların değerlendirilmeleriyle ilgili konularda bir kural koymamaktadır. (Garcia Ruiz-İspanya Davası, 21.01.1999, §28). Sözleşmede, delillerin kabul edilebilirliğinin belirlenme yöntemini gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu belirleyen bir kural yoktur (Schenk–İsviçre Davası, 12 Temmuz 1988, §45-46; Teixeira de Castro–Portekiz Davası, 09 Haziran 1998, §34; Heglas–Çek Cumhuriyeti Davası, 01 Mart 2007, §84). Mahkemenin yerleşik içtihadına göre kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi öncelikle ulusal mahkemelerin görevidir (Van Mechelen ve Diğerleri–Hollanda Davası, 23 Nisan 1997, §50; Rachdad–Fransa Davası, 13 Kasım 2003, §23).
Buna göre; dosya kapsamında yer alan ve hükme esas alınan dijital delillerin esasını korudukları, ilişkin oldukları olayları temsil niteliklerinin ortadan kalkmadığı, ulaşılma, elde ediliş ve muhafaza şekillerinin usule uygun olduğu, açıklanan kabule göre; hayatın olağan akışına, akla ve mantığa uygun bulunduğu ve böylelikle de hukuka uygun deliller olarak hükme esas alınmalarının isabetli olduğu neticesine varılmıştır.
Bu nedenlerle dijital delillerin mevcut halleriyle hükme esas alınamayacağına ilişkin temyiz itirazları yerinde bulunmamış ve AİHM tarafından suçun işlenmiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikte görülen delillerin bu niteliklerinin davanın sonucunda değişmediği anlaşılmış ve diğer deliller ile tüm dosya kapsamı karşısında hükme esas alınmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
2.2- Özel Değerlendirme;
İmza bloğunda Orgeneral Ç.. D..’ın adının yazılı olduğu Balyoz Güvenlik Harekat Planı adlı 11 sayfalık belgenin “DURUM” başlıklı bölümünde; “28 Şubat sürecinde elde edilen kazanımlardan istifade edilememesi ve 2002 seçimlerinde AKP’nin tek parti olarak iktidara gelmesiyle beraber, ülkede hızlı bir zemin kayması yaşandığı, Büyük Atatürk’ün bize emanet ettiği ülkesi ve milletiyle bir bütün olan Türkiye Cumhuriyeti Devletinin laiklik karşıtı ve irticai unsurların etkisine girmeye başladığı, son zamanlarda varlığına, rejimine ve bağımsızlığına yönelik fikri ve fiziki haince saldırılar içinde bulunduğu, Türkiye Cumhuriyeti’nin temel niteliklerini değiştirme gayretlerinin gizlenemeyecek kadar aşikâr ve had safhaya ulaştığı”,
İmza bloğunda Oramiral Ö.. Ö..’in adının yazılı olduğu Suga Harekat Planı adlı 12 sayfalık belgenin “DURUM” başlıklı bölümünde; “Türkiye’nin 2002 seçimlerinde AKP’nin tek parti olarak iktidara gelmesiyle beraber anti-laik ve irticai unsurların etkisine girmeye başladığı, özellikle ılımlı islam devleti oluşturulması yönündeki çabaların arttığı, gelinen noktada, bu tür eylemlerin artarak devam edeceği ve bunun Türkiye’nin egemenlik-birlik ve bütünlüğüne zarar verebilecek boyutlara taşınabileceği”,
İmza bloğunda Orgeneral H.. F..’nın adının yazılı olduğu Oraj Hava Harekat Planı adlı 5 sayfalık belgenin “DURUM” başlıklı bölümünde ise; “İrticai faaliyetlerin Türkiye Cumhuriyetinin anayasası ile belirlenen demokratik laik ve sosyal bir hukuk devleti olma özelliklerini tehdit etmekte olduğu, irticanın 2002 Kasım seçimleri ile beraber cesaret kazandığı, AKP hükümetinin 28 Şubat ile şekillendirilen ortamın bozulmasına neden olduğu” şeklinde paralel durum değerlendirmesi yapıldığı anlaşılmakla;
Türk Silahlı Kuvvetlerindeki teamüller gereği 2003 yılı Yüksek Askeri Şurasında Deniz Kuvvetleri Komutanı olacak Donanma Komutanı Oramiral Ö.. Ö.. ve Hava Kuvvetleri Komutanı olacak Harp Akademileri Komutanı Orgeneral H.. F.. ile mutabakata vardığı anlaşılan 1. Ordu Komutanı Orgeneral Ç.. D..’ın, 28 Şubat sürecinde elde edilen kazanımlardan istenilen düzeyde istifade edilememesi ve ülkede hızlı bir zemin kayması yaşandığı gerekçesiyle, serbest demokratik seçimlerle iş başına gelmiş siyasi iktidarı hükümetten uzaklaştırma ve bu amaç doğrultusunda kara, deniz ve hava unsurları olarak harekat ve eylem planları hazırlama ve hazırlanan planları gerçekleştirebilmek için Türk Silahlı Kuvvetleri’nin yasal hiyerarşik yapısı dışında ayrı bir hiyerarşik yapılanmaya gitme kararını aldıkları,
Bu kapsamda 1.Ordu Komutanı Ç.. D..’ın, ittifak ettiği ast birlikleri olan 2, 3, 5 ve 15. Kolordu Komutanlarından, kara unsurlarına ait harekat ve eylem planlarında görev alacak askeri personelin belirlenmesini istediği; 2, 3, 5 ve 15. Kolordu Komutanlıkları ile 1.Ordu ve Harp Akademileri Komutanlığınca belirlenen isimler üzerinden Balyoz Güvenlik Harekat Planının eki olan “görevlendirmede yetkili personeli” belirleyen EK-A listesinin oluşturulduğu anlaşılmıştır.
Balyoz Güvenlik Harekat Planına göre, “görevlendirmede yetkili personel” başlıklı EK-A listesinde yer alan askeri personelin statüsü, “kendilerine kişiye özel olarak görev tevdi edilen ve bu onurlu görevi kabul eden, harekatın kendi sorumluluk bölgelerinde planlama, hazırlık, koordinasyon ve icrasından sorumlu olan” şeklinde belirlenmiş olup, anılan listede yer alan personelin;
a.Özel operasyon ve sorgulama timlerinde görevlendirilecek personel,
b.Özel görevli toplama timlerinde görevlendirilecek personel,
c.Sıkıyönetim mahkemelerinde görevlendirilecek personel,
ç.Darbe harekatı timlerinde görevlendirilecek personel,
d.Gözaltı timlerinde görevlendirilecek personel,
e.Hasar tespit timlerinde görevlendirilecek personel,
f.Kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilecek personel,
g.Özel hastaneler ve ilaç depolarında görevlendirilecek personel,
ğ.Gümrükler, depolar, ambarlarda görevlendirilecek personel,
h.Alışveriş merkezleri ve gıda toptancılarında görevlendirilecek personel listelerini oluşturması,
1. Ordu Komutanlığı Harekat Başkanlığı sivil memuru M..Ü..’nin 25.02.2010 tarihli 1. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca alınan ifadesinde hatırladığını beyan ettiği, Aralık 2002 tarihli, imza bloğunda Ordu Komutanı emriyle 1. Ordu Kurmay Başkanı Tümgeneral N.. B.., paraf hanesinde 1.Ordu İstihbarat Başkanı Kurmay Albay İ.. O.., 1. Ordu Harekat Kurmay Y.Başkanı Tuğgeneral M.. Ö.., koordine kısmında ise 1.Ordu Harekat Başkanı Kurmay Albay S.. T..’nin isimlerinin bulunduğu, “1 nci Ordu Plan Semineri – 2003” konulu üst yazı ile istenildiği,
Dosya kapsamına göre de, 1. Ordu, 2, 3, 5 ve 15. Kolordu ile Harp Akademileri Komutanlıklarınca “görevlendirme kategorileri ve çizelgesi” başlıklı yukarıda “a”dan “h”ye kadar isimleri belirtilen “EK-B” listelerinin hazırlanarak 1.Ordu Komutanlığına gönderildiği ve imza bloğunda 1.Ordu İstihbarat Başkanı Kurmay Albay İ.. O..’ın olduğu “1 nci Ordu Komutanlığı Güvenlik Harekat Planının Uygulanması Kapsamında Görevlendirilecek Personel Listesi” başlığı altında “EK-M Lahika-1” adı ile birleştirildiği anlaşılmaktadır.
Donanma Komutanlığı Kurmay Başkanı Tümamiral M.. G.., Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Harekat Başkanı Tümamiral A.. Ö.., İstanbul Boğaz Komutanı Tümamiral T.. B.. ve Ege Deniz Bölge Komutanı H.. H.. ile mutabakata vardığı anlaşılan Donanma Komutanı Oramiral Ö.. Ö..’in, deniz unsurlarına ait harekat ve eylem planlarında görev alacak askeri personelin belirlenmesi kapsamında, Gölcük, Ankara, İzmir ve İstanbul Birlik Komutanlıkları ve bu komutanlıklar altında koordinatörlükler oluşturmak suretiyle, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindeki Deniz Kuvvetleri Komutanlığı’nın yasal teşkilat ve hiyerarşik yapılanması dışında amaç suçu işlemeye dönük ayrı bir yapılanmaya gitme kararı aldıkları ve bu doğrultuda Suga Harekat Planına ek “görev bölümü” başlıklı “EK-A” listesinin hazırlandığı, sonrasında;
-Amirallere ait “HASSAS” listenin oluşturulması,
-Ülke genelinde milli mutabakatın oluşturulması maksadıyla gerekli eylem planlarının hazırlanması,
-Deniz Eğitim ve Öğretim Komutanlığı bağlılarında görevli müzahir personel,
-Deniz Harp Okulu müzahir öğrenci,
-Ankara, İstanbul, Gölcük, Çanakkale, Akdeniz, İzmir, Marmaris, Karadeniz, Deniz Hava Üs Komutanlığı ve Yurtdışı müzahir subay/astsubay listelerinin hazırlanması,
-İcra safhası ve öncesinde gerekli operasyonel faaliyetleri yürütecek personel listesinin oluşturulması,
-TSK’dan ilişiği kesilecek ve görev yeri değiştirilecek Deniz Kuvvetleri Komutanlığı personel listesinin oluşturulması,
-Öncelikli ve özellikli görevlendirme listesinin hazırlanması “çalışma grupları görev bölümü” başlıklı EK-B listesinde belirlenen askeri personelden istenmiş; “ülke genelinde milli mutabakatın oluşturulması maksadıyla gerekli eylem planlarının hazırlanması” dışındaki diğer tüm görevlerin yerine getirildiği tespit edilmiştir.
Hava unsurlarına ait harekat ve eylem planlarında görev alacak personel ile anılan personelin görev bölümleri ve çalışma gruplarını gösterir Oraj Hava Harekat Planının ana eklerine soruşturma kapsamında ulaşılamadığı dosya içeriğinden anlaşılmakla birlikte, gerek Gölcük’te Donanma Komutanlığı, gerekse Eskişehir’de emekli Hava İstihbarat Albay H.. B..’ün kaldığı evde ele geçen dijital belgelerden, Hava Harp Akademisi Komutanı Tümgeneral K.. P.., Plan Prensipler Başkanı Tümgeneral B.. B.., İstihbarat Başkanı Tümgeneral Z.. G.. ile mutabakata vardığı anlaşılan Harp Akademileri Komutanı Orgeneral H.. F..’nın, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindeki Hava Kuvvetleri Komutanlığı’nın yasal teşkilat ve hiyerarşik yapılanması dışında amaç suçu işlemeye dönük ayrı bir yapılanmaya gitme kararı aldıkları ve bu doğrultuda çalışmaya başladıkları, Oraj Hava Harekat Planı ve eksik olarak ele geçen ekleri ile Orgeneral H.. F.., Tümgeneral K.. P.., Tümgeneral B.. B.. ve Tümgeneral Z.. G.. arasında gerçekleşen yazışmalardan anlaşılmaktadır.
Balyoz Güvenlik Harekat Planının “İCRA” başlıklı bölümünde, “öncelikli ve acil olarak, AKP yönetiminin tasfiyesi ve işbirlikçilerinin saf dışı bırakılması maksadıyla, harekat alanının şekillendirilmesi de dahil olmak üzere, resmi/gayri resmi tüm yurtseverlerin seferber edilerek, başta Silahlı Kuvvetlerin imkân ve kabiliyetleri olmak üzere maddi ve manevi tüm güçlerin kullanılması”, yine aynı planın “HAZIRLIK SAFHASI” bölümünde, “AKP ve irticai gruplara yönelik istismara açık noktalar mevcut ve oluşturulması düşünülen yasal mevzuat çerçevesinde değerlendirilerek, gerektiğinde istismar noktaları oluşturulması için sızdırılan personelin kullanılması amacıyla alternatif planların oluşturulması”, “HAREKÂT ORTAMININ ŞEKİLLENDİRİLMESİ SAFHASI” bölümünde ise, “İstanbul ve civarı başta olmak üzere hassasiyet arz eden şehirlerde iltisaklı kişilerin sevk ve idare ettiği halka yönelik eylemlerin yapılması” kararlaştırılmıştır.
Bu bağlamda; Gölcük’te Donanma Komutanlığında yapılan aramada ele geçen 10 nolu CD içerisinde “planlar” adlı klasörde İsmailağa, Beyazıt, Fatih ve Eyüp Camilerine ilişkin ekip lideri ve altındaki personelin belirlendiği “görevlendirme çizelgesi” ve bu görevlendirmeye uygun olarak görev alan personelin anılan camilere yönelik gerçekleştirdiği keşif, gözlem ve değerlendirmeler ile tedhiş eylemleri için en uygun camilerin belirlendiği “karar matrisi” bulunmaktadır. Anılan dört camiye ilişkin düzenlenen karar matrisine göre, tedhiş eylemleri için en uygun camilerin Beyazıt ve Fatih Camileri olduğu belirlendikten sonra Fatih Camiine yönelik olarak “Çarşaf Eylem Planı”, Beyazıt Camiine yönelik olarak da “Sakal Eylem Planı” hazırlanmıştır.
Çarşaf Eylem Planına göre; “ölümden daha çok yaralanmaya sebep olacak şekilde hazırlanacak tahrip düzeneğinin bir çanta içerisine yerleştirilmiş olarak Tahrip -A tarafından camii içerisinde caminin iç kısımlarındaki cemaate yakın ayakkabılığa bırakılarak kendisinin de cami çıkışında kapıya yakın bir yerde yerini alması, faaliyetin Cuma namazının farzının kılınmasından sonra icra edilmesi, Tahrip-A’nın farzın kılınmasını müteakip süratle camiden çıkması ve “Tahrip Hazır” işaretini vererek, “Tahrip hazır işaretini” gören ve camii avlusunda bekleyen Tahrip-B’nin, camii avlusundan çıkıp 300 m. kadar uzaklaştıktan sonra ilgili telefon numarasını arayarak tahribi gerçekleştirmesi, patlama esnasında; Kayıt –A’nın camii üst katından, Kayıt-B’nin camii alt katından patlama anını ve sonrasında oluşan panik havasını çekerek, patlama sonrası önce camii avlusunda toplanan ve sonra ana caddeye intikal ederek caddeyi kapatan öfkeli kalabalığın camii avlusunda toplanmasını ve caddedeki eylemlerini hem Kayıt-A hem de Kayıt-B’nin birbirlerinden bağımsız ayrı noktalardan üzerlerindeki video kayıt cihazlarıyla kaydetmeleri ve görüntülerin ivedi olarak internet üzerinden yayılmasının sağlanması, Tahrik- A ve Tahrik-B’nin irtibatlı bulundukları ve halkın içerisine sızmış bulunan provokatörleri harekete geçirerek, böylece Cami
cemaatinin, çoğunluğunu Fatihli esnafın oluşturduğu öfkeli radikal grupla ana cadde üzerinde birleşmesi sağlanarak, yapılacak manipülasyonlarla öfkeli grubun yaşananları irticai söylemler ve sloganlar eşliğinde protesto etmesinin sağlanacağı” kararlaştırılmıştır.
Sakal Eylem Planına göre; “ölümden daha çok yaralanmaya sebep olacak şekilde hazırlanacak tahrip düzeneğinin bir çanta içerisine yerleştirilmiş olarak Tahrip -A tarafından abdest alınırken şadırvanda unutulmuş görüntüsü verilerek bırakılacağı, Tahrip-A’nın malzemeyi bırakmayı müteakip derhal Camii avlusundan çıkarak işaretini vereceği, Tahrip-A’nın işaretini gören Tahrip-B’nin sahaflar çarşısı içinden ilgili telefon numarasını arayarak tahribi gerçekleştireceği, patlama esnasında ; Kayıt –A’nın, cami içerisinden özellikle patlama anını ve sonrasını, Kayıt –B’nin ise patlama sonrası camiden çıkarak ve patlama ile avluda oluşan panik havasını çekeceği, öfkeli kalabalığın meydanda toplanmasını müteakip hem Kayıt-A hem de Kayıt-B’nin meydanda kayıtlarına devam ederek, görüntülerin ivedi olarak internet üzerinden yayılmasının sağlanacağı, Tahrik-A ve Tahrik-B’nin irtibatlı bulundukları ve halkın içerisine sızmış bulunan provakatörleri harekete geçirerek, böylece Cami cemaatinin, çoğunluğunu üniversiteli gençlerin oluşturduğu öfkeli radikal grupla İstanbul Üniversitesi Meydanında birleşmesi sağlanarak, öfkeli grubun yaşananları irticai söylemler ve sloganlar eşliğinde protesto etmesinin sağlanacağı” kararlaştırılmıştır.
Görüldüğü üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yasal hiyerarşik yapılanması dışında, ayrı bir teşkilat ve hiyerarşik yapılanmaya gidilerek, serbest demokratik seçimlerle iş başına gelmiş siyasi iktidarı hükümetten uzaklaştırma amacıyla kara, deniz ve hava unsurlarının tam bir işbirliği ve eylemli paylaşım anlayışı ile hareket ettikleri, bu kapsamda;
Balyoz Güvenlik Harekat Planının “İCRA SAFHASI” başlıklı bölümünde, “Bölücü Terör Örgütü ve El Kaide’nin büyük şehirlerde özellikle İstanbul’da eş zamanlı büyük eylemleri ve anılan eylemler sonrasında icra edilecek, STK ve üniversiteler ile koordine edilerek yönlendirilecek çok geniş katılımlı toplumsal gösteriler ve eylemler neticesinde oluşan kaos ve karmaşa nedeniyle öncelikle olağanüstü hal ve sonrasında sıkıyönetimin ilan edileceği,
……
Olağanüstü hal ve sonrasında sıkıyönetim ilanını müteakip derhal, AKP Hükümetinin iktidardan zorla uzaklaştırılarak ve mevcut irticai yapılanmanın şiddetle bertaraf edilerek, belirlenen kadroların iktidara getirilmesinin yolunun açılacağı” belirtilmektedir.
Buna göre, hükümetin iktidardan uzaklaştırılması için öncelikle, hükümetin olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilanına mecbur bırakılmasının gerekmekte olduğu, bu noktada oluşumun deniz unsurlarının “SUGA”, hava unsurlarının “ORAJ” adlı harekat planlarına bakıldığında;
Suga Harekat Planının “VAZİFE” başlıklı bölümünde, “SUGA Komutanlığı tarafından, Sıkıyönetim Kanunu’nda belirtilen yetkilerin kullanarak iç tehditle mücadeleyi kolaylaştırmak üzere kısmi seferberlik ilan edilmesi maksadıyla;
a. EGAYDAAK’larda Yunanistan’ın Türkiye aleyhine fiili uygulamalarının engelleneceği,
b. Ege Denizi’nde icra edilen tatbikatlarda Yunanistan ile çatışmaya varmayan gerginliği tırmandırıcı durumların oluşturulacağı,
c. Yunan Adaların 6-12 mili arasında sancak/varlık gösterileceği,
ç. Emredildiğinde Yunan unsurlarına karşı Ege ve Doğu Akdeniz’de caydırıcı ve zorlayıcı tedbirler alınarak krizin tırmandırılmasına yönelik faaliyetlerin icra edileceği”
“İCRA” başlıklı bölümünde, “Harekâtın maksadının; Ege Denizi’nde Yunanistan ile çatışmaya varmayan faaliyetler ve küçük çaplı çatışmalarla krizi tırmandırmak ve kısmi seferberlik ilan edilmesi için gerekli ortamın oluşturulması” olduğu belirtilmekte,
Oraj Hava Harekat Planının “VAZİFE” başlıklı bölümünde, “Türkiye genelinde sıkıyönetim ilan edilmesini sağlamak ve Sıkıyönetim Komutanlıklarının faaliyetlerinin başarıya ulaşmasını sağlamak maksadıyla; Yunanistan’la gerginliğin artırılacağı ve irtica yanlılarının tahrik edilerek TSK aleyhine faaliyetlere başlamalarının sağlanacağı, envanterindeki mevcut silah sistemlerini kullanarak psikolojik etki yaratılarak hükümet ve TBMM üzerinde baskı kurulacağı” ifade edilmekte,
“İCRA” başlıklı bölümünde, “Türk Hava Kuvvetlerinin Ege Denizindeki uçuşlarının sayısının artırılacağı, Türk savaş uçaklarının Yunanistan tarafından engellendiği ve taciz edildiğinin gündeme getirileceği,
Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde ve özellikle Filolarda Yunan Hava Kuvvetlerine yönelik husumet ve gerginliğin kontrollü olarak artırılarak, pilotların uçuşlarda daha agresif olmalarının sağlanacağı, benzer olaylarda meşru müdafaa kapsamında atış dahi yapabileceği gayri resmi olarak pilotlara deklere edileceği,
Hükümetin sıkıyönetim ilan etmesi sağlanıncaya kadar faaliyetlere aralıksız devam edileceği” belirtilmektedir.
Bu kapsamda EGAYDAAK (Egemenliği Anlaşmalarla Yunanistan’a Devredilmemiş Ada, Adacık ve Kayalıklar) çalışma gruplarının oluşturulduğu, grupların anılan konuya ilişkin çalışmalar yaptıkları,
Harekatın başlaması ile birlikte gözetim altına alınacak bürokrat, yerel yönetici, medya mensubu gibi hassas şahısların Yassıada ve İmralı Ada’ya transferlerinin nasıl gerçekleştirileceklerine ilişkin planlamaların yapıldığı,
Planın uygulanmasına engel olabilecek komutanların harekatın başlaması ile birlikte gözaltına alınmalarının kimler tarafından gerçekleştirileceğinin belirlendiği, bu kapsamda Jandarma, Kara ve Deniz Kuvvetlerine yönelik hazırlanan “GEN ETÜD” ve “HASSAS PERSONEL LİSTESİ EK-C” adlı listelerde Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup 293 general ve amiralin plan ve harekata destek durumlarına ilişkin, “destekler, desteklemez, (+), (-) şeklinde tespitler ile ayrıca kimi isimler için ise “kişiliksiz, geçimsiz, şahsi menfaatlerini ön plana çıkarır” şeklinde değerlendirmelere de yer verildiği anlaşılmaktadır. Ancak dosya içeriği itibariyle temel birçok dokümanı ele geçirilemeyen Oraj Hava Harekat Planı kapsamında, hava unsurlarının benzer nitelikteki belgesine ulaşılamamıştır.
Yine, oluşumun deşifre olması durumunda alternatif hareket tarzlarının geliştirilmesi, muhtemel adli ve idari soruşturmalara yönelik tedbirlerin alınmasına ilişkin çalışma grupları oluşturulmuş, “ihtimalat planları”nın hazırlanması yoluna gidilmiştir.
Jandarma unsurlarının, olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilanının sağlanması maksadıyla harekat ortamının şekillendirilmesine yönelik yukarıda izah edilen “sakal” ve “çarşaf” eylem planları dışında, imza bloğunda Jandarma Kurmay Binbaşı H.. Y..’ın isminin yazılı olduğu “sivil toplum kuruluşlarına yönelik eylem planı”nda ise, “Ekümeniklik konusunda kamuoyu oluşturmak için faaliyetlerde bulunduğu bilinen Rum Patrikhanesinin süresiz kapatılacağı, Patrik Bartholomeos ve diğer yöneticilerin tutuklanacağı, Rum Patrikhanesi’nin tüm mal varlığının, Türk Ortodoks Patrikhanesine devredileceği, azınlıklara ait eğitim
kurumları, hastane, basın yayın organları, dernek ve vakıfların faaliyetlerinin ikinci bir emre kadar durdurulacağı, zararlı faaliyette bulundukları tespit edilenlere el konulacağı, zararlı faaliyette bulunmaları neticesi el konulan azınlıklara ait eğitim kurumu, hastane, basın yayın organı, dernek ve vakıf yöneticilerinin mal varlıklarına el konulacağı” öngörülmüş, bu hususa ilişkin olarak, 3. Kolordu 52. Zırhlı Tümen Komutanı Tümgeneral M.. Y.., 05-07 Mart 2003 tarihinde icra edilen 1.Ordu Plan Seminerinde, “İstanbul da yaşayan azınlıklara ait ibadet, eğitim kurumlarıyla, hastane, basın yayın organları, dernek ve vakıflar yansıda sunulmuştur. Yasalarımıza bağlı gözükmekle beraber Rum Patrikanesi’nin Ekümeniklik konusunda kamuoyu oluşturmak için faaliyetlerde bulunduğu bilinmektedir” şeklinde açıklamada bulunduğu da görülmüştür.
1.Ordu Komutanlığının görev alanında bulunan İstanbul ve Bursa Jandarma Bölge Komutanlıklarının sorumluluk sahaları içinde, “kilit görevlere atanacak personel”, “görevlendirilecek personel”, “tutuklanacak AKP üyeleri”, “gözaltına alınacak belediye başkanları”, “gözaltına alınacak siyasi parti üyeleri”, “görevli mülki amir ve belediye başkanlarının durumları”, “kapatılacak dernekler”, “plana destek verecek dernekler”, “kiliseler ve sinagoglar”, “arama yapılacak yerler”, “gözaltına alınacak irticai örgüt mensupları” ve “tutuklanacak irticai örgüt liderleri”ni gösterir listelerin hazırlandığı, İstanbul Jandarma Bölge Komutanlığında görevli olup listelerin imza bloğunda adı bulunan İstihbarat Şube Müdürü Jandarma Albay K.. A.., 24.02.2010 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla müdafii huzurunda alınan ifadesinde, “yapılan listelerin rutin bir istihbarat faaliyeti olduğunu, listelerin hazırlanması konusunda üstü olan İstanbul Jandarma Bölge Komutanı Tümgeneral Abdulkadir Eryılmaz tarafından emir verilmiş ise, gereği için kendisinin de illere göndermiş olabileceğini ve illerden gelen listeleri birleştirmek suretiyle karargâh çalışması olarak üstlere sunmuş olabileceğini” belirtmek suretiyle anılan listeleme çalışmalarını kabul ettiği, bu maddi gerçeği doğrular şekilde, İstanbul Jandarma Bölge Komutanı Tümgeneral Abdulkadir Eryılmaz 25.11.2010 tarihli İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla müdafii huzurunda alınan ifadesinde, “listelerin hazırlanması konusunda kendisinin emir vermediğini, bu listelerin emir komuta zinciri dışında hazırlanmasının da mümkün olduğunu” beyan etmiş, aynı hususa ilişkin olarak 03.02.2012 tarihli duruşmada alınan savunmasında da, “Cumhuriyet savcılığında, bu fişlemelerin emir komuta zinciri dışında hazırlanması mümkün müdür diye bir soru var. Bu soruyu aldığımda sayın Savcımıza şunu söyledim zapta geçmeden. Bu emir komuta ile emir komuta zinciri içinde yapılır desem ben şüpheli sıfatıyla karşınızdayım. Benim komutamda yapıldığı anlaşılır. Emir komuta dışında, zinciri dışında yapıldı desem o zaman 2 personelimin ismi var bana sorulan sorularda. Bunların hakkında bir şüphe kapalı olarak da olsa bir şüphe anlamı taşır dedim. Dedi; hayır o manayı taşımaz. Yukarıda bu listelerle ilgili bizim görev ve fonksiyonumuz yok dediniz. Avukata danışayım dedim. Avukata danıştım o da hayır efendim dedi, bir behis yoktur dedi. Ben emir komuta zinciri dışında yapılır şeklinde bir beyanda bulundum. Buradaki kastım kesinlikle bir personelimi, personelime şüphem olduğu yolunda değildir. Böyle bir şeyim savunmam içerisinde de yapılamayacağını ifade ettim. Tek başına 2 karargah subayının yapabileceği iş değil. Benim karargahım bilgi toplamakla yetkili ve bu bilgi toplama konusunda kadrosu olan bir karargah değildir. Ast birliklerden gelen bilgileri derler buna dair kıymetlendirme yapar. O itibarla bu sorum yanlış anlaşılmasın diye düzeltiyorum. Hiç kimse ilgili bir kastım burada yoktur. Tabi üçüncü bir cevabı varmış onu burada öğrendim. Yetkisiz ve başkaları tarafından yapılabileceği hususunda bir noktaya bulunduğum süre içerisinde gelmiş bulunuyorum” biçiminde anlatımda bulunduğu, yine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen 11 nolu CD ve Donanma Komutanlığında yapılan aramada ele geçen 1 nolu TDK marka CD içerisinde bulunan, imza bloğunda İstihbarat Şube Müdürü Jandarma Yüzbaşı Y.. G..’ın adının bulunduğu “Bursa İli ve İlçelerinde Görevli Mülki Amir ve Belediye Başkanlarının Durumu” başlıklı siyasi görüş ve genel tutumlarını içerir fişleme niteliğindeki çalışmanın aynısı olup adı geçene ait olan ıslak imzalı belgenin Gölcük Donanma Komutanlığında yapılan aramada ele geçirilmiş olması ile listeleme çalışmalarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde teyit edildiği anlaşılmış olup,
Dosya kapsamındaki çalışmalara ilgili oldukları alanlar bakımından rakamsal olarak bakıldığında, yaklaşık; 5000 subay ve astsubayın (Özel operasyon ve sorgulama timlerinde, özel görevli toplama timlerinde, sıkıyönetim mahkemelerinde, darbe harekatı timlerinde, gözaltı timlerinde, hasar tespit timlerinde, kamu kurum ve kuruluşlarında, özel hastaneler ve ilaç depolarında, gümrükler, depolar, ambarlarda, alışveriş merkezleri ve gıda toptancılarında görevlendirilecek personeller, müzahir personeller, operasyonel faaliyetleri yürütecek personeller, öncelikli ve özellikli görevlendirilecek personeller ve sıkıyönetim görevlerinde kullanılacak personelin yaklaşık 3500 kişi olduğu) sicil ve görev yerleri ile, 13000 sivil (Çeşitli bakanlıklar ve bağlı kuruluşlarında çalışan üst düzey kamu personeli, Yargıtay ve Sayıştay üyeleri, hakim, savcı, vali, kaymakam, belediye başkanı, emniyet mensubu, siyasi parti üye ve yöneticileri, öğrenciler vs.) kişinin görev yerleri ve bazı kişisel bilgileri ile, 2000 tüzel kişinin adresleri ile birlikte belirlenmiş kategoriler içinde listelendiği görülmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; yürütme organını cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek için hazırlanmış elverişli bir plan olan Balyoz Güvenlik Harekat, Suga Harekat ve Oraj Hava Harekat planları ile diğer planların ve bunlara ilişkin organizasyon, görevlendirme ve bu görevlendirmelerin gereklerine dair çok geniş bir coğrafi alana yayılan, yaklaşık 20000 gerçek kişi ve kurumu ilgilendiren 2003 yılına ait bilgi ve değerlendirmeleri içeren çalışmaların, ileri sürüldüğü gibi tamamen kurgulanmış, asılsız ve sahte olduğu yönündeki savunmaların dosya kapsamına ve hayatın olağan akışına uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Bu sahteciliğin gerçekleştirilmiş olabileceğinin ileri sürüldüğü tarihler, yapılan çalışmaların kapsam ve ayrıntıları ile sanıkların görev, unvan ve çalışma alanlarının uyumu, yine yapılan tüm çalışmaların suç tarihine ilişkin siyasi konjonktüre uygunluğu ile gerçekleştirilmek istenen amaç suça matufiyeti göz önüne alındığında; yıllar öncesine ait geniş bir alanı ilgilendiren detaylı bilgilerle yıllar sonra bu çap ve içerikte bir plan ve eklerinin kurgu olarak isabetli bir biçimde hazırlanmış olmasının hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitler de dikkate alındığında mümkün görülmediği, dosyada bulunan planlar, ekleri ile tüm belgelerin suç tarihinde sanıklar tarafından amaç suça yönelik olarak gerçekleştirilmiş bir anlaşma ile bu anlaşmayı takiben gerçekleştirilmiş icra hareketlerini gösteren belgeler olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu kapsamda; oluşumun yasadışı olması, çalışmanın kapsamı, nispeten kısıtlı imkan ve personelle hukuka aykırı olarak ve gizlice yapılması ile tanıklar M.. Ü.., S..E.. B.., B.. A.., O..G.., B.. B.., A.. Y.., S.. K..ve M..E..B..’ın anlatımları da nazara alındığında; planlama, görevlendirme ve çalışmaların askeri hiyerarşiye, yazışma şekil ve tekniklerine uymadığına ve belgelerin içeriğine ilişkin itirazlar yerinde görülmemiştir.
2.3- Dijital Belgelerin Saklanması;
Sanıklar tarafından hazırlanan planlar, yapılan organizasyon ve görevlendirmeler, görevlendirmelerin gereklerine ilişkin çalışmalar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin meşru hiyerarşik yapısı, meşru görev ve yetkileri, mutad imkan ve kabiliyetleri kullanılarak açıktan yapılmış ve bu nedenlerle her zaman kolaylıkla tekrarlanabilir nitelikte işler olmayıp, ayrı bir hiyerarşik yapı ve illegal bir organizasyon ile gizlilik ve güvenlik prensiplerine uyularak nispeten kısıtlı imkanlarla yapılan işler olduğundan, imha edilmeyip daha sonra kullanılmak üzere ele geçirildikleri tarihe kadar saklanmaları, sanıklar tarafından girişilen eylemin ve ulaşılmak istenen neticenin mahiyetine ve bu çerçevede hayatın olağan akışına uygun görülmüştür. Kaldı ki aynı mahallerde Balyoz, Suga, Oraj harekat planları ve icrası ile ilgisi olmayan ancak Türk Silahlı Kuvvetlerinin görev ve yetkileri ile de ilgisiz aynı mahiyetteki ve sanıklar tarafından da kabul edilen çok sayıdaki belgenin de saklanmakta olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda, yapılan bu tür yasadışı çalışmaların daha sonra yapılacak benzer faaliyetlerde de kullanılmak gibi sebeplerle saklanmakta olduğu sonucuna varılmaktadır.
Belgelerin ele geçiriliş şekli ve mahalleri, planlar dahilinde görevlendirilecek unsurların çeşitliliği ile de uyumludur. Plan ve planın icrası kapsamında, kara, hava ve deniz unsurlarının yer alması ile plan ve diğer belgelerin Donanma Komutanlığına ait istihbarat görevi icra eden bir mahalde ve Hava Kuvvetlerinden istihbarat görevindeyken ayrılmış bir emekli albayda gizlenmiş olarak ele geçirilmiş olması ve gazeteciye ulaştırılmış olan belgelerin de kara unsuru olan 1.Ordu Komutanlığının kozmik oda olarak bilinen kontrollü evrak bürosundan çıkarılmış olması arasındaki paralellik, oluşa ilişkin kabulün hayatın olağan akışına uygun olduğunu göstermektedir. Dava konusu plan ile bu kapsamdaki belgelerin, ilgili suçun icrası kapsamında olsun ya da olmasın, bu planın icrasında görev alan unsurlara ait yerlerde ve mensup kişilerde en az bir nüsha olarak çıkması görev bölümü ve oluşumu doğrular nitelikte görülmüştür.
2.4- 05-07 Mart 2003 Tarihli Plan Semineri
2.4.1- Süreç;
Balyoz Güvenlik Harekat Planının “HAZIRLIK SAFHASI” adlı bölümünde, “Balyoz Güvenlik Harekat Planının, “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo” isimli jenerik bir plan şeklinde, “GİZLİ” gizlilik derecesinde ve özel seçilmiş, sınırlı sayıda personelin katılımıyla icra edilecek bir plan seminerinde denenip müzakere edileceği”,
“AST BİRLİKLERE GÖREVLER” adlı bölümünde ise, “Balyoz Güvenlik Harekat Planı’nın, “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo” isimli jenerik bir plan şeklinde oynanacağı plan seminerine kadar, irticai, yıkıcı ve bölücü gruplara ait mevcut tüm listeler ile teşkil edilecek olan özel görev timlerinin listelerinin güncelleneceği” ifade edilmek suretiyle, Genelkurmay Başkanlığı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığının 2003 yılı Tatbikat Programlama (TATPROG) dokümanına göre, 04-06 Mart 2003 tarihlerinde 1. Ordu Komutanlığı bünyesinde icra edilecek olan plan seminerinde, örtülü şekilde Balyoz Güvenlik Harekat Planının görüşüleceğinin kararlaştırıldığı,
Ayrıca 1.Ordu Komutanlığının, Tuğgeneral M.. Ö.. imzalı 07 Şubat 2003 tarihli yazısında, icra edilecek plan seminerindeki arzların mutlaka somut verilere dayandırılmasının ast birliklere emredilmesi suretiyle, Balyoz Güvenlik Harekat Planının yukarıda bahsedilen “ast birliklere görevler” başlıklı bölümü ile de paralellik sağlandığı,
1.Ordu Komutanı Orgeneral Ç.. D..’ın, 05 Mart 2003 günü plan seminerinin açılışında, “Aslında günümüzdeki gelişmeleri dikkate aldığımız zaman birinci öncelikli ele almamız gereken iç tehdidi bu seminerde öne alıyoruz. İçinde yaşadığımız koşulları hepiniz biliyorsunuz, yaşadığımız durumları ve gelişmeleri hepiniz biliyorsunuz ve olası en kötü senaryo derken o kötü senaryodan daha kötü senaryo aslında. Gelişmeler bir yönüyle bundan bir kaç ay evvel öngördüğümüz senaryodan daha kötüsüne mi gidecek bilmiyorum. Öyle bazı endişe verici bazı gelişmeler de var. Bütün gelişmeler içerisinde tabi sağduyulu ve sağlam düşünmek sağlam duruş vaziyetinde olması lazım silahlı kuvvetlerinin, çünkü halkımızın bütün olumsuz gelişmelere karşı tek dayanağı yine silahlı kuvvetler. Bu bakımdan da bu olumsuz gelişmeler içte gelişecek olumsuz gelişmelere karşı hazırlıklı olmak planları gözden geçirmek ve hatta yoksa planlarımız yeni planlar üretmek durumundayız ….. şimdi arkadaşlar, bu bir jenerik senaryo ama günümüzdeki gelişmelerle bir paralellik taşıyor” şeklindeki ifadelerinin de bu durumu teyit eder nitelikte olduğu anlaşılmıştır.
1.Ordu Komutanlığının 12 Aralık 2002 tarihli Plan Çalışması Uygulama Esasları yazısında plan seminerinin, “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo” esas alınarak icra edileceğinin belirtildiği; Kara Kuvvetleri Komutanlığının 02 Ocak 2003 tarihli yazı ve eklerine göre ise, icra edilecek plan seminerinde “Türkiye ile Kırmızı arasındaki sorunların barışçı yollardan çözümlenememesi ve giderek tırmanan gerginlik dönemini kapsayan bir senaryo içinde Ertuğrul Harekat Planı incelenmek suretiyle, Kara Kuvvetleri Komutanlığının Dumlupınar veçhesi gereği hazırlanan Harekat Planının geliştirilmesi, uygulamaya dönük hazırlıkların ve komuta kontrol sistemlerinin gözden geçirilmesi” hedeflenmiş ve 03 Ocak 2003 tarihli yazısına göre de “plan seminerinin, Genelkurmay Başkanlığı TATPROG 2003-2006 dokümanında emredildiği şekli ile icra edilmesi”, teklif edilen “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryonun” ise 04-06 Mart 2003 tarihli plan seminerinden sonraki bir tarihte “plan çalışması” şeklinde incelenmesi emredilmiştir.
Genelkurmay Başkanlığı TATPROG 2003-2006 dokümanı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığının 03 Ocak 2003 tarihli açık emrine rağmen, 1.Ordu Komutanı Orgeneral Çetin Doğan’ın icra edilecek plan seminerini Genelkurmay Başkanlığı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığının öngördüğü kapsamda yapmama kararlılığı nedeniyle, 1.Ordu Komutanlığı Karargahı tarafından, Ordu Komutanı ile Kuvvet Komutanının arası açılmasın düşüncesi ile Kara Kuvvetleri Komutanlığına Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryoyu içermeyen 14 Ocak 2003 tarihli, 1.Ordu ast birliklerine ise Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryoyu içerir 15 Ocak 2003 tarihli; “1.Ordu Plan Semineri-2003” konulu yazının gönderilmesi düşünülmüş ancak, hem ast birliklere hem de Kara Kuvvetleri Komutanlığına Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryoyu içerir 31 Ocak 2003 tarihli tek bir yazının gönderilmesine karar verilmiş olduğu, 1. Ordu Komutanlığı Harekat Y.Başkanı Tuğgeneral M.. Ö.. ve Harekat Şube Müdürü Kurmay Albay S.. T..’nin anlatımlarından anlaşılmıştır.
İcra edilecek plan seminerine ilişkin olarak 1.Ordu Komutanlığınca ast birliklere gönderilen 04 Ocak 2003 tarihli yazıda, seminerin 1 ve 2. gününde Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryonun, 3. gününde ise Egemen Harekat Planının esas alınacağı belirtilmiş iken, 06 Şubat 2003 tarihli yazıda, 04 Ocak 2003 tarihli emre ilişkin olarak metinden “Egemen Harekat Planı esas alınarak” ifadesinin çıkartılarak yerine “önceden gönderilecek özel durum esas alınarak” ifadesinin ilave edilmesi istenmiştir.
1.Ordu Komutanlığının 21 Şubat 2003 tarihli yazısı ile, 04-06 Mart 2003 tarihinde icra edilmesi planlanan seminerin 05-07 Mart 2003 tarihine alındığı ast birliklere bildirilmiştir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığının “Harp Oyunu ve Plan Tatbikat/Seminerleri İcra Esasları”na göre, plan seminerinde gerçek isimlerin kullanılmayacağı belirtilmesine rağmen, 05-07 Mart 2003 tarihinde icra edilen plan seminerinde görevden uzaklaştırılması düşünülen bazı yer belediye başkanlarının adları ile imam hatip lisesi müdürlerine yer verildiği, ayrıca aynı emirlere aykırı olarak 1. Ordu Komutanı Ç.. D..’ın talimatı ile plan seminerindeki konuşmaların kayıt altına alındığı da görülmüştür.
2.4.2- Plan Seminerinde Yapılan Konuşmaların Balyoz Güvenlik Harekat Planı İçeriğini Doğrulaması;
Duruşmada sanıklar tarafından da doğrulanan plan seminerine ilişkin ses kayıtları dinlendiğinde, söz alan kimi katılımcıların, Balyoz Güvenlik Harekat Planı ve nihai hedefini seminerde örtülü bir biçimde tartıştıkları, siyasi iktidara yönelik yapılan askeri darbelerin yerinde müdahaleler olduğuna ilişkin anlatımlarda
bulundukları, bu kapsamda; 5. Kolordu 3. Zırhlı Tugay Komutan Yardımcısı Kurmay Albay E.. A..’ın, “Komutanım Türk Silahlı Kuvvetleri en tehlikeli senaryo olarak belirlenen bu senaryo ki, bana göre hafif bir senaryo, bunun daha ağır veçheleri de var. Bu senaryonun iç müdahale etmek için, iç tehdidi bertaraf etmeyi, behemehal bertaraf etmeyi takiben iç hat manevrasında olan bir ülkenin yapması gereken şeyi son derece tereddütsüz, sert ve seri bir biçimde yapması lazım, demokratik olmayan unsurların demokrasiyi yıkmak için demokratik haklardan yararlanmasına müsaade etmek akıllı devletlerin çözüm tarzı olmamalıdır”,
5. Kolordu Komutanı Korgeneral Ş.. S..’ın, “12 Eylül öncesinde ülke yangın yerine dönmüş, hergün 50 tane insan ölüyordu. Sağ sol birbirine girmişti. Ama bir 12 Eylül darbesi bütün bunların hepsini ortadan kaldırdı. O ülke sütliman haline geldi. Eee şimdi böyle bir tehdidin ortadan kaldırılması için fazla uğraşa gerek yok. Yani kuvvetleri sağa sola göndermenin, bana göre yapılacak en kolay harekat tarzı bir 12 Eylül gibi harekatın baştan itibaren organize edilmek suretiyle bir anda söndürülmesi imkan sağlar diye düşünüyorum. Burada, tabi burada söylemek istemedik ama sonunda bunu vurgulamaya çalışıyoruz. Bundan sonraki konuşmalarda da dikkate alın…” şeklinde anlatımlarda bulundukları tespit edilmiştir.
Yine, Balyoz Güvenlik Harekat Planının “YENİDEN YAPILANDIRMA SAFHASI” başlıklı bölümünde, “Potansiyel tehdit teşkil eden unsurların belirlenmesi ve bunların ele geçirilmesi veya kontrol altına alınması; eldeki arşivin incelenmesi yanında, kim, nerelerde, hangi evlerde barınıyor bunların planlanması; kritik alanların tespiti ve başlangıçtan itibaren kontrol altına alınması doğru ve gerçekçi istihbarat akışını gerekli kıldığından askerden arındırılan Milli İstihbarat Teşkilatı (M.İ.T.) yeniden yapılandırılarak müzahir personel kilit görevlere getirilerek (EK-C) başına muvazzaf bir generalin atanacağı” belirtilmiş,
Bu çalışmayı doğrular tarzda plan seminerinde konuşan 5. Kolordu 3. Mekanize Piyade Taktik Tümen Komutanı Tümgeneral B.. B..’nın, “Bir diğer konu, az önce sayın komutanlarımızın büyük rakamlarla ifade ettiği bu boyuttaki irticai ve bölücü örgütlerin biz geçmişte bir 12 Eylül harekatında listelerini elimizde hazır bulduk. Bunların liderlerinin, o listeleri de hazır bulmamızın altında yatan neden istihbarat kuruluşlarının ki, bunların başında gelen Milli İstihbarat Teşkilatının başında askerin bulunmasından kaynaklanıyordu. İçinde bulunduğumuz ortamda bu listeleri sağlıklı bulup bulamama konusunda ben şahsen endişe taşıyorum. Bu bakımdan Kara Kuvvetleri Komutanına da Milli Güvenlik Kurulu üyesi, Genelkurmay Başkanına, bu kanunlarda her türlü teklifi yapabilecek makam Ankara’daki toplantıda bu atmosferde MİT’in başındaki yetkilinin de asker kökenli olmasının, hatta Kara Kuvvetlerinde bir sınıf halinde teşkilatlanan ancak şuanda pek fonksiyonel olmadığı konusunda hem fikir olduğumuz istihbarat sınıfında geçmişte olduğu gibi MİT içerisinde belli bir yüzde içerisinde, belli bir süre daha yer almasının uygun alacağını değerlendiriyorum. Arz ederim” şeklinde,
Aynı konuda konuşan Orgeneral Ç.. D..’ın ise, “Evet sıkıyönetim yeterli mi meselesi tabi ayrı bir konu, sıkıyönetim konusunda ben mevcut düzen içerisinde olabilecek hani çalışmaları bütün zorluklara rağmen yapılması gerekir, eee asker kişi olması yönünde biliyorsunuz arkadaşlarımızın hepside bilsinler zaten yasal mevzu, gerçekten de önemli MİT’in başında bir asker kişinin olması, önemli asker kişi önemli, asker kişi nasıl oluyor onları hep birlikte bilelim. Milli Güvenlik Kurulunda atama kararlaştırılır. Alınması ve yerine adam konması MİT’in, Milli Güvenlik Kurulunda yapılır. Milli, Milli Güvenlik Kurulunda da, mevcut, işte hükümet budur. Bu mevcut hükümetin efendim silahlı kuvvetlerin işine gelecek bir adamı şey yapacak kendisine bu konuda tarafsız doğru bilgiler verecek kimseyi getirmesi de söz konusu değil. Kendilerine yakın sandıkları bazı askeri kişileri de gündeme getirmişlerdir. Tabi bu sorun yaratacağı düşüncesiyle de bu da kabul edilmemiştir, yani yani bu konu Cumhurbaşkanı, yahut şu bu kimseler tarafından bazı adamlar uyanmıştır. Bu da bize gavurların dediği gibi “off the record” olarak söylüyorum. Adamlar kendilerine uygun kişileri oraya getirme çabasında, çok zor, iş bu şartlar altında MİT’i şey yapmak, o yüzden de biz iç hizmetin verdiği bize yetki var. Ötesi berisi yok kanun” biçiminde ifadelerde bulundukları görülmüştür.
Balyoz Güvenlik Harekat Planının “AST BİRLİKLERE GÖREVLER” adlı bölümünde, “Balyoz Güvenlik Harekat Planı’nın, “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo” isimli jenerik bir plan şeklinde oynanacağı plan seminerine kadar, irticai, yıkıcı ve bölücü gruplara ait mevcut tüm listeler ile teşkil edilecek olan özel görev timlerinin listelerinin güncelleneceği” belirtilmiş,
Bu çalışmaya uygun olarak, Orgeneral Ç.. D.. ile 3. Kolordu 52. Zırhlı Tümen Komutanı Tümgeneral M.. Y.. arasında plan seminerinde gerçekleşen konuşmada,
Ç.. D..’ın, “Bu son derece eksiklik zaten biz plan çalışması içerisinde bu konuda bilgi istedik. Yani her EMASYA bölgesindeki komutanlar kendileri, kendi bölgesindeki bilgileri, şahısları belirlemelerini istedik. Sanıyorum ki bu konuda bazı var”,M.. Y..’ın, “Klasörler burada yanımızda getirdik komutanım. İstanbul ili için daha çok bilgiye ihtiyacımız olmasına rağmen elimizde yeterli bilgi var. Yani fırınlarından pastanelerine kadar hepsini çıkardık. Listelerimiz hazır, örgütlerin nerelerde olduğu, vakıflar nerelerde, sinagoglar, kiliseler, nereleri korunacak, yeterli bir çalışma yaptığımızı sanıyorum. Gelişmeye muhtaç yalnız komutanım. Çünkü bazı noktalarda gelip tıkanıyorsunuz. Karşı tarafta muhatap olduğunuz kişiler neden acaba bu bilgiyi istiyor diye soru işareti ile size geldiğinde o zaman şu çalışmamızın gizlilik derecesi ifşa olma durumuna geldiği için emir verdik. Kolordu komutanımızda aynı şekilde emir verdiler orada durduk”,
Ç.. D..’ın, “Yoo yoo durmayın. Bilgi sahibi olmamızın, bazılarının bazı faaliyetlerde caydırmada etkisi olur. Yani silahlı kuvvetler olarak bazı bilgiler istenilmesi bazı şeyleri şey yapılması, insanların bilgi alması bu adamaların cüret ve cesaretlerini kırma bakımından şeyler olur, bizim duruşumuzu biliyorlar zaten, bizim duruşumuzu tutumumuzu biliyorlar ve bu durumda da silahlı kuvvetlerin boş durmadığını herhangi bir duruma karşıda tepki göstereceğini bilmeleri gerekir. Ben bu konuda gereğinden fazla birşey değil, bizim yasal zemin içerisinde yasal görevimizi bulmak için bir görev yapıyoruz. Bu durumda ben taa 1997 yılında o zaman Batı Çalışma Grubunun başında olarak bir yazı yazdım, bütün garnizon komutanlarına o dönemde ve bunu ele geçirmişler. Ele geçirende C.G. beni Devlet Güvenlik Mahkemesine mahkemeye verdi. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildi. Orda şöyle yazmıştım. Açıkça bazı camilerde işte silahlı kuvvetler aleyhine şeyler oku, rejim aleyhine hutbeler okutulduğu konuşmalar yapıldığı, işte garnizon komutanları görevi müsait olan personelin tamam mı görevlendirilerek yer, zaman tespiti suretiyle bunların belgelendirilmesini ve bu suretle bizi bilgilendirilmesini, bizim de bunu bir şeyi ilgili yetkili, yetkili makamlara bunu duyuracağımız yönde bir yazı yaz, gayet demokratik bir yazı aynı şekilde de böyle yapan var, kim yapıyor ediyor bunları bizim bilme ülkenin birlik ve bütünlüğünü koruma yönündeki şeyimizin bir vazifemizin bir neticesidir” şeklinde ifadelerde bulundukları tespit edilmiştir.
Balyoz Güvenlik Harekat Planının “HAREKAT TASARISI” adlı bölümünde, “Devlet otoritesi hâkim kılınıncaya kadar kamu görevlerinin ifası için asker ve sivil şahıslar atanacağı, bu maksatla; bütün kilit görevleri Askeri personelin devralacağı, anılan kilit personelin, Harp Akademileri Komutanlığı, sınıf okulları ve diğer askeri birliklerdeki belirlenmiş general ve subaylardan, yetmediği takdirde emekli general, subay ve astsubaylardan tefrik edilerek, bu personele ait hazırlanmış olan isim listelerinin güncellenerek hazır tutulacağı” belirtilmiş,
Bu çalışma içeriğine uygun olarak, plan seminerinde konuşan 3. Kolordu İstihbarat Şube Müdürü Kurmay Albay E.. K..’ın, “Kamu görevlerinin devralınması için önceden belirlenmiş olan personel görevlendirilmeleri icra edilecektir. Bu maksatla atanacak asker ve sivil şahıs listesi sıkıyönetim komutan yardımcılıklarınca güncellenmiş ve önceden sıkıyönetim komutanlığına gönderilmiş olacaktır. Askeri personel bütün kilit görevleri alacaktır. Bu personel Harp Akademileri, sınıf okulları ve diğer askeri birliklerdeki belirlenmiş general ve subaylardan, yetmediği takdirde emekli general ve subaylardan tefrik edilecektir. Sıkıyönetim komutan yardımcılıklarınca, personel tehdit eden, potansiyel tehdit eden şahıslar gözaltına alınacaktır. Bu şahısların gözaltına alınması için timler teşkil edilecek bunların her sıkıyönetim komutan yardımcılığı için belli yerlerde gözaltında tutulması planlanacaktır” biçiminde,
Aynı konuya ilişkin olarak Orgeneral Ç.. D.., 3. Kolordu 66. Zırhlı Tugay Komutanı Tuğgeneral İ.. B.. ve 15. Kolordu 2. Zırhlı Tugay Komutanı M.. V.. tarafından yapılan konuşmalarda ise;
Ç.. D..’ın, “Belli yerlerdeki efendim belediye, büyükşehir belediye başkanlığı dâhil, büyükşehir belediye başkanlığının ötesinde küçük hani normal bağlı belediye başkanlıkları örgütleri var. Bunların bir bölümü irticacı, gerici ve değerlendirmeler içerisinde de ne yapıldı, Tümen Komutanınız bunlarında problem yaratacağını söyledi. Doğrudan doğruya bu belediyeye yönetimlerine el koyma gibi görevlendirmeleriniz yok mu? Mesela diyelim ki Pendik Belediye Başkanı, Yakacık Belediye Başkanı, Ümraniye Belediye Başkanı yahut şuradaki buradaki belirli mahallerde yönetimi bütünüyle buradaki halkın ihtiyaçları ve bilmem bir de askeri yönetimin doğrudan doğruya olması gereken, Şişli Belediye Başkanı demiyorum, belli yerlerdeki bütün faaliyetleri hizmetleri kontrol etme fiilen orda görevlendirme gibi bir düşünceniz yok bu şeye göre. Eskileri kontrollü olarak güdeceksiniz. Ama şu var yani. Gözle aşikar olan bir şey var. Şimdi bir büyükşehir belediyesi var. Bir İski’si bir keskisi bilmem nesi var. Şirketleri var, ondan sonra bunun ötesinde bir de neler var. Belli Pendik Belediye Başkanı var, yani adam. Üsküdar Belediye Başkanı var. Yani belli, irtica olan adamlar sıkıyönetimde ne yapıyor. İstanbul Belediye Başkanı değişti mi 12 Eylül’de, değişti değil mi? Buyurun. Ben şimdi daha bazı sorular soracağım, çünkü Kuvvai İnzibatiyenin temsilcisi var burada, Jandarma Bölge Komutanımız bu konularda hem istihbarat bilgisi bakımından…”,
İ.. B..’nın, “Komutanım bilgileri, biz belediye başkanlığına ulaşmakta güçlük çekiyoruz, malum nedenlerden dolayı direkt temasa da geçmemiz pek uygun değil, değişik zamanlarda gerek personelim gerekse kaymakamlıktan bilgi
almak suretiyle hangi belediyelerin müzahir, hangi belediyelerin böyle bir kalkışmada bizim vereceğimiz emirlere uymayabileceğini flu olarak çıkardım. Bölgemde 8 belediyenin böyle bir durum oluşması halinde verdiğim talimatlara aynen uyabileceğini değerlendiriyorum, ancak 4 belediyenin de uygun safhada başkanlarının değiştirilmesi için Kolorduya teklifim de var komutanım”,
M.. V..’un, “Bölgedeki bütün basın yayın kuruluşları kontrol altına alınacak, halkın kışkırtılması ve tansiyonun yükseltilmesine yönelik yayınlar engellenecek, rejim aleyhtarı yayın yapanlar kapatılacak, bütün eğitim kurum ve kuruluşlarında eğitimin kesintisiz devam ettirilmesi için gerekli tedbirler alınacak, halkın seyahat özgürlüğünün kısıtlanmaması için karayolu, havayolu ve demiryolu ulaşımı açık bulundurulacak. Tuzla Belediye Başkanı İ.G. ve Sultanbeyli Belediye Başkanı Y.K. yerine tespit edilen personelle değiştirilecek, Kartal’da 12, Pendik’te 2 ve Sultanbeyli de 3 olmak üzere, toplam 17 amacı dışında faaliyet gösteren kurum derhal kapanarak sorumlular hakkında yasal işlem yapılacak” şeklinde ifadelerde bulundukları görülmüştür.
Balyoz Güvenlik Harekat Planının “HAREKAT TASARISI” adlı bölümünde, “Alışveriş merkezleri ve gıda toptancılarında görevlendirilecek personel listelerinde (EK-M) olası değişiklikler hassasiyetle takip edilecek ve herhangi bir aksaklığa meydan verilmeyeceği” belirtilmiş,
Bu konuyu doğrular şekilde plan seminerinde konuşan 3. Kolordu İstihbarat Şube Müdürü Kurmay Albay E.. K..’ın, “Başta gıda maddeleri olmak üzere bölge halkının temel gereksinimlerinin karşılanmasında kontrolün belediyelere bırakılmayacağını, sıkıyönetim komutan yardımcılıklarının büyük alışveriş merkezlerini doğrudan kontrol ederek bu merkezlerin imkânlarından yararlanılacağını” ifade ettiği,
Konuya ilişkin açıklamalarda bulunan Orgeneral Ç.. D..’ın ise, “Sıkıyönetim ilan edildiği zaman en önemli konu, en önemli konu, halkın günlük ihtiyaçlarının, yemesinden, içmesinden, barınmasından, asayişinden tamamen silahlı kuvvetlerin sorumlu olmasıdır. Ve yapılan her harekette, yanlış adımda, polisin yaptığı hareket yanlışsa, bizlerin yaptığı, sokakta devriye gezen bir jandarmanın yaptığı bir hareket yahut da bir merkez komutanlığına bağlı bir inzibat erinin yaptığı hareket kötüyse, faturası hepimize çıkacaktır. Onun için de bu konularda temel, temel yaklaşım biçiminin belirlenmesi icap eder. Sıkıyönetim hallerinde, sıkıyönetim hallerinde görev ve sorumlulukların belirlenmesinde Merkez Komutanlığı ve bu birim içerisinde görev yapanlar, diğer unsurlar tamamen halka davranış biçimlerini, halkla ilişkilerini çok iyi bilmesi lazım. Bilelim ki bütün ihtiyaçların karşılanmasında silahlı kuvvetler sorumlu görülecek. Şu halde Devlet Su İşleri, bölgedeki belediyelerin Diskisi, İskisi, Yaskisi, Maskisi diye bir sürü teşkilatlar ve şirketler var. Bu şirketler şuanda zaten gerici unsurların elindedir. Bu şirketler kendilerine serbest bırakıldıkları takdirde, bunları denetim planlarını yapmadığımız takdirde, bunlarla ilgili planlama, bunların başına kendi içimizden yani emekli olmuş personel geçirmediğimiz takdirde, bunları yeni bir yapıya kavuşmadığımız takdirde, bunların yaptığı her hareket bizi sabotaja yönelik olacaktır ve baltalayacaklardır ve faturası da halk üzerinde bize çıkacaktır. İşlerin tıkır tıkır işlemesi ve gitmesi lazım. Üniversitedeki hayatın, üniversitedeki gençlerin hani böyle gereksiz güç kullanma baskı kullanma şeklinde değil de, buradaki işlerde bile yani silahlı kuvvetlerin iyi temsilcilerinin bulunması, yani demir yumrukla değil, demir eldivenle değil ama böyle yönetimde kadife eldiven dedikleri bir tarzda irticai kesimle hiçbir surette beraber olmamış unsurların da silahlı kuvvetlerin yanında olmalarını sağlayıcı tertip ve tedbirler alınması lazım. Böyle bir olayda, böyle bir olayda Şükrü Paşa bir şey söylemişti, tabi bu adamlar eli kanlı sopalı falan filan bizim tabi silahlı kuvvetlerin unsurları varken yani halkı silahlandırmamız söz konusu değil. Ama halkın manevi gücünün, maddi varlığının bizim yanımızda olması, sonuna kadar götürülmesi önem taşıyor. Onun için halkla ilişkiler boyutu bu harekâtta çok önemli. Şimdiye kadar yaptığımız sıkıyönetim uygulamalarında temel hatamız, ben yaşamış, bölgede 1960’lardan beri bu tecrübeyi yaşamış bir kimse olarak söylüyorum, temel hatamız şu olmuştur, sıkıyönetim görevleri harp darp olmadığı halde hep tali görevler sayılmıştır” şeklinde açıklamalarda bulunduğu tespit edilmiştir.
Balyoz Güvenlik Harekat Planının, “İCRA SAFHASI” adlı bölümünde, “Hiçbir hak ve özgürlüğün mutlak ve sınırsız olmadığı gibi, konu laik devletin bekası olunca haber verme ve basın özgürlüğünün de sınırsız ve mutlak olmadığı, harekâtın icrası ile birlikte her türlü yazılı, sözlü ve görsel basın yayın kuruluşlarının kontrol altında tutulacağı, önceden tespit edilen AKP, yıkıcı, bölücü ve irticai gruplara müzahir (EK-C) tüm basın yayın kuruluşlarının yayınlarının derhal durdurulacağı” belirtilmiş,
Bu çalışmaya uygun olarak, plan seminerinde konuşan 3. Kolordu 52. Zırhlı Tümen Komutanı Tümgeneral M.. Y..’ın, “26 televizyon, 130 radyo, 2685 neşredilen yayın ve 2015 matbaa ile Türkiye’deki yazılı ve görsel basının büyük bir bölümü İstanbul da bulunmaktadır” biçiminde anlatımda bulunduğu anlaşılmıştır.
Balyoz Güvenlik Harekat Planının “MAKSAT” adlı bölümünde, “Harekatın maksadının; ülke bütünlüğünü korumak, milli birlik ve beraberliği sağlamak, muhtemel bir iç savaşı ve kardeş kavgasını önlemek, devlet otoritesini ve varlığını yeniden tesis etmek ve laik demokratik düzenin işlemesine mani olan sebepleri, bir daha hortlamamak üzere ebediyen ortadan kaldırmak” olduğu belirtilmiş,
Bu konu, planın “VAZİFE” başlıklı bölümünde ise, “laik demokratik düzenin işlemesine mani olan sebeplerin, bir daha hortlamamak üzere ebediyen ortadan kaldırılması maksadıyla; derhal, AKP Hükümetinin iktidardan uzaklaştırılacağı ve mevcut irticai yapılanmanın şiddetle bertaraf edilerek, belirlenen kadroların iktidara getirilmesi ile laik devlet otoritesi ve varlığının yeniden tesis edileceği” şeklinde vurgulanmış,
Plan seminerinde konuşan 5. Kolordu Komutanı Korgeneral Ş.. S..’ın; “Şimdi komutanım, ordu karar, şurada ordu komutanı olarak şuna karar vermek lazım. Şimdi ortada son derece önemli bir tehdit var. Buradaki bir başarı sadece İstanbul’la sınırlı kalmayacak bunu gözleyenler bekleyenler var ve buradaki hareketin başarısına bağlı olarak İç Anadolu’da Türkiye’nin genelinde bazı bölgelerde bu olaylar tırmanma gösterebilecek. Onun için buradaki hareketin süratle bastırılması birinci prensiptir. Bunun için ben, 2. Ve 5. Kolordu Komutanlıklarımız dâhil olmak üzere, benim için ikinci öncelik dış tehdide müdahale etmektir. Ben önce iç tarafı halletmek durumundayım. Onun için bu biraz önce ifade edilen seferde kurulacak birliklerle falan bu işin halledilmesi mümkün değil. Onun için ben, 2. ve 5. Kolordu Komutanlığından yeterli emniyet tedbirlerini alabilecek bütün birliklerimi oraya görevlendiririm. Onun dışındakilerin tamamını buraya getiririm. Getiririm İstanbul’un üzerine çökerim. Ve belediye başkanıymış, yok ondan sonra savcıymış, hâkimmiş, kaymakammış, bu konuya olumsuz bakan tablolarda yer alan insanları, gerekirse belediye başkanlıkları, komutanları o görev de uhdesinde olacak şekilde görevlendirmek suretiyle ve ağır bir baskı ve biraz evvel ifade ettiği gibi ben tabi komutan arkadaşıma katılıyorum, ama bir yerde de hani karşımıza halkı almak meselesi ayrı, bunlar kararlarını vermişlerdir bu ülkeyi bölecek parçalayacaklardır ve ülkeyi başka bir rejimin içerisine taşıyacaktır. Böyle kararlı olan bir halka karşı da acımasızca hareket etmek bizim görevimizdir” biçimindeki anlatımlarının da anılan hususu kapsar nitelikte olduğu görülmüştür.
Balyoz Güvenlik Harekat Planının “YENİDEN YAPILANDIRMA SAFHASI” başlıklı bölümünde, “İktidardan düşürülecek olan AKP Hükümetinin yerine planlanan Hükümet ve bürokratik kadroların görevi devralmasının sağlanacağı, DP iktidarından beri devam ettirilen takiyye geleneğine dayalı muhafazakâr iktidarların devlete sızan ve devlet bürokrasisine sinen bütün çağdışı anlayış ve izlerinin silinebilmesi için, ekli programı uygulayacak uzun süreli bir milli mutabakat hükümetinin oluşturulmasının temin edileceği” belirtilmiş,
Bu çalışmayı doğrular biçimde plan seminerinde konuşan Orgeneral Ç.. D..’ın, “Evet içteki birlik bütünlüğü nasıl sağlayacağız, arkadaşlarımız bu konuyu işte gündeme getirdiler, milli birliğin ve beraberliğin oluşmasında evvela inandırıcı milli birliğin sağlayıcı bir hükümetin varlığı ile olur. Dini öne çıkartan, ümmet anlayışını öne çıkartan bir anlayışla milli birliğimiz hiçbir zaman sağlanmaz, insanların dini inançları farklı farklıdır, bu eski ümmet Osmanlı döneminde din adına, gaza yapma adına savaşlar vardı, eski dönemlerde bütün ulusları işte 7 yıl 40 yıl 100 yıl savaşlarına falan soktular, ama şimdiki dönemde ulusal çıkarlarımız ulus devlet olmanın özelliğinden dolayı ulusal birliğimizde, ilk Atatürk’ün o sözü ulusal birliğimizi öne çıkarır. Bunun içinde herşeyden önce, evet hükümetin ve meclisin kendisine çekidüzen verdirici, ben onu söyleyeceğim, şeyde Genelkurmay Başkanına, Kuvvet Komutanına diyeceğim ki, siz meclisi ve hükümeti uyarıcı, bu gidişe dur deyici bir ültimatom verin gerekirse, gerekirse çağırın bu işin sonu b…ktur işte sonunuz böyledir, bu konuda gerekli tertip ve tedbirleri alın. Evvela ulusal birliğimizin, evvela inandırıcı bir milli mutabakat, buraya öyle yazmışım, milli mutabakat hükümeti kurulması sureti ile halkın tasvip edeceği tarafsız bağımsız, bu kadar gaile içinde ülkeyi daha sonra bütün bu gailelerden sonra seçime götürecek bir hükümetin kurulmasını” ifade etmek suretiyle seminerde oynanmakta olan “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo” içinde öngörülmeyen, ancak “Balyoz Güvenlik Harekat Planında” bulunan ve kendisi tarafından yazıldığını belirttiği elindeki metinde de geçtiği anlaşılan “Milli Mutabakat Hükümeti” tabiri ve yukarıda yapılan belirlemelerle Balyoz Güvenlik Harekat Planı içeriği ile Plan Seminerinde gerçekleşen konuşmaların paralelliği de nazara alındığında, seminerde örtülü biçimde “Balyoz Güvenlik Harekat Planının” değerlendirildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca Plan Seminerinin, “Ertuğrul Harekat Planını” incelemek suretiyle, Kara Kuvvetleri Komutanlığının Dumlupınar veçhesi gereği hazırlanan harekat planını geliştirme, uygulamaya dönük hazırlıkları ve komuta kontrol sistemlerini gözden geçirmeye ilişkin resmi gündemi dışında ve gündemle de hiçbir şekilde bağdaşmayan başka bir amaca dönük olarak yapıldığı, seminerin icra makamı olan 1.Ordu Komutanı Orgeneral Ç.. D..’ın seminer kapanış konuşmasından da açıkça anlaşılmaktadır.
Anılan konuşmada Ç.. D.., “Arkadaşlar bu plan seminerini, plan çalışmasını kasıtlı olarak belli bir çerçeveye koyduğumuzu, günün şartlarımıza günün konjonktürel gelişmelerine göre dikkatlerimizi nerelerde yoğunlaştırmamız gerektiğini ortaya koymak için yaptığımı herhalde hepiniz anlamışsınızdır. Yani buradaki Yunanistan meselesi tali bir meseledir. Yunanistan eee.. meselesi böyle bir ortam içerisinde zaten olasılığı en uzak bir senaryodur. Aslında içinde yaşadığımız senaryo bu senaryonun neler getirip neler götüreceği konusu önem arz etmektedir. Bunun için ben sizlere evvela iç güvenlik ve Kuzey Irak hakkında son gelişmeler ve buradaki yapılan çalışmalar sonucunda nelerin üzerinde daha fazla durmamız gerektiği konusundaki düşüncelerimi aktaracağım. Sesim duyuluyor değil mi? Daha fazla yaklaştırmayayım herhalde değil mi? Rahatlıkla duyuluyor. Gerçekten de şu anda ülkenin içinde bulunduğu durum bütün yurttaşlarımız tarafından endişeyle takip ediliyor. Bir yanda kontrol imkânını pek bulmadığımız çok önemli gelişmeler var dışarıda, Kuzey Irak’ta ve Irak’ta, bunun ötesinde de içerde de belli bir partinin militan kadrosu adım adım irticai örgütlenmeyi bütün yurt sathında yaymak için bazen geri adım atarak, bazen bir adım geri atarak fakat fırsat bulduğu zaman, geçit bulduğu zaman da iki adımla bunu telafi ederek mesafe almaktadır…” ifadelerini kullanmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ve dosya kapsamına göre; bir çok belgeden de anlaşılacağı üzere, “bilmesi gereken” ve “bilinmesi gereken” prensiplerine uygun hareket tarzını esas almak suretiyle gizliliğe de riayet ettiği anlaşılan, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yasal teşkilat ve hiyerarşik yapılanması dışında amaç suçu işlemeye dönük ayrı bir yapılanmaya giden oluşumun, planlama, bu planlamayı hayata geçirecek kapsamlı bir organizasyon, bu organizasyona uygun bir iş bölümü, bu iş bölümü dahilinde görevlendirmeler ve bu görevlendirmelerin gereklerine uygun çalışmaları yaptığı sonucuna ulaşılmıştır.
3-HUKUKİ NİTELENDİRME
3.1-Genel Olarak;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 6. maddesine göre egemenlik kayıtsız şartsız milletindir. Türk Milleti, kendisine ait olan egemenliği Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliği kullanmaya ilişkin yetki ve görev Anayasa tarafından Yasama, Yürütme ve Yargı erklerine verilmiştir. Bu erkler, esasen millete ait olan egemenliği Anayasanın görevlendirme ve yetkilendirmesine dayanarak kullanırlar. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Anayasanın 8. maddesine göre
yürütme, kullanılacak bir yetki ve yerine getirilecek bir görev olarak Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna verilmiştir. Cumhurbaşkanı ve Bakanlar kurulunun kullandığı devlet yetkisi Anayasadan kaynaklanmaktadır.
Anayasal bir erk olan yürütme erkinin ceza hukuku bağlamında korunması tabiidir. 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi, yürütme organının icra fonksiyonlarını, bu organın üyelerinden bağımsız olarak korumak için düzenlenmiştir. Bu düzenlemedeki koruma, yürütme organının bütün olarak siyasi icra fonksiyonlarına yönelik olduğundan, korunan elbette tek tek yürütme organına mensup kimseler veya bu kimselerin başında bulundukları bakanlıkların idari fonksiyonları değil, siyasi icra fonksiyonlarını bir araya getirerek oluşturdukları yürütme organının bütünü, yani hükümet ile hükümetin siyasi icra fonksiyonları olmaktadır. Aynı doğrultuda, Anayasamızın 112. maddesinde, Bakanlar Kurulu, hükümetin genel siyasetinin yürütülmesinden birlikte sorumlu tutulmuştur.
Yasa koyucunun doğrudan doğruya yürütme organını korumak amacıyla yapmış olduğu düzenleme sadece bu maddeden ibaret değildir. Gerçekten yasa koyucu, “yürütme organını cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek veya bunları teşvik eylemek” suçunu 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi ile (5237 sayılı TCK’nın 312. maddesi) cezalandırırken, bu suçun icra hareketlerinin dahi başlamadığı safhada “bu suçu işlemek için birkaç kişinin gizlice ittifak etmesini” 765 sayılı TCK’nın 171/2. maddesinde (5237 sayılı TCK’nın 316. maddesi), “halkı hükümet aleyhine silahlı isyana teşvik etmek” suçunu ise 765 sayılı TCK’nın 149. maddesinde (5237 sayılı TCK’nın 313. maddesinde) düzenlemiş bulunmaktadır. Sanıkların eylemlerine uyan yasal düzenlemenin değerlendirilmesinde, yasa koyucunun hukuki konuya verdiği önem ve korunması bakımından yaptığı diğer düzenlemeler ile bunların niteliği de dikkate alınmalıdır.
Demokratik bir devlet olan Türkiye Cumhuriyetinin Hükümeti/Bakanlar Kurulu demokratik seçimler sonucunda ve anayasal prensipler çerçevesinde oluşur ve görev yapar. Hükümet, demokratik teamüllere ve anayasal kurallara uygun olarak, demokratik zeminde sürdürülen yarış sonucunda seçmenlerin tercihine göre belirlenen siyasi partilere mensup yasama organı üyeleri tarafından kurulur ve siyasi iktidar bu siyasi kadrolar tarafından üstlenilir. Seçimleri kazanan siyasi partiler, hükümetler üzerinden siyasi iktidarı anayasal çerçevede kullanırlar ve doğal olarak da kendi programları çerçevesinde icraatta bulunurlar. Nitekim, Anayasamızın 68/2. maddesine göre de, siyasi partiler, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır.
Anayasa Mahkemesinin 30.07.2008 tarih ve 2008/1 esas, 2008/2 sayılı (Siyasi Parti Kapatma) kararında da belirtildiği gibi, “Temsili parlamenter sistemin etkinliğini ve işlevselliğini siyasi partiler sağlar. Özgür siyasi partilerin olmadığı bir sistemin demokrasi olarak nitelendirilmesi kabul edilemez. Çünkü siyasi partiler olmaksızın, toplumsal talep ve beklentilerin siyasal direktifler biçiminde somutlaşması, ulusal iradenin oluşması, toplumsal barışın sağlanması ve devlet yönetiminin halka dayanması mümkün değildir.
………………
Siyasi partilerin kendilerine göre öne çıkardıkları ülke sorunlarına ilişkin farklı çözüm önerileri getirmeleri, demokratik siyasi yaşamda üstlendikleri işlevin doğal sonucudur. Siyasi partiler devlet erkine yönelik toplumsal talepleri yalnızca dile getiren kurumlar değil, toplumsal direktifleri somutlaştıran, yorumlayan ve devlete yönlendiren yaşamsal kurumlardır”.
Diğer yandan, AİHM’nin 30 Ocak 1998 tarihli Türkiye Birleşik Komünist Partisi vd-Türkiye kararında ulaşılan sonuçta da vurgulandığı gibi, tarafı olduğumuz AİHS bakımından da demokrasi yegane politik modeldir ve siyasi partilerin rejimin bütününü etkileme kapasitesine sahip olmaları, oynadıkları rolün gereğidir. “Hiç kuşkusuz demokrasi Avrupa kamu düzeninin temel bir unsurudur… Bu ilk önce, Sözleşmenin, insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesinin, bir yandan gerçekten etkili bir siyasal demokratik rejime ve öte yandan ortak bir insan hakları kavramına ve insan haklarına ortak bir saygıya dayandığını bildirerek, sözleşme ile demokrasi arasında çok açık bir bağlantı kuran, dibacesinden çıkmaktadır…..Demokrasi Sözleşme tarafından tasarlanan yegane politik modeldir ve sadece o Sözleşmeyle bağdaşabilir.
………………
İktidara gelen yegane oluşumlar olarak siyasi partilerin ülkelerindeki rejimin bütününü etkileme kapasitesine sahip olmaları, oynadıkları rolün gereğidir. Siyasi partiler siyasi arenaya müdahale eden diğer örgütlerden, seçmenlere sundukları toplumsal model önerileriyle ve iktidara geldikten sonra bu önerileri uygulama yetenekleriyle ayrılırlar”. Bu nedenle, bir programın uygulanması vaadiyle demokratik serbest seçimler sonucunda millet tarafından iktidara getirilen siyasi partilerin, siyasi iktidarı kullanma bağlamında siyasi icraatlarda bulunmaları tabiidir. Siyasi partilerin her türlü denetiminin nasıl, kimler ve hangi kurumlar tarafından yapılacağı ile iktidardan uzaklaştırılmalarına ilişkin hukuka uygun-meşru yol ve yöntemler de Anayasa ve yasalarda gösterilmiştir. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağına göre, meşru yollarla işbaşına gelmiş bir siyasi iktidarın buradan uzaklaştırılması ancak, ilgili kurallar çerçevesinde ve yetkisini Anayasadan alan kurumlar eliyle olabilecektir. Bu husustaki meşruiyet ve yetki çerçevesi Anayasadan, hukuka uygunluktan ve demokrasiden başka bir yerde, başka bir anlayışta aranmamalıdır.
3.2- 765 Sayılı TCK’nın 171 ve 5237 Sayılı TCK’nın 316. Maddeleri;
Yukarıda da değinildiği üzere, yasa koyucu suçun konusunu farklı açılardan korumak üzere farklı suçlar düzenlemiştir. Bu bağlamda kalan ve 765 sayılı TCK’nın 171/2 ile 5237 sayılı TCK’nın 316. maddelerinde düzenlenmiş bulunan gizli ittifak suçu, “hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme” suçunu hususi vasıtalarla işlemek konusunda gerçekleşecek bir irade birliği ile tamamlanacaktır. Buradaki amaç suç cebren işlenecek olduğundan, ittifak iradesinin de cebir içermesi gerektiği tabiidir. İttifakın; vasıtaları tespit etmiş olması, ciddi, amaca yakın ve korunan hukuki değeri tehlikeye düşürecek nitelikte bulunması gereklidir. Suçun oluşması için vasıtaların temin edilmiş olması gerekmez.
Bu ittifakın sağlanması ve ittifak edenlerin iradelerinin tek bir irade haline gelmesi ile bu suç oluşacağından, cebir de içeren bu ittifakın icabı olarak, bu ittifakı takiben amaç suçun icrası kapsamında gerçekleştirilen faaliyetler, amaç suçun, yani hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme suçunun icra hareketleri sayılacaktır. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 05.11.1987 tarih ve 1987/103-161 sayılı kararında da belirtildiği gibi, “T.C.K.nun 171. maddesinde belirtilen ittifak suçu: İttifaka dahil kişiler arasında fikir uygunluğunun belirli, programlı bir şekle girmiş olması, vasıtaların tespit edilmesi ve gayeye yakın, ciddi ve tehlikeli olmasıdır. Teşekkül eden ittifakın gayeye ait bir takım faaliyetlerde bulunmuş olması halinde ise esas suça ait icra hareketlerine başlanılmış olmaktadır.”
“Hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme” suçunun işlenebilmesi için elverişlilik bakımından gerekli olan unsurlardan biri de, bu suçu işleyecek olan elverişli sayıdaki failin, elverişli bir biçimde bir araya gelmiş ve elverişli vasıtalarla harekete geçmiş olmasıdır. Bu bir araya gelme olgusu hem elverişlilik bakımından hukuksal bir gereklilik hem de icra hareketlerinin neticeye ulaşması bakımından fiili bir zorunluluktur. Dolayısıyla sanıklara yüklenen suçun işlenmesi bakımından gerekli olan icra hareketlerinin başlangıcında, bu icra hareketlerini amaç suç istikametinde yönetecek, yönlendirecek bir anlaşmanın
bulunması zorunludur.
Bu açıdan bakıldığında; Balyoz Güvenlik Harekat Planı, Suga Harekat Planı ve Oraj Hava Harekat Planının hedef, yöntem ve içerikleri, bu planların birbirleri ile uyumları, ortaya koydukları amaç, organizasyon ve çalışmalar, diğer belgeler ve seminer konuşmaları ile tüm dosya kapsamından, sanıkların meydana getirdikleri oluşumun, icra hareketleri başlamadan önce amaç suçun işlenmesine ilişkin bir ittifakı içerdiği açıkça görülmektedir.
Sanıklar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik organizasyonu içerisinde hareket etmeyip illegal bir oluşum olarak faaliyet gösterdiklerinden ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin meşru emir komuta zinciri dışına çıkabilen, gizliliğe, güvenliğe, denetime önem veren ayrı bir hiyerarşik yapı oluşturduklarından, oluşum çerçevesindeki görevlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin meşru hiyerarşik yapısı yerine bu illegal hiyerarşi kapsamında verildiği ve bu nedenle görevlerin tebliği ve kabulünün yasal askeri hiyerarşi ve bu hiyerarşiye ilişkin teamüller yerine, bu yasadışı oluşuma ilişkin hiyerarşi kapsamında ele alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Amacı ve yöntemi itibariyle askeri hizmetlerin görülmesiyle uygunluk göstermesi mümkün olmayan bu görevlerin, mahiyetiyle birlikte anlatılmaksızın tebliğ edilmesi ve anlaşılmaksızın kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı, yapılan görevlendirmelerin kendi içerisinde ve sanıkların görev ve konumları ile uyumlu olduğu, planın diğer asli ve tali belgeleri ile paralellik gösterdiği, bu görevlendirmelere dair gereklerin pek çoğunun planın icrası kapsamında yerine getirilmiş olduğu da nazara alınarak; gizlilik, güvenlik ve denetime önem veren böyle bir yasadışı oluşumda, önceden tebliğ yapılmadan ve görevin kabulüne ilişkin teyitler alınmadan, belirli derecelerdeki görevlendirmelerin yapılmayacağının ve kayda geçirilmeyeceğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Buna göre; gerçekleşen ittifak olgusunun 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312. maddelerinde düzenlenen suçu işlemeye yönelik olduğu, bu suçu hususi/elverişli vasıtalarla işlemeye ilişkin bulunduğu, sayısal yeterliliği ve gizliliği içerdiği, maddi olgularla belirlenen bir biçimde gerçekleştiği ve amaç suça yönelik olarak harekete geçmekten başka yapacak bir şey kalmayacak şekilde tamamlandığı görülmektedir. Sanıklarca gerçekleştirilen ittifak, suçun hem 765 sayılı TCK’daki hem de 5237 sayılı TCK’daki unsurlarını taşımaktadır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.12.1987 tarih ve 1987/173-208 sayılı kararında da belirtildiği gibi, ittifakı bizzat gerçekleştirenlerle birlikte sonradan bu ittifaka dahil olanlar da gizli ittifak suçunun failleri olabilir. Buna göre; amaç suça yönelik icra hareketlerinin başlangıcında mevcut olan anlaşmaya dahil olduğu tespit edilen, ancak; amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içinde bulundukları kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanamayan sanıkların hukuki durumunun, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ittifak suçu kapsamında kaldığının kabulü gerekmiştir.
Mütemadi bir suç olan ittifak suçunda, suç tarihi temadinin kesildiği tarihtir. Buna göre; gerçekleştirilen ittifak sonrasında bir kısım sanıklarca başlatılan icra hareketlerinin elde olmayan nedenlerle tamamlanamadığı somut olayda, icra hareketlerinde bulundukları kesin olarak saptanamayan bir kısım sanıkların ittifak halinin de, aksi kanıtlanmadığı sürece; icra hareketlerinin yarıda kaldığı bu aşamaya kadar temadi edeceği kabul edilmelidir. Somut olayın özellikleri nazara alındığında olaydaki ittifakın; birleşen iradeleri, hususi ve elverişli vasıtaları, gizliliği ve maddi olgularla belirlenme ölçütünü koruyacak biçimde soruşturmanın başlangıcına kadar temadi ettiğinin kabulü, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumda, “Hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme” suçunu işlemek üzere oluşan ittifaka dahil olup da bu yönde icrai bir faaliyette bulunmayan bir kısım sanıkların soruşturmanın başlamasından evvel bu ittifaktan çekilmiş olduklarının kabulü gerekir.
Bu kapsamda, 765 sayılı TCK’nın gizli ittifak suçunu düzenleyen 171. maddesinin son fıkrasında “Cürmün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler” ve 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinin 2. fıkrasında “Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez” denilmek suretiyle etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Yukarıda da açıklandığı gibi, somut olaydaki suçun icrasına başlanmasından sonra, ancak; “soruşturmaya başlanmadan önce” gerçekleşen ve çekilme olarak kabul edilmesi gereken halin, 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinin 2. fıkrasına uyduğu ve bu düzenlemenin ittifak suçunu işledikleri kabul edilen sanıklar bakımından lehe olduğu anlaşılmaktadır.
3.3- Cebir/Şiddet ve Elverişlilik Unsuru
Amaç suça ilişkin maddede aranan cebir/şiddet, her durumda ve her aşamada dar anlamıyla maddi cebir, fiziki kuvvet kullanımı olarak anlaşılmamalıdır. Suç, elverişli olmak kaydıyla manevi nitelikteki bir cebirle de işlenebilecektir. Buradaki cebrin, suçun konusu, suçla korunan hukuki yarar da dikkate alındığında; hukuka aykırı iradede mevcut, cebirle ulaşılacak hukuka aykırı amaçlara cebir içeren zorlayıcı iradeyle yönelmiş ve gerektiğinde fiziki cebir kullanacağı, fiziki cebirle sürdürüleceği duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkmış hareketler olarak anlaşılması zorunludur. Dolayısıyla maddedeki cebir geniş anlamıyla kabul edilmelidir.
Cebrin/şiddetin niteliği ve mevcudiyeti somut olay çerçevesinde belirlenirken, failin kullandığı vasıtalar, suçun konusu olan hükümet ile konumu ve ilişkisi, kullandığı cebrin şekli, kaynağı, etki alanı, düzeyi, cebir kullanmaya ilişkin olarak sahip olduğu imkan ve kabiliyetleri ile mümkün olan engel sebepler de dikkate alınmalıdır. Siyasi iktidar düzeni ve fonksiyonları aleyhine suçların, genel olarak devlet düzeni dışında kalan kimseler, terörist gruplar gibi suç örgütleri tarafından işlenmesine girişileceği düşünülebilirse de; başka ülkelerdeki örneklerde de görüldüğü gibi, özellikle yürütme erkinin cebren ıskatı suçunun, genellikle o ülkelerin silahlı kuvvetlerine mensup faillerce işlendiği görülmektedir. Zaten yasal düzenlemede bu suç, failler bakımından bir özellik göstermemekte, devlet düzenine dahil faillerce de bu suçun işlenebileceği görülmektedir. Önemli olan, hukuka aykırı bir biçimde, cebri nitelikteki amaç suça yönelen yasadışı oluşumun, bu suçu işlemek bakımından gerekli elverişliliğe sahip olup olmamasıdır.
Dava konusu olayda, hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme eylemini gerçekleştirmek üzere, bir kısım sanıkların önceden gizlice ittifak etmiş oldukları dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu ittifakın sağlanmasından sonra, amaç suçun icrasına başlanmasından tüm neticelerinin gerçekleşmesine kadarki safhaları belirleyen bir planlama, bu planlamayı hayata geçirecek kapsamlı bir organizasyon, bu organizasyona uygun bir iş bölümü, bu iş bölümü dahilinde görevlendirmeler ve bu görevlendirmelerin gereklerine uygun görüşmeler, çalışma grupları, fişlemeler, takipler, keşifler, istihbarat faaliyetleri ile özel operasyon ve sorgulama, özel görevli toplama, darbe harekatı, gözaltı ve hasar tespit timlerinde görevlendirilecek personeller, sıkıyönetim mahkemelerinde, kamu kurum ve kuruluşlarında, özel hastaneler ve ilaç depolarında, gümrükler, depolar, ambarlarda, alışveriş merkezleri ve gıda toptancılarında görevlendirilecek personeller, operasyonel faaliyetleri yürütecek, öncelikli ve özellikli görevlendirilecek personeller, müzahir subay ve astsubaylar, keşif timleri, tahrip timleri, hassas personel, ilişiği kesilecek personel, tutuklanacaklar, toplama merkezleri, gıda depoları vb. yerlerin belirlenmesine kadar Balyoz Güvenlik Harekat Planındaki ifadesiyle “harekat ortamının şekillendirilmesi”, maddi cebir olarak ortaya çıkacak hareketlerin kolaylaşması, aksamadan yürütülmesi ve amaç suç bakımından öngörülen neticeye ulaşmasını sağlayacak binlerce belgeyi bulan çalışmaların tamamlandığı, geriye sadece fiziki kuvvet kullanmaya bağlı maddi cebri içeren ve artık karşı koymanın mümkün olmadığı “sokağa çıkma” diye tabir edilen hareketlerin kaldığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından, sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde mevcut olan ve başka bir birimde bulunmayan zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü başta plan kapsamındaki istihbarat çalışmaları olmak üzere diğer çalışmalar sırasında da kullandıkları görülmektedir. Sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısı, görev ve yetki sınırları içerisinde kaldıkları sürece, anayasal ve yasal çerçevede kendilerine tevdi edilen iç güvenlik görevleri doğrultusunda meşru bir cebri kullanabilecek olan kimselerdir. Ancak, sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısı dışında ve mensubu olmakla sahip oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri oluşumla, icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etmeye girişmişlerdir. Esasen yurt savunması ile görevli olan, sahip olduğu teşkilat, teçhizat ve personeliyle uluslararası alanda bile caydırıcı bir gücü bulunan, Devlet düzeni dışındaki suç örgütlerinden gelecek saldırılara karşı iç güvenlik kapsamında emniyet ve asayişi teminle de görevlendirilen Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup sanıkların kullanabilecekleri cebre karşı, icra organının mukavemet edebilme imkan ve kabiliyeti bulunmamaktadır. Zira, planlama doğrultusunda, emniyet kuvvetlerini de etkisiz hale getirip sonuçta Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik imkanlarını kullanacak olan sanıkların, amaç suçla öngörülen neticeyi elde etmek yolunda hiçbir maddi engelle karşılaşmayacakları açıktır. Kaldı ki; bu yasadışı oluşum tarafından bu oluşuma yakınlıkları değerlendirilerek hazırlanmış bulunan “Gen Etüd” listesi ve benzeri listeler ile müzahir listeleri de dikkate alındığında, sanıkların amaç suçu işleme ve mümkün olan engel sebeplerin ve kişilerin bertaraf edilmesi yönünde aldıkları mesafe göz önünde bulundurulmalıdır. Suçun oluşumu için gerekli olan cebir/şiddet ve elverişlilik gibi unsurların değerlendirilmesinde, bu hususlar da nazara alınmalıdır.
Bu kapsamda; sanıklara yüklenen eylemin kanıtlanan şekliyle 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturduğu ve mahkemece yapılan lehe yasa değerlendirmesinin sonucu itibariyle isabetli olduğu neticesine varılmış, eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığı ve cebir/şiddet içermediğine ilişkin olarak ileri sürülen itirazlar yerinde görülmemiştir.
Ayrıca, sanıklara yüklenen suçun niteliği ve işleniş şekli itibariyle; amaç suçu birlikte işlemeye yönelmiş icra hareketlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi zorunludur. Pek çok sanık bizzat işledikleri araç eylemler/suçlarla, hep birlikte yöneldikleri amaç suçu gerçekleştirmeye çalışmaktadırlar. Gerçekleşen ittifakın
amacına uygun, aynı zamanda sanıkların görev ve konumlarıyla uyumlu bir iş bölümü; suçun niteliği ve işleniş şekli bakımından bir gerekliliktir. Bu nedenle amaç suç bakımından suçun işlenişine 765 sayılı TCK’nın 65/3 ve 5237 sayılı TCK’nın 39. maddelerinde düzenlenen iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Yüklenen amaç suçun işlenmesi bağlamında gerçekleştirilecek eylemlerin ayrı bir suç oluşturması halinde bu suçlara anılan biçimde iştirak mümkündür. Ancak bu tür bir iştirakin mümkün olduğu araç suçlar, 765 sayılı TCK bakımından amaç suç içerisinde fikri içtimaya uğrayacağından ayrıca cezalandırılmayacaktır. Bu nedenlerden dolayı, amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içerisinde oldukları tespit edilen sanıklar arasında amaç suça gösterilen biçimde iştirak bakımından bir ayırıma gidilmeyip, asli fail olarak sorumlu tutulmalarında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Nitekim konu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.02.1992 tarih, 1991/364 esas ve 1992/23 sayılı ve 22.12.2009 tarih, 2009/93-308 sayılı kararlarında 765 sayılı TCK’nın 125. maddesi bakımından tartışılmış ve aynı Kanunun 65/3. maddesinde düzenlenen iştirak hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
3.4- Delil Değerlendirmesinin Denetlenmesine İlişkin Ölçütler;
– Denetim sırasında her bir delil, suç için ittifak temelinde belli sanıklar tarafından oluşturulmuş gizlilik içerisinde hareket eden yasadışı bir oluşumun faaliyetleri kapsamında ele alınmış, faaliyetlerin niteliği, yüklenen suçla ilişkisi, harekat planları ve diğer belgelerle bağlantısı, ilişkilendirilen sanıkların bu faaliyetleri yüklenen suç kapsamında gösterip göstermedikleri hususu; görevlendirme yazıları, üst yazılar, asıl ve bağlantılı belge içerikleri ayrıntılı bir incelemeye tabi tutularak belirlenmiş, bu belirlemeler yapılırken belgelerin oluşturulma ve kaydedilme tarih ve süreçleri ile bu süreçlerde yer alan sanıkların yüklenen suçun icrası bakımından üstlendikleri roller dikkate alınmış, sanıkların uzmanlık alanları ve görevleri ile faaliyet alanları karşılaştırılmış, sanıkların yer aldıkları belgelerin sayısı ile önem ve değeri göz önünde bulundurulmuştur.
– Anayasamızın 137. maddesinde kanunsuz emir konusu “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” şeklinde düzenlenmiştir. Konusu suç teşkil eden emrin hiçbir suretle yerine getirilmeyeceğine ve yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağına dair bu anayasal düzenlemenin istisnalarından birinin de “askeri hizmetlerin görülmesi” olduğu ve istisnanın “kanunla gösterilmesi” gerektiği anlaşılmaktadır.
Sanıklara yüklenen suçun “askeri hizmetlerin görülmesi” kapsamında bulunmadığı açıktır.
Konu; 765 sayılı TCK’nın 49. maddesinde, “Kanunun bir hükmünü veya salahiyettar bir merciden verilip infazı vazifeten zaruri olan bir emri icra suretiyle,…………….işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilemez” şeklinde, 5237 sayılı TCK’nın 24/2-3. maddelerinde “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler” başlığı altında “(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur” şeklinde düzenlenmiştir.
Sanıklara yüklenen suç kapsamında oluşturulan yasadışı oluşumdaki emir verme konumlarının yetkili/salahiyettar bir merci olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Konu; Anayasamızın 137. maddesi bağlamında askeri hizmetlerin görülmesi için kanunla getirilen istisnalar bakımından ele alındığında;
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14/1. maddesinde, “Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur” şeklinde,
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 33. maddesinde, “Emirlerin, hizmete mütaallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. Ancak Askeri Ceza Kanununun 41. maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikayet eder.
Amirin verdiği emir Askeri Ceza Kanununun 41. maddesinin b fıkrası şümulüne giren hallere mütaallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı amire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet as’ta aittir” şeklinde düzenlenmiştir.
Ayrıca, Türk Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu 16. maddesi “Amir; maiyetine hizmetle münasebeti olmıyan emir veremez….” şeklinde,
8. maddesi ise, “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir” şeklinde, hükümler içermektedir.
Konuyu ilgilendiren Askeri Ceza Kanunu hükümlerine gelince;
41/2-3. maddesi “2 – Hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldur. 3 – Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir: A: Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise, B: Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malüm ise” şeklinde,
109. maddesi ise “1. Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suistimal ederek madununa bir suçun yapılmasını teklif eden, amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.
2. Suç yapılır veya yapılmağa teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında artırılarak hükmolunur” şeklindedir.
Askeri Ceza Kanununun ek 8/1 maddesi uyarınca, 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine dahil olan 24. maddesi hükmü Askeri Ceza Kanununda yer verilen suçlar hakkında da uygulanacaktır.
İncelenen askeri mevzuattan da anlaşıldığı üzere, Anayasamızın 137. maddesinde yer alan “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz” şeklindeki hükme askeri hizmetlerin görülmesi için kanunla getirilen bir istisna bulunmamaktadır.
Bu kapsamda, Dairemiz tarafından delillerin değerlendirilmesine ilişkin denetim yapılırken, sanıkların verilen emirlerin askeri hizmetlerin görülmesi bağlamında olduğuna dair bir yanılgıya düşmüş olup olamayacakları da değerlendirilmiştir.
– 05-07 Mart 2003 tarihinde 1. Ordu Komutanlığı bünyesinde icra edilen plan seminerine, yasal bir görevin ifası kapsamında katılmanın hukuki sorumluluk doğurmayacağında kuşku bulunmamaktadır. Bu durumun, plan seminerine katılan pek çok kişi hakkında kamu davası açmamış bulunan Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından da kabul edildiği açıktır. Ancak yukarıda plan seminerine ilişkin açıklamalarda da izah edildiği üzere, anılan plan seminerinde örtülü biçimde “Balyoz Güvenlik Harekat Planının” değerlendirildiği de maddi bir vakıadır. Buna göre, plan seminerine katılan sanıkların hukuki durumlarının tespiti noktasında, plan seminerinin örtülü gündemini bilerek katılıp katılmadıklarının belirlenmesi aranmış; sanıkların konumu, amaç suça matuf hazırlanan hangi liste ya da listeler içinde yer aldıkları, plan seminerinde yaptıkları sunum ya da konuşmalarının içeriği bu belirlemede nazara alınmıştır.
– Balyoz Güvenlik Harekat Planı kapsamında kendilerine kişiye özel olarak görev tevdi edilen ve bu onurlu görevi kabul eden personel olarak nitelendirilen “görevlendirmede yetkili personel” başlıklı EK-A listesi ile Suga Harekat Planı kapsamında hazırlanan “görev bölümü” başlıklı EK-A listesinde yer alıp, yasadışı oluşumdaki konumları itibariyle dahil oldukları ittifakın mahiyetini bilecek durumda olan ve fakat ittifakın amacı istikametindeki faaliyetlerin içinde bulundukları kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanamayan sanıkların hukuki durumları yukarıda açıklandığı şekli ile ittifak suçu kapsamında değerlendirilmiştir.
-Balyoz Güvenlik Harekat Planı kapsamında düzenlenen “görevlendirmede yetkili personel” başlıklı EK-A listesi ile Suga Harekat Planı kapsamında hazırlanan “görev bölümü” başlıklı EK-A listesi dışında, görevlendirme veya değerlendirme içeren diğer listelerde adları bulunan sanıkların; bir kısmına amaç suç kapsamında görev tevdii edildiği; bir kısmının kendileri için belirlenen görevlerle ilgili çalışma yaptıkları; tevdii edilen görevleri yerine getirdiği anlaşılan bir kısmının ise faaliyetlerinin bu amaç suç kapsamında olduğunu bildikleri kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanamamış, eylemleri başka bir suç da oluşturmayan bu sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
C- KARAR
I- Sanıklar A.. A.., A.. A.., A.. Ç.., A.. Y.., A.. G.., A.. D.., A.. B.., D.. A.., E.. Ş.., E.. Y.., E.. Y.., E.. E.., E.. K.., E.. A.., F.. C.., H.. Ö.., H.. Y.., H.. B.., H.. D.., İ.. Ç.., İ.. S.., İ.. K.., L.. G.., L.. M.., M.. B.., M.. B.., M.. F.., M.. A.., M.. K.., M.. K.., O.. Ç.., R.. Y.., R.. G.., S.. G.., S.. D.. ve U.. Ü.. hakkında kurulan hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde;
Sanık A.. A.. hakkındaki mahkumiyet hükmüne esas alınan “24 Ocak – 30 Ocak ve 31 Ocak – 20 Şubat 2003” tarihli belgelerin Balyoz Güvenlik Harekat Planı ve ekleri kapsamında hazırlandığına dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gibi, 1400 kişinin yer aldığı EK-B listesinde adının geçmesinin oluş, tüm dosya kapsamı ve yukarıda açıklanan ölçütlere göre mahkumiyet için yeterli olmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bu sanığa ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün ONANMASINA,
II- Sanıklar Ç.. D.., H.. F.., Ö.. Ö.., A.. E.., A.. G.., A.. E.., A.. N.., A.. Ö.., A.. E.., A.. Y.., A.. K.., A.. Ç.., A.. Ç.., A.. T.., B.. B.., B.. B.., B.. T.., C.. Ç.., C.. T.., C.. B.., C.. K.., D.. C.., D.. S.., E.. A.., E.. B.., E.. S.., E.. B.., F.. D.., F.. M.., G.. K.., H.. K.., H.. Y.., H.. C.., H.. H.., H.. H.., İ.. Ö.., İ.. B.., İ.. O.., K.. S.., K.. K.., K.. P.., K.. A.., L.. S.., M.. H.., M.. İ.., M.. V.., M.. O.., M.. Y.., M.. Ö.., M.. G.., M.. K.., M.. T.., M.. Ö.., M.. Ö.., M.. E.., N.. B.., N.. A.., N.. K.., Ö.. K.., R.. G.., S.. B.., S.. K.., S.. B.., S.. P.., S.. T.., Ş.. S.., T.. B.., T.. G.., T.. Ç.., T.. A.., U.. U.., Y.. B.., Y.. O.., Y.. T.., Z.. G.., A.. K.., A.. D.., A.. E.., A.. H.., A.. K.., A.. Ü.., A.. D.., A.. Ü.., A.. T.., A.. T.., A.. A.., A.. Ö.., A.. Ü.., A.. Ö.., A.. S.., A.. G.., A.. G.., A.. K.., A.. Ü.., A.. T.., A.. Y.., B.. K.., B.. M.., B.. T.., B.. D.., B.. K.., B.. A.., B.. G.., B.. K.., B.. O.., C.. G.., C.. E.., C.. H.., Ç.. C.., D.. Ç.., D.. G.., D.. Ö.., D.. R.., D.. T..,
D.. Ç.., E.. K.., E.. G.., E.. K.., E.. K.., E.. İ.., E.. A.., E.. B.., E.. Ü.., E.. A.., E.. A.., E.. K.., E.. Ş.., E.. U.., F.. Y.., F.. U.., F.. Y.., F.. G.., G.. K.., G.. Y.., G.. Ç.., H.. Ç.., H.. K.., H.. S.., H.. E.., H.. A.., H.. Ş.., H.. Ö.., H.. Ş.., H.. G.., H.. Ç.., H.. D.., H.. Ö.., H.. T.., İ.. K.., İ.. T.., İ.. T.., K.. A.., K.. D.., K.. Y.., K.. B.., K.. E.., L.. Ç.., M.. A.., M.. K.., M.. Ç.., M.. O.., M.. D.., M.. E.., M.. E.., M.. Ç.., M.. K.., M.. E.., M.. Ö.., M.. A.., M.. U.., M.. Y.., M.. Y.., M.. S.., M.. D.., M.. A.., M.. Ö.., M.. S.., M.. Ü.., M.. Ç.., M.. P.., M.. B.., M.. İ.., M.. K.., N.. E.., N.. İ.., N.. S.., N.. S.., N.. K.., N.. G.., N.. Ü.., O.. U.., O.. B.., O.. G.., O.. K.., Ö.. K.., Ö.. Ç.., R.. O.., R.. G.., R.. A.., R.. D.., R.. Y.., R.. T.., R.. U.., S.. K.., S.. T.., S.. A.., S.. K.., Ş.. Y.., Ş.. B.., T.. D.., T.. Ç.., T.. E.., T.. Y.., T.. K.., U.. A.., Ü.. M.., Ü.. Ö.., Y.. E.., Y.. K.., Y.. A.., Y.. K.., Y.. Y.., Y.. G.., Z.. İ.., B.. M.., A.. Ş.., A.. K.., B.. T.., E.. Ö.., E.. A.., L.. E.., L.. U.., M.. K.., O.. T.., Ö.. T.., S.. B.. ve H.. B.. hakkında kurulan hükme yönelik temyize gelince;
İmza bloğunda sanık S.. B..’in adının bulunduğu “Bilgi Notu” başlıklı, “Teklif” konulu, 27 Aralık 2002 tarihli belge içeriğine göre, sanık R.. T..’ın; bürokrat, yerel yönetici, medya mensubu gibi gözetim altına alınacak hassas şahısların Yassıada ve İmralı Ada’ya transfer edilerek, gözetim süresince bahse konu adalarda tutulmasına ilişkin detaylı planlamaların yapıldığı çalışmalara katıldığının,
“Ankara Bölgesi Müzahir Subay-Astsubay” listesinde adı yer alan sanık A.. Ş..’in, Suga Harekat Planı kapsamında “Bilgi Notu” başlıklı, “Sıkıyönetim İlanı” konulu Ocak 2003 tarihli belgeyi hazırladığının,
“Çarşaf” ve “Sakal” eylem planlarına esas teşkil eden tedhiş eylemlerinde, en uygun camilerin belirlenebilmesi için oluşturulan ekipler tarafından keşif ve gözlem faaliyetleri yapıldığı, “Görevlendirme Çizelgesi” başlıklı çizelgeye göre Eyüp Camii ekip lideri olan sanık H.. S..’ın emrinde bulunan sanıklar N.. İ.. ve M.. K.. tarafından da anılan camiye ilişkin olarak keşif ve gözlem yapıldığının dosya kapsamından anlaşılması karşısında,
Amaç suç istikametindeki faaliyetlerin içerisinde bulundukları tespit edilen sanıklar R.. T.., A.. Ş.. ve H.. S..’ın yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş, adı geçen sanıklar hakkında tebliğnamedeki bozma düşüncesine bu nedenle iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinin yasal teşkilat ve hiyerarşik yapılanması dışında yasadışı bir oluşum meydana getirerek, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırma veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engelleme amacına yönelik olarak cebir içeren elverişli eylemleri gerçekleştirdikleri, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki yapısal bağlılık ve bütünlüğüne nazaran amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, sanık H.. B..’ün ise suç delillerini gizleme suçunu işlediği kabul olunmuş, bir kısım sanıklar hakkında cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde aşağıdaki hususlar dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçeleri ile duruşmalı inceleme sırasında bir kısım sanıklar müdafilerinin ileri sürdükleri yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Yüklenen suçun niteliği ve dosya kapsamına göre suçtan doğrudan zarar görmeyen A.. D.., H.. T.., R.. K.., A.. K.., A.. K.., M.. G.., Özgür Düşünce ve Eğitim Hakları Derneği ile Hukukçular Derneğinin davaya katılmalarına karar verilerek lehlerine vekalet ücreti tayin edilmesi,
2- Sanık B.. D..’in baba ve koca olmadığı gözetilmeden, 4721 sayılı Medeni Kanunun 471. maddesi nazara alınarak 765 sayılı TCK’nın 33. maddesi uyarınca hapis halinin sona erdirilmesine kadar babalık ve kocalık sıfatının verdiği hakları kullanmaktan mahrumiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK’nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,
a- Hükmün, katılanlar lehine vekalet ücreti verilmesine ilişkin 13. bendinin karardan çıkartılmasına,
b- Hüküm fıkrasının “babalık ve kocalık sıfatının verdiği hakları kullanmaya” ilişkin 8. bendinin 6. paragrafındaki “ayrıca bu süre boyunca” ibaresinden sonra gelmek üzere “Sanık B.. D.. dışında kalan diğer sanıkların” ibaresinin eklenmesi suretiyle bir kısım sanıklar yönünden re’sen de temyize tabi olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
III-a) Sanıklar B.. S.., H.. G.., L.. G.., A.. T.., A.. Ç.., A.. S.., A.. C.., B.. E.., B.. K.., B.. G.., B.. G.., C.. B.., C.. C.., C.. S.., D.. K.., D.. K.., E.. K.., E.. K.., F.. A.., F.. Ç.., F.. P.., G.. G.., H.. A.., H.. Y.., H.. P.., H.. Ö.., H.. A.., H.. D.., H.. N.., İ.. Ö.., İ.. N.., K.. D.., M.. Ş.., M.. G.., M.. Ü.., M.. A.., M.. H.., M.. Y.., N.. K.., N.. U.., N.. Ö.., O.. G.., R.. T.., S.. Y.., S.. Y.., S.. G.., S.. C.., T.. E.., V.. T.., Y.. D.., Y.. E.., Y.. G.., Z.. K.., A.. Ş.., A.. T.., G.. Ü.., K.. E.., L.. E.., M.. C.., N.. I.., R.. E.., S.. D.. ve T.. G.. hakkında kurulan hükme ilişkin incelemede;
Balyoz Güvenlik Harekat Planı kapsamında kendilerine kişiye özel olarak görev tevdi edilen ve bu onurlu görevi kabul eden personel olarak nitelendirilen “görevlendirmede yetkili personel” başlıklı EK-A ile Suga Harekat Planı kapsamında hazırlanan “görev bölümü” başlıklı EK-A listelerinde yer alıp, yasadışı oluşumdaki konumları itibariyle dahil oldukları ittifakın mahiyetini bilecek durumda olan ve fakat ittifakın amacı istikametindeki faaliyetlerin içerisinde bulunduklarına dair her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemeyen sanıkların,
yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; sübut bulan eylemlerinin amaç suçun işlenmesine yönelik ittifak suçu kapsamında kaldığı, suç için gerçekleştirilen ittifakın dosya kapsamına göre soruşturmanın başlangıcına kadar temadi ettiğinin kabulünün de mümkün olmadığı nazara alındığında, soruşturma başlamadan önce ittifaktan çekilmiş olarak kabul edilmesi gereken sanıklar hakkında lehe olan 5237 sayılı TCK’nın 316/2. ve CMK’nın 223/4-a maddeleri gereğince “ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
III-b) Sanıklar A.. D.., A.. A.., H.. H.., A.. B.., A.. D.., A.. T.., B.. A.., C.. E.., D.. U.., G.. Ç.., G.. S.., H.. I.., H.. P.., İ.. Y.., İ.. K.., Ş.. D.., T.. Ö.., T.. K.., A.. C.., C.. U.., C.. T.., K.. Y.., M.. D.., Ö.. Y.. ve T.. D.. hakkında kurulan hükme ilişkin yapılan temyiz incelemesinde;
Balyoz Güvenlik Harekat Planı kapsamında düzenlenen “görevlendirmede yetkili personel” başlıklı EK-A listesi ile Suga Harekat Planı kapsamında hazırlanan “görev bölümü” başlıklı EK-A listesi dışında, görevlendirme veya değerlendirme içeren diğer listelerde adları bulunan sanıkların; bir kısmına amaç suç kapsamında görev tevdii edildiğine; bir kısmının kendileri için belirlenen görevlerle ilgili çalışma yaptıklarına; tevdii edilen görevleri yerine getirdiği anlaşılan bir kısmının ise faaliyetlerinin bu amaç suç kapsamında olduğunu bildiklerine dair her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması ve ayrıca eylemlerinin başka bir suç da oluşturmaması karşısında beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçeleri ile duruşmalı inceleme sırasında sanıklar müdafilerinin ileri sürdükleri temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, bir kısım sanıklar yönünden re’sen de temyize tabi olan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre tutuklama kararlarının kaldırılarak tutuklu olan sanıkların TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü değillerse salıverilmeleri için yazı yazılmasına, tutuklama amacıyla yakalama kararı çıkartılan sanıklar hakkındaki YAKALAMA EMİRLERİNİN GERİ ALINMASINA, 09.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM ŞERHİ:
09.10.2013 Tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı Z..A..’ün huzurunda, bir kısım sanıklar müdafiileri Av.M..U.., Av. M.. M.., Av. Z.. A.., Av. N.. Ç.., Av. K.. G.., Av. Ş.. Y.., Av. M.. I.., Av. A.. A.., Av. O.. O.., Av. T.. S.., Av. H.. E.., Av. N.. K.., Av. H.. K.., Av. G.. Y.., Av. K.. G.., Av. M.. K.., Av. S.. S.., Av. A.. A.., Av. S.. A.., Av. Ş.. E.., Av. Z.. K.., Av. E.. T.., Av. İ.. Ş.., Av. H.. T.., Av. Serhat Zenginpedük, Av. A.. K.., Av. B.. O.., Av. A.. K.., Av. B.. H.., Av. Kürşat Veli Eren, Av. H.. P.., Av. B.. A.., Av. E.. K.., Av. G.. D.., Av. R.. U.., Av. L.. Ö.., Av. V.. K.., Av. C.. E.., Av. G.. B.., Av. Levent Türkoğlu, Av. S.. Ş.., Av. A.. A.., Av. A.. Ü.., Av. İ.. T.., Av. D.. E.., Av. K.. S.., Av. M.. E.., Av. N.. Ç.., Av. K.. A.., Av. Y.. A.., Av. A.. S.., Av. A.. H.., Av. M.. Y.., Av. H.. E.., Av. İ.. S.., Av. C.. Ç.., Av. B.. C.., Av. F.. K.., Av. A.. U.., Av. Ç.. Y.., Av. G.. Y.., Av. A.. E..G..’nün yüzlerine karşı 09.10.2013 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.

ARABULUCU TUTANAĞININ GEÇERSİZLİĞİ – ARABULUCUNUN YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMASI-İŞÇİLİK ALACAKLARI

T.C.
​YARGITAY
9. Hukuk Dairesi
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
ESAS NO​: 2019/3694
KARAR NO​: 2019/13040

DAVA​: Davacı vekili, arabuluculuk tutanağının geçersizliği sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

​Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

​İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
​Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
​Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:​

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı iş yerinde örgütlü sendikanın toplu iş sözleşmesi görüşmeleri sonrasında grev kararı aldığını, işyerindeki çalışmanın durduğunu, davalı işverenin sendikal gücü yıkmak amacıyla işten çıkarmaya karar verdiği müvekkili ile birçok personeli “tüm tazminatları ödeyeceğini ve arabuluculuk sözleşmesi yapacağını” söyleyerek zorladığını ve kendi istedikleri doğrultuda düzenledikleri belgeleri imzalattıklarını, iş akdini kendisi fesheden davalı tarafça bu iradeyi gizlemeye yönelik olarak imzalatılan arabuluculuk sözleşmesinin ve diğer evrakların geçersizliği sebebi ile bu davayı açtıklarını iddia ederek, 2.000,00 TL ihbar tazminatı, 50,00 TL kıdem tazminatı ve 50,00 TL yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsil edilerek taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında arabuluculuk anlaşması bulunduğunu, dava açılmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, eğitim durumu ve iş hayatı tecrübesi nazara alındığında davacının arabuluculuk faaliyetinin anlamını ve önemini anlayacak kapasitesinin bulunduğu ve bu iradesinin sakatlanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu:
İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; arabuluculuk sözleşmesinin kamu düzenine ve mevzuata açıkça aykırı olduğundan geçersiz olduğunu, yerel mahkemece bu durum araştırılmaksızın eksik inceleme ile hüküm tesisinin usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, arabulucunun davalı holding bünyesinde çalıştığını, tarafsızlığı açısından kuşku uyandıran bu durumun kanun gereği işçilere hatırlatılmamış olduğunu ve işçilerin onaylarının alınmadığını, 6325 Sayılı Hukuk Anlaşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 9/2 maddesine ve Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan “Arabulucular Etik Kuralları” düzenlemelerine aykırı davranıldığını, davalı işverenin baskısıyla müvekkiline imzalattırılan sözleşmede arabuluculuk görevini üstlenen kişinin davalı işverenin bağlı olduğu holdingin grup şirketlerinin de vekillik görevini yürüttüğünü, somut bu durum arabulucunun tarafsızlığından şüpheye düşülmesine neden olduğunu, arabuluculuk tutanağının aydınlatma yükümlülüğüne aykırı bir biçimde herkese toplu olarak imzalatıldığını, uyuşmazlığa konu arabuluculuk sözleşmesi incelendiğinde görüşmelerin “…..” adresinde yapıldığının belirtildiğini, mahkeme dosyasında davalı tarafça açıkça işçilerle idari binada personel bölümünde arabuluculuk işlemi yapıldığını ikrar ettiğini, yine davalı tarafça Bursa 2. İş Mahkemesi …. E. Sayılı dosyanın 13.04.2018 tarihli celsesinde de bu yöndeki beyanların yinelendiğini, 6325 sayılı Kanunun 11. Maddesine aykırı olarak yapılan bu işlemin arabulucunun kamu düzeninden aldığı bu yetkiyi kötüye kullandığının en açık göstergesi olduğunu, arabulucunun taraflarla hiçbir görüşme yapmadığını, evrak işçilere süreçle ilgisi olmayan şirket idari personelince imzalatıldığını, davalı iş yerinde örgütlü sendikanın TİS görüşmeleri sonunda grev kararı aldığını ve işyerindeki çalışmanın durduğunu, davalı işverenin sendikal gücü yıkmak adına işçilere tüm tazminatlarının ödeneceğini ve grevin bitmesinin ardından yeniden işe başlayacaklarının taahhüdünü vererek kendi istekleri doğrultusunda düzenledikleri sözleşmeleri imzalattığını, yaklaşık 350 işçinin davalı işyerine çağrılarak işyerinin idari personeli tarafından önlerine konulan arabuluculuk tutanağı da dahil olmak üzere çeşitli evrakların imzalatıldığını ve iş ilişkilerinin sona erdirildiğini, imza atan işçilerin yaklaşık 300 kadarının tekrar işyerinde çalışmak için çağrıldığını ve işbaşı yaptırıldığını ancak 50 kadar işçinin işyerinde tekrar işe başlatılmadığını, işçilerin ve arabulucunun bir araya gelmediğini, sözleşmelerin tüm çalışanlara arabuluculuk faaliyeti ile ilgisi olmayan şirketin idari personeli tarafından imzalatıldığını, fesih işleminin yasaya aykırı bir biçimde işverence yapılmasına karşılık işe iade – ihbar tazminatı gibi yükümlülüklerden kurtulmak maksadıyla sözleşme imzalatıldığını, mahkemece verilen red yönündeki kararın gerekçesinin somut olayın gerçeklerinden uzak ve kamu düzenine aykırılıkları göz ardı eder mahiyette olduğunu, arabulucu tarafından kamu düzenine ve kanuna aykırı olarak yapılan bu işlemler nedeniyle suç duyurusunda bulunulduğunu arabuluculuk tutanağının geçersizliğine ilişkin diğer derdest davalarda mahkemece tanıkların dinletilmesine karar verildiğini, Bursa 2. İş Mahkemesi’nin …..Esas sayılı dosyasında arabuluculuk tutanağının geçersizliğine ilişkin olarak iddia edilen hususlar üzerinde tahkikat aşamasına geçilerek delillerin toplanması ve taraf tanıklarının dinlenilmesine karar verildiğini, HMK’nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının gerçekleştirilmesine hizmet eden delillerle doğrudan temas ve sözlülük ilkelerinin gerçekleştirilmesi için önemli olduğunu iddia ederek istinaf başvurunun kabulüne, yerel mahkeme kararının anılan ve resen gözetilecek nedenlerle müvekkili lehine yeniden tesis edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti
Bölge Adliye Mahkemesince davacının yaşı, hayat tecrübesi, kıdem süresi ve eğitim durumu itibariyle imzaladığı sözleşmenin sonuçlarını bilebilecek konumda olduğu, arabuluculuk son tutanağının sahteliği ispatlanıncaya kadar geçerli ilam niteliğindeki belgelerden olması ve sahteliği konusunda bir iddianın olmaması ayrıca fiil ehliyetsizliği, kısıtlılık halleri dışında irade fesadına dayalı iddiaların somut ve kesin delillerle ortaya konulması gerektiği, bu kapsamda arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşılan konularda dava açılamayacağı gerekçesiyle davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz Başvurusu
Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Davacı vekili temyiz başvurusunda özetle; arabuluculuk tutanaklarının toplu bir şekilde imzalatıldığını, mahkemece tanıklarının dinlenmediğini, delillerinin toplanmadığını, irade fesadı iddiasına yönelik hiçbir araştırma yapılmadığını, arabuluculuk sözleşmesinin kamu düzenine ve mevzuata aykırı olduğundan geçersiz olduğunu iddia etmiştir.

G) Gerekçe:
Taraflar arasında, dava öncesinde ihtiyari arabuluculuk sürecinin usulüne uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığı, arabuluculuk anlaşma tutanağının geçerli olup olmadığı ve bağlayıcılığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dava 20.11.2017 tarihide açılmış olup, dava tarihinden sonra 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/1.maddesinde “kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinde ise “İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk esasları belirlenmiştir. Davaya konu ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretleri bakımından dava şartı olarak arabuluculuk sürecinin işletilmesi gerekli olmasa da ihtiyari olarak arabuluculuk sürecinin işletilip işletilmediği uyuşmazlık konusudur.

Dosyada yer alan arabuluculuk anlaşma belgesinde uyuşmazlık konusu, “iş ilişkisinin işçi tarafından istifa edilerek sonlandırılması nedeniyle iş ilişkisinden doğan alacak hakları ve miktarları” şeklinde gösterilmiştir.

Tutanakta, arabuluculuk görüşmelerinin …. adresinde yürütülmesinin taraflarca talep edildiği açıklanmıştır.

Anlaşma bölümünde önce işverenin açıklamasına yer verilmiş ve davalı şirket yönetim kurulu üyesinin beyanı “çalışan işçiyi çıkarmak istemediğini, kendisinin istifa ederek ayrılmak istediğini bu nedenle işçi alacağı bulunmadığını” olarak tutanağa geçmiştir.

Anlaşma tutanağında davacının açıklaması ise “grevde geçen 11 ay gibi süreden dolayı mağdur olduğunu mağduriyetin giderilmesi için en azından kıdem tazminatı hesaplaması yapılarak tarafına ödenmesi” şeklinde yer almıştır.

Anlaşma tutanağında davacı içinin istifa ettiği belirtilmiş, diğer yandan kıdem tazminatı olarak 10.437,33 TL’nin üç taksitte ödenmesi yönünde anlaşmaya varıldığı açıklanmıştır. Tutanakta iş ilişkisinin istifa ile sona erdiği bir alt paragrafta tekrarlanmış, 2’nolu bentte ise kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığı belirtilmiştir.

Anlaşma tutanağında başka bir işçilik alacağı yönünden anlaşmaya varıldığı yönünde bir açıklamaya yer verilmediği halde, “iş ilişkisinden kaynaklanan her ne ad altında olursa olsun hiçbir hak ve alacağın bulunmadığı”, “prim gün sayılarının eksiksiz ve tam olarak Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği”, “iş ilişkisinden ile TİS kaynaklanan tazminat, işe iade vb dava ve şikayet haklarından geri dönülmez biçimde kesin ve külliyen feragat ettiği” , “çalıştığı süre buyunca maaşlarını aldığı, ulusal bayram ve genel tatil çalışması aldığı ya da izni kullandığı, hafta tatillerini kullandığı, yıllık izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatı hakkı ve fazla çalışmasının bulunmadığı, psikolojik tacizle karşılaşmadığı”, “şirkete karşı tüm hak ve taleplerinden feragat etmiş olduğu bu nedenle şirketi gayri kabili rücu kayıtsız ve şartsız ibra ettiği” açıklanmıştır.

Anlaşma belgesinin “mahkeme onayına sunulsun veya sunulmasın, onaylansın veya onaylanmasın” taraflar arasında kati delil ve hüküm ifade edeceği de tutanakta ifade edilmiştir.

Dosya içinde davacının arabulucuya başvurusuna dair bir belgeye rastlanmamıştır. Bununa aksine davacı işçi iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini, bu iradesini gizlemek için arabuluculuk sözleşmesi yapmak istediğini, belgeye Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesine aykırı şekilde ibraname niteliği kazandırılmak istendiğini iddia etmiştir.

Anlaşma tutanağında davacının istifa ettiği belirtilmiş olsa da, dosyaya davacının istifa ettiğine dair bir belge sunulmadığı gibi, istifa etmesine rağmen kıdem tazminatı konusunda anlaşmaya varıldığı, kıdem ve ihbar hakkı bulunmadığı gibi birbiri ile çelişen açıklamalara yer verilmiştir.

Uygulamanın üç yüz kadar işçi için aynı anda yapıldığı da dikkati çeken bir durumdur.

Arabuluculuk görüşmelerinin ….. adresinde yürütülmesi kararlaştırıldığı halde davacı vekili duruşmadaki beyanında, belgenin işyerinde ve personel müdürü tarafından imzalatılmak suretiyle hazırlandığını, arabulucunun aynı adreste olmadığını ve işveren yönetim kurulu üyesi ile hiçbir görüşme yapılmadığını ileri sürmüştür. Davalı vekili de aynı celsede, görüşmelerin şirket idari binasında yapıldığını, yaklaşık üç yüz işçi ile sırayla anlaşma tutanağı düzenlendiğini açıklamıştır.

Arabulucunun aynı zamanda davalı şirketin avukatı olduğu ileri sürülmüş olup, bu durum davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde doğrulanmıştır.

Davalı vekili, arabulucunun davalı şirketin avukatı olduğunun davacı işçi tarafından bilinmesi gerektiğini ve buna rağmen arabulucu olarak seçildiğini, arabulucunun, taraflardan birinin avukatı olmasının arabuluculuk faaliyetine engel olmadığını savunmuştur.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 9/2. maddesine göre, “Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığında şüphe edilmesini gerektirecek önemli hal ve şartların varlığı halinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür”. Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığının hazırladığı Arabulucular Etik Kurallarının 4. maddesinde, arabulucu ile taraflar arasında herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışmasının bulunmaması gerektiği açıklanmıştır. Arabulucu kendisi tarafından makul koşullarda bilinebilecek ve tarafsızlığı hakkında şüphe uyandırabilecek doğmuş veya doğabilecek menfaat ilişkisi veya çatışmasının varlığı halinde mümkün olan en kısa süre içinde tarafları bilgilendirmelidir.

Somut uyuşmazlıkta arabulucunun davalı şirketin avukatı olarak görev yaptığı halde arabuluculuk görüşmeleri öncesinde davacı tarafı bu yönde bilgilendirdiği ortaya konulamamıştır. Anlaşma belgesinde bu yönde bir açıklamaya yer verilmemiştir. Arabulucunun aynı zamanda diğer tarafın avukatı olduğu hususunda özellikle davacı tarafın açıkça bilgilendirildiğinin ve buna rağmen arabuluculuk görüşmelerine devam etmek istediğinin ispatı gerekir. Bu yönüyle ilgili mevzuat çerçevesinde arabulucunun tarafsızlığından şüphe duyulmasını gerektiren önemli hal ve şartların varlığı kabul edilmelidir.

Taraflar arasında imzalandığı ileri sürülen anlaşma tutanağında kıdem tazminatının 10.437,33 TL olarak kararlaştırılmasına rağmen, 2017 yılı Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin 2. Kısım 1. maddesine göre nispi %6 oranında arabuluculuk ücreti ödenmesi gerektiği halde asgari tarifeye aykırı biçimde arabuluculuk ücreti 200 TL olarak belirlenmiştir.

Davacı vekili dosyaya istinaf incelemesi öncesinde emsal dosyalarda dinlenen tanık beyanlarını sunmuş olup; emsal dava dosyalarında davacı tanıkları beyanlarında; şirket idari binasında personel müdürü ile bazı çalışanlar tarafından anlaşma tutanaklarının kendilerine imzalatıldığını, arabuluculuk görüşmeleri yapılmadığını, toplantıda şirket yönetim kurulu üyesi ile arabulucunun olmadığını ve imzalarının da o aşamada bulunmadığını açıklamışlardır. Emsal dosyada ifadeleri alınan davalı tanıklarından R.B., anlaşma belgesinin şirket insan kaynakları biriminde işçilere imzalatıldığını, imza aşamasında şirket yönetim kurulu üyesi, şirket avukatı ve arabulucunun bulunmadığını, o dönemde arabulucunun doğum yaptığını evrakların sonradan davacı işçi dışındakilere imzalatıldığını açıklamıştır. Davalının diğer tanığı da anlaşma belgesini imzaladığı anda davalı şirketin yönetim kurulu üyesi ile bir avukatın hazır olduğunu, arabulucunun olup olmadığını hatırlamadığını, işyerinde arabuluculuk toplantısı yapıldıysa da kendisinin katılmadığını beyan etmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgeler ile aynı mahiyette olan ve aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan dört dosya kapsamından, davacının arabulucuya usulüne uygun bir başvurusunun olmadığı, yapıldığı belirtilen görüşmelerin tutanakta geçen adresten farklı yerde gerçekleştiği, üç yüz kadar işçiye aynı şekilde sırayla işyerinde belgelerin imzalatıldığı, anlaşma metninde yer aldığı halde davacı işçinin istifasına dair belgenin bulunmadığı, anlaşma belgesinin içeriğinin işçinin istifa ettiği/kıdem ihbar tazminatına hak kazanmadığı/kıdem tazminatının ödeneceği şeklinde çelişkiler içerdiği, sadece kıdem tazminatı ödenmesi öngörüldüğü halde diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından hakkın gerçekleşmediği veya karşılığının zamanında tam olarak ödendiği şeklinde sözcüklere yer verilerek Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinde aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, kıdem tazminatı dışındaki tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği anlaşılmaktadır.

Bütün bu işlemlerin davalı şirketin kayden avukatının arabuluculuğunda gerçekleştiği, arabulucunun davacı tarafı diğer tarafın avukatı olduğu konusunda bilgilendirdiğinin tespit edilemediği, emsal dosyalarda dinlenen tanık anlatımlarına göre, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı, hatta arabulucunun da işçilerin imzaladığı aşamada işyerinde olmadığının beyan edilmesi karşısında; usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır.

Tüm bu tespitler karşısında; dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir başvuru olmadığı, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı ve mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği ve dava tarihi itibari ile zorunlu arabuluculuk şartının henüz yürürlüğe girmediği de dikkate alınarak, davaya konu ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti yönünden işin esasına girilerek sonuca gidilmesi gerekirken, hukuken geçerli bir anlaşmanın varlığı kabul edilerek “arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılan konularda dava açılamayacağı” yönündeki gerekçeyle davanın usulden reddi hatalı olup, bu yönde ilk derece mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının BOZULMASINA karar vermek gerekmiştir.

H) SONUÇ:
Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

OTOBÜS ŞOFÖRÜ – HİZMET TESPİTİ

T.C.
YARGITAY
21. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2013/7070
KARAR NO : 2014/7185

Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Şanlıurfa 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 19/02/2013
NUMARASI : 2013/112-2013/433
DAVACI : Bekir Sadık D. Vek. Av. Selim Hartavi
DAVALI : 1-Sosyal Güvenlik Kurumu
2-T. Turizm Ve Ticaret Ltd Şti

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01/08/2004-01/11/2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Mahmut Kalemci tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 01.08.2004 – 01.11.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işyerlerinden 16162 sicil numaralı işyerinin 01.03.1995 tarihinden itibaren, 18748 sicil numaralı işyerinin 20.01.1998 – 31.01.2006 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun kapsamında olduğu, bu işyerlerinden 16162 sicil numaralı işyerinden davacı adına 26.04.2008 tarihinde işe giriş bildirgesinin verildiği, ihtilaflı dönemde 16162 sicil numaralı işyerinden 26.4.2008 – 31.8.2009 tarihleri arasında çalışmalarının bildirildiği, aynı zamanda davalı işyeri ile irtibatlı olup olmadığı anlaşılamayan 1012423 sicil numaralı işyerinden de 22.06.2007 – 22.08.2008 tarih aralığında davacı adına çalışmanın bildirildiği, Nisan 2008 – Ağustos 2009 arasındaki dönemlere ait imzalı ücret bordrolarının olduğu, davacının çeşitli otogarlara giriş – çıkış yaptığına dair makbuzların olduğu görülmüştür.

Somut olayda; davacı tanıklarının, dava konusu dönemde davacının çalışmasını doğrulamalarına rağmen, davalı tanıklarının davacının bildirilen dönem haricinde çalışmadığını beyan ettikleri, resen tanık seçilerek dinlenilmediği ve tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmediği, hüküm altına alınan dönemde davacının şoförlüğünü yaptığı 34 YUU …., 34 AR …. ve 63 YV …., plakalı otobüslerinin kime ait olduğunun, davalı şirketle ilgisi olup olmadığının araştırılmadığı, hizmet tespiti davası yönünden kesin delil teşkil etmeyen ancak kuvvetli delil niteliğinde olan Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen alacak davasında 01.08.2004 – 01.06.2007 ve 01.09.2007 – 25.04.2008 tarihleri arasında geçen çalışmalara göre alacak miktarının hesaplandığı, imzalı ücret bordrolarına rağmen Nisan 2008 tarihinde eksik bildirilen sürenin 30 güne tamamlanacak şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Yapılacak iş; hüküm altına alınan dönemde davacının şoförlüğünü yaptığı 34 YUU …, 34 AR …. ve 63 YV…., plakalı otobüslerinin kime ait olduğunu ve davalı şirketle ilgisi olup olmadığının araştırmak, ihtilaflı döneme ilişkin tüm dönem bordrolarından, ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye ve meslek odası aracılığıyla işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, imzalı ücret bordrolarındaki imzaların davacının eli ürünü olup olmadığını davacıya sormak, inkâr halinde imza incelemesi yaptırmak, imzaların davacının eli ürünü olduğu anlaşılırsa, imzalı ücret bordrosu olan dönemlerde imzalı ücret bordrosu kadar, imzalı ücret bordrosu olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemler yönünden ispat edilen duruma göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 08/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan
Mesut BALCI
Üye
H. KARA
Üye
T. TOPRAK
Üye
İ. KIR
Üye
A. YENER

Ö.O.B.

BELİRSİZ ALACAK DAVASINDA YARGILAMA SIRASINDA ARTTIRILAN TALEPLERE KARŞI ZAMANAŞIMI DEFİ

T.C
YARGITAY
9.HUKUK DAİRESİ

ESAS:2015/5101
KARAR:2016/19654
TARİH :10/11/2016

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y    K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davacının 01.06.1995 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığını, 1475 sayılı Kanun’un 14/5. maddesi uyarınca davacının iş sözleşmesini feshetmek istediğini davalı işverene 18.03.2013 tarihinde bildirdiğini, bunun üzerine davalının, davacının iş yerinde çalışan evli bir bayanla ilişkisinin tespit edildiğini ve bu nedenle 15.03.2013 tarihinde davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği yönündeki yanıtı verdiğini, bu tarihte davacının raporlu olduğunu, davacının bu iddialarının doğru olmadığını bu nedenle feshin haksız olduğunu ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davacının 01.06.1995-15.03.2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığını, davacının iş yerinde çalışan evli bir bayanla evlilik dışı ilişki yaşaması ve bu durumun iş yerinin huzur ve güvenliğini etkilediğini, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranış gerçekleştirdiği gerekçesiyle davacının iş akdinin haklı nedenle 15.03.2013 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, bu nedenle davacının kıdem tazminatı alacağına hak kazanamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davaya konu işçilik alacalarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.

Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğer objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesini objektif olarak imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örneğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ve maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkansızdır.

Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik alacaklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir.
Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.
Dairemizin kısmi dava ile ilgili verdiği bu ölçütleri kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K sayılı kararında “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir.

Aynı dava dilekçesinde birden fazla işçilik alacaklarının talep edildiği durumlarda davaların yığılmasından söz edilir ki, alacağın belirli olup olmadığı her bir alacak kalemi bakımından somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 gün, 2012/ 9-838 E, 2012/ 715 K sayılı kararı da bu yöndedir.

Davaya konu işçilik alacaklarının bir kısmının ya da bazılarının belirsiz alacak davasına konu olamayacağı belirlendiği taktirde, hakim hemen davayı reddetmemeli, HMK.’nun 115/2 maddesi uyarınca eksikliği tamamlaması yani alacağını belirleyerek buna göre talepte bulunması için davacıya kesin süre vermeli, gereğinin yerine getirilmemesi halinde dava şartı eksikliğinden dava reddedilmelidir. Dairemiz kararları ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin kararları bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 26.01.2014 gün, 2014/1962 E, 2014/6034 K. ; Yargıtay 9.HD. 27.02.2012 gün ve 2012/1757 E, 2012/5742 K. ; Yargıtay 19. HD. 16.01.2014 gün, 2013/ 17491 E, 2014/ 1332 K. Yargıtay 19. HD, 16.01.2014 gün, 2013/ 17366 E, 2014/ 1329 K.).

Alacağın belirsiz olması halinde alacaklı, belirsiz alacak davası açabileceği gibi kısmi dava olarak da alacağın tahsilini talep edebilir.

Dava dilekçesinde alacağın belirsiz olduğundan söz edilmiş olsa da, kısmi dava açıldığının ifade edilmesi halinde davanın türünün kısmi dava olarak kabulü gerekir. Zira alacak belirsiz ise kısmi dava yoluyla alacağın istenmesine engel bir durum yoktur. Bu ihtimalde kısmi dava ancak talep edilen kısım itibarıyla zamanaşımını keser. Yargılama ile alacağın belirlenen kalan kısmı ıslah veya ek dava ile talep edildiğinde arttırılan miktarlar bakımından faiz başlangıcı -kural olarak- talep tarihidir. Bu nedenle davanın türünün belirsiz alacak davası veya kısmi dava oluşunun sonuçları farklı olup, tereddüt halinde hakim tarafından bu husus davacıya açıklatılmalı ve davanın türü ön inceleme tutanağına yazılarak tahkikat aşamasına geçilmelidir.

Belirsiz alacak davası ise mevcut yasal düzenleme çerçevesinde üç değişik şekilde açılabilir. Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davasının açılabileceği HMK’nun 107. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında öngörülmüştür. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası ise aynı maddenin 3. fıkrasına dayanmaktadır. Maddenin gerekçesine göre ise alacaklı kısmi eda külli tespit davası da açabilir. Her bir dava türünün farklı özellikleri bulunmaktadır.

Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, alacaklı belirleyebildiği miktarı davaya konu etmelidir. Bu konuda rastgele bir miktarı talep etmesi doğru olmaz. Örneğin, işveren ve … kayıtlarında 10 yıl ve asgari ücretten hizmeti görünen bir işçi, çalışma süresini 12 yıl ve ücretini net 2.000,00 TL olarak açıklamak suretiyle kıdem tazminatıyla ilgili belirsiz alacak tahsil davası açabilir. Bu davada, kayıtlarda geçen süre ve asgari ücrete göre belirlenebilen miktar talep edilmelidir. Başka bir anlatımla tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında alacaklı belirleyebildiği kadarıyla bir hesaplama yapmalı ve bu miktarı talep etmelidir. Dava dilekçesinde şimdilik kaydıyla farazi bir miktar (100,00 TL) gösterilmesi halinde,davanın, tahsil amaçlı belirsiz alacak davası olarak kabulü doğru olmaz.

Tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında, işverenin vereceği cevap, ön inceleme aşamasında bu yönde uzlaşı veya tahkikat aşamasında belirsizlik ortadan kalktığında, 107/2. maddeye göre davacı miktarı arttırabilir ve alacağın tümünün tahsilini talep edebilir. Bu aşamada iddianın genişletilmesi yasağı devreye girmez.

HMK’nun 107. maddesinin gerekçesine göre, alacak belirli hale geldiğinde artırım, sadece bir kez yapılabilir. İkinci kez artırım yapılmak istenirse, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınır.

Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, dava tarihinde alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 157. maddesi uyarınca, dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra zamanaşımı yeniden işlemeye başlar. Bu nedenle yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, davacının talep artırım dilekçesi üzerine ileri sürülen zamanaşımı definin de sonuca bir etkisi olmaz.

Tahsil talepli belirsiz alacak davasında faiz başlangıcı, davadan önce temerrüt söz konusu değilse dava tarihi olmalıdır. Alacak belirlendikten sonra arttırılan kısım için faiz başlangıcı temerrüt ya da dava tarihidir. Belirtmek gerekir ki, belirsiz alacak davasının alacaklıya sağladığı bütün imkanlar bir tek tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında ortaya çıkar.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılabileceği HMK’nun 107/3. maddesinde kabul edilmiş olmakla, davanın miktar belirtmeden açılması da imkan dahilindedir. Bu halde hukuki yarar yokluğu ile ilgili tartışmalara mahal vermemek için, 107. maddenin son cümlesinde, belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasında hukuki yararın bulunduğu ifade edilmiştir.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılabilmesinin en önemli sonucu, belirsiz alacak tespit davasının da alacağın tamamı için zamanaşımını kesmesidir. Bu husus, 107. maddenin gerekçesinde açıklanmıştır.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasının ardından, alacağın yargılama sırasında belirlenmesi üzerine HMK’nun 107/2. maddesine göre miktarın arttırılması mümkün değildir. Zira sözü edilen hüküm, belirsiz alacak davasının miktar belirtilmesi yoluyla eda davası biçiminde açılması halinde uygulama alanı bulabilir. Ancak belirsiz alacak tespit davasında yapılan yargılama ile alacak belirlendikten sonra, davanın tamamen ıslahı suretiyle alacağın tahsili talep edilebilir.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılması ve ardından ıslahla eda davasına dönüştürülmesinin, davanın belirli bir miktar üzerinden açılmasından farkı, faiz başlangıcı noktasında kendisini gösterir. Belirsiz alacak davası tespit davası olarak açıldığında faiz başlangıcı, alacakların rakam olarak talep edildiği ıslah tarihi olmalıdır. Belirsiz alacak davası ile kesilmiş olan zamanaşımı yargılama sırasındaki işlemler ve hakimin her kararı ile kesileceğinden ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi sonuca etkili değildir.

HMK 107. maddesinin gerekçesine göre belirsiz alacak davasının, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak da açılabilmesi imkan dahilindedir. O halde belirsiz alacak davasında bir miktarın tahsili yanında, kalan tutarın tespiti istenebilecek ve yargılama sırasında belirlendiğinde kalan miktar da talep edilebilecektir.

Bunun tam eda davasından farkı, belirlenebilen miktarın talebi yerine, kısmi bir miktarın istenebilmesidir. Örneğin belirsiz bir alacak için alacaklı tarafından belirsiz alacak davası açıldığında ve 100,00 TL için tahsil, kalan miktarı için ise alacağın tespiti istendiğinde kısmi eda külli tespit davasından söz edilir. Zira alacaklı işveren veya resmi kurum kayıtlarında geçen belirleyebildiği miktarı davaya konu etmek yerine, farazi bir miktar için talepte bulunmuştur. Sözü edilen davanın kısmi davadan farkı ise, alacaklının kısmi dava açtığını belirtmeksizin belirsiz alacak davasından söz ederek taleplerde bulunmasına dayanır. Yukarıda açıklandığı üzere belirsiz bir alacak için alacaklının açıkça kısmi dava açtığını belirterek talepte bulunması veya belirsiz alacaktan söz edilmeksizin kısmi taleplerde bulunulması halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilir.

Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Ancak faiz başlangıcı açısından tahsil amaçlı belirsiz alacak davasından farklı bir durum vardır. Davaya konu edilen miktar bakımından faiz başlangıcı olarak dava tarihi kabul edilmelidir. Alacağın kalan kısmın sadece tespiti istenmiş olmakla, belirlenen bakiye alacak miktarının ilerde talep edildiği tarihten itibaren faize karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili kısmi eda külli tespit istemli belirsiz alacak davası açmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı definin hukuki sonucu olmadığından davacı vekilinin talep artırım dilekçesi üzerine davalı vekili tarafından ileri sürülen zamanaşımı definin dikkate alınarak sonuca gidilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

BİLİRKİŞİ RAPORU ALINDIKTAN SONRA İŞÇİLİK ALACAKLARI BAKIMINDAN İHTİYATİ HACİZ

T.C.
ŞANLIURFA
1. İŞ MAHKEMESİ                                                                                                                                                ARA KARAR

ESAS NO : 2019/23 Esas

DAVACI : FEVZİ D.
VEKİLLERİ : Av. GÖKÇEN KONCA ÇİTKİN – Av. SELİM HARTAVİ
DAVALI : D. SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ
TALEP : İHTİYATİ HACİZ
TALEP TARİHİ : 26/09/2019
ARA KARAR TARİHİ : 02/10/2019

Mahkememizin 02/10/2019 tarihli ara kararı uyarınca davacı vekilinin ihtiyati haciz talep dilekçesi ve davalı vekilinin ihtiyati haciz talebine ilişkin beyan ve itiraz dilekçesi ile ekleri incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili, talep dilekçesinde özetle, yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda müvekkilinin 62.304,10 TL alacağının bulunduğunun saptandığını, söz konusu meblağ bakımından davanın ıslah edildiğini, karşı tarafa açılan pek çok dava ve icra takipleri bulunduğunu, söz konusu şirketin bir kısım işçi alacaklarının ve diğer alacakların tahsilini imkansız hale getirmeye yönelik iş ve işlemlerde bulunduğunu, Şanlıurfa 3. İcra Dairesi’nin 2017/14368 esas sayılı takip dosyasında davalı şirketin birçok menkul ve gayrimenkul malının haczedildiğini, yine Şanlıurfa 2. İcra Müdürlüğü’nün 2019/9833 esas, 2018/2494 esas ve 2018/16413 esas sayılı icra takip dosyaları nedeniyle de davalı şirketin adresinde haciz ve muhafaza işlemleri yapıldığını, bu esnada borçlu şirketin üçüncü kişilerle danışıklı işlemlere girmek suretiyle 400.000,00 TL muvazaalı bono düzenlemek suretiyle Şanlıurfa 3. İcra Müdürlüğü’nün 2019/1131 esas sayılı takip dosyasıyla aleyhine icra takibi yapılmasını sağladığının, borçlu şirketin elinde bulunan ve halen borçlu şirket tarafından faal halde kullanılan bir kısım makine ve teçhizatların da Şanlıurfa 3. İcra Müdürlüğü’nün 2019/1131 esas sayılı icra takip dosyasıyla haczedilerek icra yoluyla satış işlemlerinin yapıldığının tespit edildiğini, bu danışıklı işlemlere karşı borçlu şirket ve borçlu şirketle danışıklı işlemlere girişen İbrahim Halil Ş. aleyhine Şanlıurfa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2019/639 esas sayılı dava dosyasıyla muvazaalı icra takibinin iptalini talep ettiklerini, satış işlemlerinin durdurulması bakımından ihtiyati tedbir kararı verildiğini, İİK’nın 257/1 maddesinde rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcu nedeniyle ihtiyati haciz istenebileceğinin, 2. bentte ise vadesi gelmemiş borçtan dolayı hangi hallerde ihtiyati haciz istenebileceğinin açıklandığını, dava sonucunda hüküm altına alınacak işçilik alacaklarının tahsiline halel gelmemesi bakımından tedbirde ölçülülük ilkesi gözetilerek davalı şirket adına kayıtlı menkul ve gayrimenkul mallar üzerine müvekkilinin alacaklarını karşılayacak miktarda ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, beyan ve itiraz dilekçesinde özetle, müvekkili şirket hakkında takibe geçilmiş ise de alacaklı banka ile uzlaşma sağlandığını, ekte sundukları kıymet takdirinden de anlaşılacağı üzere müvekkili şirketin malvarlığının tüm borçlarını karşılayacak miktarda olduğunu, davacı tarafın muvazaaya yönelik itirazlarının da haklı olmadığını, Şanlıurfa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin tedbir kararının geçici bir yöntem olduğunu, bir karar olmadığını, davacının tüm iddialarının asılsız olduğunu, ihtiyati haciz kararının telafisi imkansız zararlar doğuracağını, müvekkili daha fazla hak kaybına uğratılmadan talebin reddedilmesi gerektiğini, kaldı ki müvekkili şirket aleyhine açılan davalar (mahkememizin 2017/186 esas, 2018/686 karar sayılı dosyası ile Şanlıurfa 2. İş Mahkemesi’nin 2016/641 esas sayılı dosyası) sonucunda çıkan işçilik alacaklarının ödendiğini ve bu durumun protokol ile belirlendiğini, davacının talebinin haksız olduğunu belirterek davacının ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesini, aksi kanaat halinde teminat bedeli alınmaksızın tedbir kararı verilmemesini talep etmiştir.

Bilindiği üzere, ihtiyati haciz, alacaklının bir para alacağının zamanında ödenmesini güvence altına almak için mahkeme kararı ile borçlunun mallarına geçici olarak elkonulması olarak tanımlanmaktadır. İhtiyati haciz kararı talep edebilmek için, İİK’nın 257/1. maddesine göre alacağın para alacağı olması, vadesi gelmiş ve rehinle temin edilmemiş olması ya da İİK’nın 257/2. maddesindeki şartların gerçekleşmiş bulunması gerekir.

İİK’nın 258/1. maddesinin ikinci cümlesinde “Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebebi hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeye mecburdur.” şeklinde yapılan düzenleme ile alacaklının ihtiyati haciz talep edebilmesi ve ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için alacağın varlığının ve istenebilir olduğunun tam ve kesin olarak ispat edilmesi gerekliliği aranmamış, bu konuda mahkemeye kanaat getirecek delillerin sunulması (yaklaşık ispat) yeterli kabul edilmiştir. Maddi hukuka göre kimin haklı veya haksız olduğu ise tam olarak yargılama sonucunda değerlendirilecektir.

Talep dilekçesi ve ekleri ile itiraz dilekçesi ve ekleri, tüm dosya kapsamı dikkate alınarak, İİK’nın 257/1 maddesi kapsamında incelenmiş; yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, davacı tarafından davalı şirket aleyhine kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ile yıllık izin alacaklarının tahsili talebiyle dava ikame edildiği, davalı tarafın davanın reddini talep ettiği, tanıklar dinlenildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilirkişi raporunda davacının 31.218,26 TL kıdem tazminatı, 3.318,00 TL ihbar tazminatı, 18.012,00 TL yıllık izin, 23.091,64 TL fazla mesai ücreti, 1.433,93 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti talep etmekte haklı olduğu kanaatine varıldığının belirtildiği, davacı vekilince yıllık izin ücreti olarak 2.926,20 TL talep edildiği, diğer alacak kalemlerinin ise bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah edildiği, mahkememizce ek rapor alınmasına karar verildiği ve yargılamanın derdest olduğu, ihtiyati haciz şartları ve yaklaşık ispat kuralları çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği, somut dava ile ilgisi bulunmayan mahkeme veya icra takip dosyalarının dikkate alınamayacağı, bu kapsamda taraflar arasında iş akdi bulunduğu ve bu akdin sona erdiği hususlarında ihtilaf bulunmadığı, dolayısıyla feshe bağlı olarak istenebilecek olanlar dahil tüm işçilik alacaklarının muaccel olduğu, alacağın bir miktar para alacağına ilişkin olduğu, rehinle temin edildiğine dair bir bilgi veya belge sunulmadığı, tanık beyanları ve bilirkişi raporu ile yaklaşık ispat koşulunun da gerçekleşmiş olduğu, bu nedenlerle İİK’nın 257/1. maddesindeki şartlar gerçeklemiş olduğundan ayrıca İİK’nın 257/2. maddesindeki şartların gerçekleşmesine gerek bulunmadığı, durum ve koşullar, davanın geldiği aşama ve davacı işçinin pozisyonu itibariyle teminat alınmaması gerektiği anlaşıldığından talebin kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:
1-)Davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin KABULÜ ile davalı şirket adına kayıtlı taşınır ve taşınmaz malların, toplam 61.988,03 TL’yi karşılayacak miktardaki kısmının teminatsız olarak İHTİYATEN HACZİNE,
2-)İşbu karar 10 gün içinde infaz edilmediği takdirde ihtiyati haczin kendiliğinden kalkmış sayılmasına,
3-)İşbu ara kararın taraf vekillerine tebliğ edilmesine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 7 gün içerisinde mahkememize itiraz yolu açık olmak üzere karar verildi.02/10/2019 Katip 205990
¸e-imzalı

Hakim 137269
¸e-imzalı

KAVGADA İLK SALDIRAN İŞÇİNİN KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI ÖDENMEDEN İŞTEN ÇIKARMA

T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS:2015/23468
KARAR:2018/20721

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 28.01.2008-14.02.2014 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, davacının en son aylık ücretinin net 1.050 TL. olduğunu, iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının 28.01.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, 13.02.2014 tarihinde sosyal tesislerdeki kafeteryada personel ve müşterilerin hazır oldukları sırada diğer garson …’na darp amaçlı saldırdığını, görevlilerin durumu tutanakla tespit ettiklerini, davacının savunmasının alındığını ve davalı kooperatif yönetim kurulunun toplanarak davacının iş akdini İş Kanunu’nun 25/II maddesine göre haklı sebeple sona erdirdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dosyadaki bilgi ve belgelerden; olay tarihinde davacının işyeri arkadaşlarından … ile adisyon fişi nedeniyle tartıştığı, tartışmanın devamında barın arkasında bulunan …’na vurmak için barın üzerinden zıplamaya çalıştığı, ancak bunu gerçekleştiremediği, devamında da normal girişinden bara girerek …’na saldırdığı, kavgayı başlatanın ve ilk saldırıp, vuranın davacı olduğu anlaşılmaktadır.

Kavgayı başlatan ile saldırıya maruz kaldığı için kendini savunmaya çalışan işçilere fesih bakımından farklı davranılması, yani kavgayı başlatanın işten çıkartılıp diğerinin çıkartılmaması, durumları aynı olmadığı için eşit işlem borcuna aykırılık teşkil etmez.

Davalı işverenin davacı işçiyi başka bir işçiye saldırması nedeniyle iş akdini feshi 4857 sayılı Yasa’nın 25/2-d maddesi uyarınca haklı olduğundan, davacının kıdem ve ihbar tazminatları taleplerinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞYERİNDE KAVGA – İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKLI NEDENLE FESHİ- İŞÇİLİK ALACAKLARI

T.C
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS:2015/2677
KARAR:2018/1954

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bursa 4. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 26.02.2013 tarihli ve 2011/618 E., 2013/100 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 15.10.2014 tarihli ve 2014/20066 E., 2014/27916 K. sayılı kararı ile:

“…Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini bu sebeple dava konusu alacaklara hak kazanılmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında, davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık vardır.

Somut olayda, davalı işyerinde montaj ustası olarak çalışan davacının iş sözleşmesi 03.05.2011 de şirket çalışanına fiili ve sözlü saldırıda bulunması sebebiyle uyarıldığı halde yine aynı kişiye karşı eylemlerini tekrar ettiği gerekçesiyle haklı sebeple feshedilmiştir. Davacı savunmasında, davalı işyerinde çalışan…’ın çalıştığı tarafa daldığını bu esnada…’ın kendisine kafa sallayarak ağzını kıpırdattığını gördüğünü kendisinin…’ın yanına giderek küfür edip etmediğini sorduğunu onunda nasıl kabul ediyorsan dediğini birbirlerinin üstüne gittiklerini beyan etmiştir. Davalı işyerinde çalışanlar tarafından düzenlenen tutanak ile davacının, diğer işçinin çalışma bölgesine giderek işçiyi kışkırttığı ve olayın kavgaya dönüştüğü belirtilmiştir. Davacı şahitlerinin görgüye dayalı bilgisi bulunmamaktadır. Dinlenen davalı şahidi Rıdvan Mert, davacının eksik çay verilmesi sebebi ile başka çalışana bağırdığını,…’ın da davacının bağırmamasını istediğini, davacının…’ın çalıştığı bölüme geldiğini ve ona küfür ettiğini daha sonra karşılıklı küfürleşmeler olduğunu bu olaydan bir ay sonra taraflar arasında yine tartışma olduğunu ancak tartışmanın sebebini ve kimin başlattığını bilmediğini bildirmiş, diğer davalı tanığı … ise, davacı ile aralarında birden fazla tartışma olduğunu, ilk olarak izinden döndüğünde davacının kendisinden izin almadan izne gitmesi sebebiyle küfür ettiğini, daha sonra davacının çaycıya kızması sebebi ile araya girdiğini kendisine karışmamasını söylediğini, en son olarak karşılıklı bakışmalar sonucunda davacının kendisinin yanına gelerek “birşey mi söylüyorsun, birşey mi oldu” diye sorduğunda kendisinin “ne anladıysan o” şeklinde cevap verdiğini bunun üzerine sen bana küfür ettiysen diyerek küfür etmeye başladığını beyan etmiştir.

Dosya kapsamına ve özellikle işyeri tutanaklarıyla inandırıcı ve samimi görülen davalı şahit beyanlarına göre, davacının çalışma bölgesini terk edip dava dışı işçinin yanına giderek tartışmayı başlattığı, davacı ile dava dışı işçinin kavga ettiği, davacının ve kavgaya taraf olan dava dışı işçinin yazılı savunmalarında bu durumu kabul ettikleri anlaşılmıştır. Hal böyle olunca davacının işverenin diğer işçisine sataştığı ve feshin haklı sebebe dayandığı kabul edilmelidir. Bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkiline işi bırakması için psikolojik baskı uygulandığını, aynı iş yerinde çalışan … ile bakışmış olmasının işten çıkarma sebebi sayıldığını, davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatlarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 19.08.2011 tarihinde … isimli işçiyi sözlü ve fiili olarak taciz ettiğini, her iki işçinin savunmalarında bu hususu doğruladıklarını, davacı işçinin daha önce de diğer işçilerle kavgaya varan tartışmaları olması sebebiyle müvekkili tarafından sözlü olarak uyarıldığını, benzer davranışlarında ısrar ettiğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-d maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece yargılama aşamasında dinlenen davacı tanıklarının tartışma ve kavga konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olmadıkları, davalı tanığı …’in ise davacı ile… isimli çalışanın eksik çay verilmesi ile ilgili olarak tartışıp-küfürleştikleri ancak kavga ve vurma olmadan araya girip tarafları ayırıp barıştırdıkları, yaklaşık 1 ay kadar sonra davacı ile…’ın yeni bir tartışması olduğu, tartışmanın neden kaynaklandığını ve kimin başlattığını bilmediği yönündeki beyanı da dikkate alındığında, dosyaya sunulan tutanağın davalı iş yeri yetkililerince yazılıp olay hakkında görgüye dayalı bilgisi olup olmadığına bakılmaksızın çalışanlara imzalatıldığı, bu tutanağa ve özellikle davacı ile tartışma yaşayan, davalı tanığı sıfatı ile dinlenen …’in beyanlarına itibar edilmediği, sözleşmenin ihbar ve kıdem tazminatları ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirdiğinin ispatının davalı işverene ait olduğu, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedene olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece tüm dosya kapsamından, ilk hareketin davacıdan gelmediği, Yargıtay kararı ile de kabul edildiği üzere davacının “bir şey mi söylüyorsun, bir şey mi oldu” şeklindeki hakaret ve sataşma içermeyen sözler söylemesi üzerine …’in “ne anladıysan o” şeklinde cevap vermek sureti ile kışkırtıcı şekilde davrandığı, tanık beyanlarından tartışmayı kimin başlattığı hususunun açıklığa kavuşturulamadığı, halen işyerinde çalışan ve olayda taraf olan davalı tanığı …’in beyanı doğrultusunda davacının kusurlu hareketinin sataşma şeklinde değerlendirilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, kaldı ki, diğer davalı tanığının olayın ne şekilde meydana geldiğine dair görgüye dayalı bilgisinin olmadığı, davacının davalı iş yerinde 4 yıllık çalışmasının bulunduğu ve bu çalışma süresi boyunca davacı hakkında tutulan başkaca bir tutanak veya işveren tarafından davacıya uygulanan bir müeyyide olmadığı, davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedilip feshedilmediği, burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesini sona erdiren en önemli sebeplerden biri fesihtir. Fesih, sürekli (belirli ya da belirsiz süreli) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır (Senyen Kaplan, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, Yıl 2016, Sayı 36, s. 23).

İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda “olağanüstü fesih”, “bildirimsiz fesih”, “süresiz fesih”, “önelsiz fesih”, “derhal fesih”, “muhik sebeple fesih” gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih Türk Borçlar K. md. 435, İş K. md. 24 ve 25; Deniz İş K. md. 14, 16; Basın İş K. md. 11’de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını “Haklı nedenle derhal fesih” başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (d) alt bendinde, işçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşmasının işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere Kanundaki hâller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır. Kanuna göre sataşma, sadakat borcuna aykırılığın özel bir hâli olarak kabul edilmektedir. Sataşma söz veya fiili tecavüz anlamına gelen bir harekettir. Diğer taraftan sataşmanın varlığı için söylenen söz ya da yapılan davranışın suç teşkil etmesine gerek bulunmamakla birlikte söz ve fiilin değerlendirilmesi ceza kanunları kapsamında değil, İş Kanunu ve iş hukukunun kendine özgü kural ve prensipleri çerçevesinde daha geniş bir perspektifte ele alınmalıdır.

Sataşma niteliğindeki söz ve davranışlar neticesinde işverene haklı nedenle fesih imkânı tanıyan kanun koyucunun esasen iş yerindeki çalışma düzeni ve iş disiplinini koruma amacı güttüğü ise kuşkusuzdur.

Diğer taraftan kavgaya sebebiyet veren davranış diğer işçiden kaynaklanmış olsa ve olaya diğer işçinin tahriki neden olmuş olsa dahi yaşanan kavga olayı iş yerinde olumsuzluklara sebep olacaktır. Bu durumda karşılık vererek iş yerinde olumsuzluğa yol açan işçinin de iş sözleşmesinin feshinin haklı değil ise de geçerli nedene dayandığının kabulü gerekecektir. Bununla birlikte etkili eyleme uğrayan işçinin kendini sınırlı olarak yani amaç dışına çıkmadan karşı tarafı etkisizleştirmeye yönelik davranışlarının ise yasal olduğu bu hâllerde işveren için haklı fesih sebebinin gerçekleşmeyeceği açıktır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 04.04.2018 tarihli ve 2015/9-3165 E., 2018/676 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut olayın özelliği gözetildiğinde işverenin eşit işlem yapma borcuna da değinmek gerekmektedir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s. 177).

Eşitlik ilkesi Anayasa’nın 10’uncu maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin birinci fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.

Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla Anayasa’nın 10’uncu maddesine eklenen ikinci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.

Bu Anayasal ilke iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’nci maddesinde ifadesini bulmaktadır.

4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’nci maddesinde; “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31’inci maddesi hükümleri saklıdır.

20’nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68).

Buna göre işveren kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.

Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik, s. 179).

Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir

Somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre 05.06.2007 tarihinden itibaren davalı iş yerinde montaj ustası olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, 23.08.2011 tarihli fesih bildirimi ile 03.05.2011 tarihinde … isimli işçiye fiili ve sözlü saldırıda bulunması nedeniyle sözlü olarak uyarıldığı, savunmasında da kabul ettiği üzere aynı davranışı tekrarladığı belirtilerek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-d maddesine istinaden feshedilmiştir.
Dosya içeriğinde mevcut, tarih yer almayan ve davalı tanığı … ile diğer altı çalışanın imzasının bulunduğu tutanakta, davacının, …’in çalışma bölgesine giderek onu kışkırttığı, bunun sonucunda olayın kavgaya dönüştüğü, 03.05.2011 tarihinde de benzer bir olayın yaşandığı, davacının sözlü olarak uyarıldığı, 03.05.2011 tarihinden itibaren davacının diğer çalışanlara yönelik benzer davranışlarda bulunduğu, iş yeri düzenine aykırı davranarak iş yeri disiplinini ihlal ettiği belirtilmiştir.

Davacı işçi 19.08.2011 tarihli savunmasında, kendisine kafa sallayan diğer işçi…’ın yanına giderek…’a “bana küfür mü ediyorsun” dediğini,…’ın da kendisine “ne bakıyon len öyle” dediğini, tekrar “sen bana küfür mü ediyon” şeklinde karşılık verdiğinde…’ın “nasıl kabul ediyorsan öyle” dediğini, kendisinin “bende sana iade ederim” şeklinde cevap verdiğini, daha sonra…’ın üzerine geldiğini, kendisinin de onun üstüne gittiğini ve arkadaşlarının ayırdığını beyan etmiştir.

Yargılamada dinlenilen davacı tanıkları görgüye dayalı bilgi sahibi değildir. Davalı vekili delil olarak iki tanık ismi bildirmiş, davalı tanıklarından …. da olay esnasında uzakta olduğunu, tam olarak tartışmanın neden kaynaklandığını ve kimin başlattığını görmediğini beyan etmiştir. Diğer davalı tanığı ve olayın tarafı olan … ise olay esnasında karşılıklı bakışmaların olduğunu, bu bakışmalar sonrasında davacının yanında gelerek “bir şey mi söylemek istiyorsun, bir şey mi oldu” diyerek sorduğunu, kendisinin de “ne anladınsa o” diye cevap verdiğini, bunun üzerine davacının “sen bana küfür ettiysen” diyerek küfür etmeye başladığını, kavga olayı olmadan etraftakilerin ayırdığını beyan etmiştir.

Davalı işverence başkaca delil ibraz edilmemiştir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, davalı işverence feshin haklı olduğunu kanıtlamak için sadece iki tanık ismi bildirildiği, tanıklardan ….’ın tutanak tanığı olsa da tartışmayı kimin başlattığını görmediğini beyan ettiği, olaya dair düzenlenen tutanakta imzası yer alan diğer işçilerin tanık olarak bildirilmediği, ayrıca diğer davalı tanığı…’ın da olayın tarafı olan diğer işçi olduğu hususları gözetildiğinde, davacı işçinin sataşma eyleminin kanıtlanamadığı ve işverence gerçekleştirilen feshin haksız olduğu açıktır.

Diğer taraftan, somut uyuşmazlıkta davacı işçi ile dava dışı … arasında meydana gelen tartışmada, işveren vekili konumunda olan davacının, daha önce izin konusunda tartıştığı …’in vücut hareketleri nedeni ile “bana küfür mü ediyorsun” şeklindeki sorusuna …’in “ne anladıysan o” şeklinde cevap verdiği, bu durumda ilk hareketin iş sözleşmesi feshedilmeyen diğer işçiden geldiği anlaşılmaktadır. Bir an için ilk hareketin kimden geldiğinin belli olmadığı kabul edilse bile, davalı işveren tarafından işveren vekili adına hareket eden davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi, işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırılık teşkil etmektedir. İşverenin eşit işlem yapma borcuna aykırı davranması da feshi haksız kılar.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, somut olayda, davacı işçinin iş yerinde çalışan diğer işçiye karşı sataşma eyleminin sabit olduğu, ilk hareketin davacıdan geldiği, olayın diğer tarafı olan işçinin davacıya karşı haksız bir eyleminin bulunmadığı, dosya içerisinde bulunan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bursa Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından davacının şikâyeti doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda davacıya yapılan bildirimde, davalı işveren tarafından yapılan feshin yerinde olduğu, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının bulunmadığı hususlarının belirtildiği, bu nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.

Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.12.2018 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Dava konusu uyuşmazlık davalı iş yeri çalışanları olan davacı ile dava dışı… arasındaki tartışma ve hakaret olayı nedeniyle davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığına ilişkindir.

Davacı, dava dilekçesinde, davalı işverence davacıya işi bıraktırmak için daha önceden psikolojik baskı uygulandığını, 22.08.2011 günü ortada hiçbir neden olmadığı halde aynı işyerinde çalışan… ile sadece karşılıklı bakışmış olmak işten çıkarma sebebi sayılıp “bir daha işe gelme işten çıkarıldın” denilerek eve gönderildiğini iddia ederek, dava konusu işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Mahkemece, sözleşmenin kıdem ve ihbar tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispatının işveren üzerinde olduğu, dosyaya sunulan tutanağın işyeri yetkililerince yazılıp olay hakkında görgüye dayalı bilgisi olsun olmasın çalışanlara imzalatıldığı, olayın tarafı olan…’ın beyanlarına itibar edilmediği gerekçeleriyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesince, dosya kapsamına ve özellikle işyeri tutanaklarıyla inandırıcı ve samimi görülen davalı şahit beyanlarına göre davacının çalışma bölgesini terkedip dava dışı işçi…’ın yanına giderek tartışmayı başlattığı, davacıyla dava dışı işçinin kavga ettiği, davacının ve kavgaya taraf olan dava dışı işçinin yazılı savunmalarında bu durumu kabul ettikleri, bu nedenle işveren feshinin haklı nedene dayandığı, davacı tarafın kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olduğu gerekçesiyle Mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçelerle ve gerekçesi de genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Dava konusu olayla ilgili olarak davacı iş yerine verdiği yazılı savunmasında “19.08.2011 tarihinde çalıştığım masada…’ın çalıştığı tarafa dalmışım ve bir baktım… bana kafa sallıyor ağzını da kıpırdatıyordu içime sinmedi gittim…’a dedim ki, bana küfür mü ediyorsun,… dedi ki ne bakıyon lan öyle, ben dalmışım dedim, sen bana küfür mü ediyon dedim, nasıl kabul ediyorsan öyle dedi ben de sana iade ederim dedim. Ondan sonra o benim üstüme geldi, ben onun üstüne gittim ve arkadaş ayırdı….” olaya karışan… da yazılı beyanında davacının kendisinin çalışma bölgesine gelip kendisine sözlü ve fiili kışkırtıcı ve tahrik edici hareketlerde bulunduğunu, aynı olayın ikince kez tekrar ettiğini belirtmiştir.

Davacının el yazılı savunmaları, hem…’ın ifadesini hem tanıkların ifadelerini hem de işverenin savunmalarını doğrulamaktadır. Davacının delil olarak gösterdiği tanıklar olayla ilgili doğrudan görgüye dayalı bilgi sahibi değillerdir, duyuma dayalı beyanlarda bulunmuşlardır. Tanıklardan Abdullah, davacıya yıldırma politikası uygulandığını ifade etmiş ise de diğer davacı tanığı Ali olayla ilgili görgüye dayalı bilgi sahibi olmadığını ancak iş veren veya işyeri yetililerince davacıya yönelik yapılan her hangi bir baskı olmadığını ifade etmiştir.

Gerek olayla ilgili tutulan tutanak içerikleri, gerek tutanak mümzii beyanları ve olayın muhatabı…’ın beyanları ile bizzat davacının yazılı savunmalarından; davacının diğer işyeri çalışanı…’a küfrettiği, olayı bizzat davacının başlattığı,…’ın herhangi bir şekilde olaya sebebiyet vermediği sabittir. Bölge Çalışma Müdürlüğün’ce olayla ilgili yapılan soruşturma sonucunda, iş akdinin işverence feshinin 25/II-d maddesi gereğince yerinde olduğu, davacının ihbar ve kıdem tazminatı hakkının bulunmadığı tespiti yapılmış ve bu tespit davacıya tebliğ edilmiştir. Bölge Çalışma Müdürlüğü raporları aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. Davacı taraf delilleriyle bu raporun aksini ispat edememiştir.

Dava konusu olayı başlatanın davacı olması, diğer çalışan…’ın hiçbir şekilde sebebiyet vermemesi nedenleri ile davalı işverenin davacının iş akdini 25/II-d gereği haklı nedenle feshi yerinde olup, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken Mahkemece kabulü hatalıdır.

Eşit işlem borcuna aykırılık yönünden ise; davacının hakaretine maruz kalan…’ın davacıya yönelik her hangi bir hakaret ve sataşmasının olmaması, olayı başlatanın davacının oluşu ve…’ın davacının hakaret eylemine sebebiyet vermemiş oluşu nedenleri ile…’ın davalı işverence çalıştırılmaya devam edilmesi eşit işlem borcuna aykırılık teşkil etmemektedir.

Tüm bu nedenlere mahkemenin direnme kararı yerinde olmadığından, bozulması gerekirken Mahkeme kararının onanmasına ilişkin saygıdeğer Yüksek Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayım.

İŞÇİLİK ALACAKLARI- FAZLA MESAİ- İŞE GİRİŞ ÇIKIŞ SAATLERİNİN DÜZENLİ TUTULMAMASI-TANIK BEYANLARIYLA SONUCA GİDİLMESİ

T.C.
YARGITAY
22. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA
Y A R G I T A Y İ L A M I

ESAS NO : 2017/20968
KARAR NO : 2019/4800

MAHKEMESİ : Şanlıurfa 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 08/12/2015
NUMARASI : 2013/313-2015/635
DAVACI : MEHMET HAMDİ B.ADINA VEKİLİ
AVUKAT SELİM HARTAVİ
DAVALI : ŞANLIURFA U. TIP SAĞLIK HİZ. LTD. ŞTİ.
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Çavdar Çakır tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket nezdindeki işyerinde belirsiz süreli iş akdi ile çalışırken sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ve yol ücreti alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporu doğrultusunda hafta tatili ve yol ücreti taleplerinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma hesabına esas alınan çalışma saatleri hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda; davacı davalı şirkete ait özel hastanede 14.09.2007 – 18.02.2013 tarihleri arasında 5 yılı aşkın süre ile yardımcı sağlık elemanı olarak çalışmış olup fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Dosya içerisinde yer alan işe giriş çıkış saatlerini gösterir kayıtlar incelendiğinde günlerin çoğunda devamsız şeklinde kaydın olduğu, bazı günler işe giriş saati yazdığı halde çıkış saatinin yazılı olmadığı veya çıkış saati belli olduğu halde giriş saatinin bulunmadığı görüldüğünden kayıtların hesaplama yapmaya elverişli olmadığı görülmüştür. Bu itibarla tanık beyanları doğrultusunda sonuca gitmek gerekmektedir. Yargılama esnasında dinlenen davacı tanıklarından Mehmet Salih T, işin sabah 08.00 de başlayıp akşam 18.00 de bittiğini, cumartesi aynı şekilde çalışıldığını, pazar günleri ise çağrıldıklarında çalıştıklarını, Vedat O., sabah 08.00 de işin başlayıp akşam 18.00 de bittiğini, cumartesi çalıştıklarını, pazar günleri davacının full çalıştığını, kendisinin çalışmadığını, Mehmet Y. ise 08.00-18.00 saatleri arasında çalışmanın olduğunu, cumartesi günleri aynı şekilde çalıştıklarını duruma göre bazen pazar günü de çalıştıkları olduğunu, haftada 2 veya 3 gün akşam saat 20.00 ye kadar çalıştıkları olduğunu ve kendisinin de davalı şirket ile arasında bir dava bulunduğunu beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı hastanenin cumartesi günleri 15.00 den sonra acil servis dışında hasta kabulü yapmadığının herkesçe bilinen husus olduğu belirtilerek davacının haftada 5 gün 08.00-18.00 saatleri arası, cumartesi günü de 08.00- 15.00 saatleri arası çalışarak haftada 6 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiştir. Ancak her ne kadar davacı tanığı Mehmet Yavuz’un işverenle husumetli olduğu görüldüğünden beyanlarına itibar edilmemesi gerekiyor ise de dinlenen diğer iki davacı tanığının beyanı ve tüm dosya kapsamına göre hafta tatili ücreti talebinin reddi isabetli olmakla birlikte davacının haftanın 6 günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmakla bu saat aralığı dikkate alınarak fazla mesai ücreti hesaplanmalı iken hatalı tespitle hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

SERVİS UYGULAMASININ KALDIRILMASI İŞÇİYE HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI VERİR

T.C.
Yargıtay
9. Hukuk Dairesi

Esas No:2012/2861
Karar No:2014/7215
K. Tarihi: 05/03/2014

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı asıl, davalıya ait işyerinde 08.03.2004-28.02.2009 arasında çalıştığını, iş akdine işverenlikçe son verildiğini, 4 yıl fabrikanın servisi ile gidiş geliş yaptıktan sonra yönetimce servisin kaldırıldığını, bir dönem kendi imkanlarıyla işe gidip geldiğini, fakat asgari ücretle her gün taksiyle işe gidemeyeceğini, fabrika yönetimine maaşını taksiye verdiğini izah ettiğini, yapabilecek bir şeyleri olmadığını, sizin sorununuz denildiğini, parası olmadığından 26-27-28 Şubat 2009 tarihlerinde işe gidemediğini, gelemediğini de parası olmadığından telefonla yönetime bildirdiğini, fabrikaca bu 3 gün dayanak kabul edilerek ihbarname yolladığını ve adresi son 5 yıldır aynı yerde olmasına rağmen ulaşılamadığı ve iade olduğu gerekçesiyle kendisine tebliğ edilmeden haberi olmadan ilişiğinin kesildiğini, işverenin işyeri koşullarını değiştirerek işe gidiş ve iş şartlarını ağırlaştırdığını, bu nedenle işe gitmesinin haklı neden olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin mazeretsiz ve habersiz olarak art arda 3 işgünü işe gelmemesi nedeniyle feshedildiğini, davacının iddiasının yersiz ve dayanaksız olduğunu, servislerin fesihten tam 6 ay önce kaldırıldığını, 2008 yılında başlayan ekonomik kriz nedeniyle fabrikanın kapanmaması için bazı tasarruf tedbirlerine başvurulduğunu, servislerin 01.09.2008 tarihinden itibaren kaldırılacağı, dileyen personele çok sembolik bir bedelle konut tahsis edileceği, çalışanlara 15.07.2008 tarihinde yapılan duyuru ile bildirildiğini, 01.09.2008 tarihinde de önceden duyurulduğu gibi servislerin kaldırıldığını, servislerin anılan tarihte kaldırıldığının davacının 02.09.2008 tarihli yazılı savunmasında da belirtildiğini, davacının çalışma koşullarında değişiklik yapılması ile ilgili herhangi bir bildiriminin olmadığını, 6 işgünü içinde iş akdini feshetmediğini, hatta değişiklik sonrasında 5-6 ay daha çalışmasını sürdürdüğünü, aradan 6 ay geçtikten sonra çalışma koşularında değişiklik iddiasıyla işin terkinin mümkün olmadığını, davacının 26-27-28 Şubat 2009 tarihlerinde işe gelmemesinin haklı ve geçerli nedeni olmadığını, Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından da durumun incelendiğini, bildirimin davacının hizmet sözleşmesindeki adresine gönderildiğini, davacının şirkete başka bir adres bildirmediğini, iddialarının tamamen çeliştiğini savunmuştur.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, dosya içerisinde bulunan belgelere göre davacının 26, 27, 28 Şubat 2009 tarihleri arasında iş yerine gitmediğinin sabit olduğu, davacı işçinin yargılama sırasında devamsızlığın nedeni olarak yol ücreti ödemekten bıktığını, maddi olarak işe gelmesinin artık mümkün olmadığını, bu nedenle işe gelemediğini belirttiği, işçinin devamsızlığını haklı kılabilecek herhangi bir nedeninin olmadığı, her ne kadar iş yerinde önceden var olan servis imkanı kaldırılarak iş şartlarının ağırlaştırıldığı iddia edilse de, iş yerinde servis imkanının işçinin üç gün devamsızlık yaptığı tarihten yaklaşık 6 ay kadar önce kalktığının dosyada belgelerden ve tanık beyanlarından anlaşıldığı, dolayısıyla bu durumu süreç içerisinde kabul edip işine devam eden işçinin 26, 27, 28 Şubat 2009 tarihlerinde 3 gün iş yerine gitmemesinin haklı mazeret olarak kabul edilemeyeceği, belirsiz süreli sözleşmede işçinin iş sözleşmesinde belirttiği adresini değiştirdiğinde işverene bildirmediği taktirde sözleşmede belirttiği adrese yapılan tebligatın işçiye yapılmış olacağının belirtildiği, davacının değişen adresini iş yerini bildirdiğine ilişkin herhangi bir belge sunmadığı, davacının devamsızlık olgusunun kanıtlandığı, buna karşı davacı tarafça iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığına ilişkin kanıt sunulamadığı, davalı işverenin haklı nedene dayalı fesih olgusunun sübut bulduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı işveren tarafından davacının rızası alınmadan işyerindeki servis uygulamasının kaldırıldığı, işçinin bu nedenle işyerine 26 Şubat 2009 tarihinden itibaren işe gelemediği anlaşılmaktadır.

Servisin kaldırılması iş şartlarında işçi aleyhine değişiklik olup, davacının iş akdini işyerine gitmeyerek eylemli olarak haklı nedenle feshettiği, anlaşıldığından davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

İŞÇİLİK ALACAKLARI ZAMANAŞIMI- SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ALACAKLARDA, ZAMANAŞIMI ALACAĞIN MUACCEL OLDUĞU TARİHTEN BAŞLAR

T.C
YARGITAY
9. Hukuk Dairesi
ESAS:2015/28161
KARAR:2019/113 .

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : … 1. İŞ (SOSYAL GÜVENLİK) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı/karşı davalı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde 02/06/2006-15/06/2007 ve 16/06/2008-12/09/2012 tarihleri arasında iki dönem halinde usta makineci olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı/karşı davacılar vekili, davacının son işvereninin … olduğunu, şirket yönünden husumet itirazında bulunduklarını, davacının devamsızlık nedeniyle ihtarname gönderilmek suretiyle işten çıkarıldığını, talebe konu tazminatların hak edilmediğini, ödenmemiş işçilik alacağı bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddi ile davacının ihbar öneline uymaksızın işten ayrılması sebebiyle 1.000 TL ihbar tazminatının davacıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Hüküm taraflarca temyiz edilmiş ise de davacı/karşı davalı vekilinin temyiz talebinden 16.09.2015 tarihinde feragat ettiği ve vekaletnamesinde temyizden feragat etme yetkisi bulunduğu görülmekle davacı/karşı davalının temyiz talebinin REDDİNE,
2-Davalı/karşı davacılar temyizi açısından;
a-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı/karşı davacıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
b-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.
Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.
Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.
Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.
Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.
İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.
4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.’un 147. Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.
Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148. Maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanununun 117 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).
Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için” zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 sayılı BK. Mad.132).
6098 Sayılı TBK 154. Maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.
Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 155. maddesi hükmü, “Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur.” kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)
Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.
Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.
Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).
Somut uyuşmazlıkta, davalı/karşı davacılar vekilinin davaya karşı süresi içinde zamanaşımı def’inde bulunmasına rağmen, zamanaşımı def’i değerlendirilmeden karar verilmesi hatalıdır.
c-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 07/01/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

DEPOCU OLARAK ÇALIŞAN İŞÇİNİN İŞE İADE DAVASI- DARBE GİRİŞİMİ SONRASI KAMU KURUMLARINDA ÇALIŞANLARIN İZİNLERİNİN KALDIRILMASI SEBEBİYLE FESHİN GEÇERLİ NEDENE DAYANDIĞI

T.C
YARGITAY
9. Hukuk Dairesi
ESAS:2017/27769
KARAR: 2018/14402

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE
İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 5. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi ‘nin kararı süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait iş yerinde depocu olarak 23/07/2012 tarihinde işe başladığını, işten çıkartıldığı 31/07/2016 tarihinde … Üniversitesi Tıp Fakültesi hastanesinde kantin sorumlusu olarak çalıştığını, davacının yıllık izindeyken … 7. Noterliğinin 28/07/2016 tarih ve 23930 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 21/07/2016-28/07/2016 tarihleri arasında işe devamsızlık yaptığı gerekçesi ile işten çıkartıldığını, … 6. Noterliğinin 04/08/2016 tarih ve 16543 yevmiye sayılı cevabı yazı gönderdiklerini, 08/08/2016 tarihinde kendilerine tebliğ olduğunu, davalı işverenliğin cevabı yazıyı beklemeden 31/07/2016 tarihinde davacının sigorta çıkışını yaptığını iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının senelik izinde bulunduğu esnada TC Başkanlığının 18/07/2016 tarih ve 2016/16 sayılı 29774 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan genelgesi ile kamu kurumlarında çalışanların ikinci bir emre kadar yıllık izinlerinin kaldırıldığını, davacıya telefon açıldığını, SMS yoluyla gerekse … 7. Noterliğinin 28/07/2016 tarih 23930 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu durumun bildirildiğini, davacının işe iade talebinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davacının iş akdinin Başbakanlığın 2016/6 sayılı 18/07/2016 gün ve 29774 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan genelgesi gereğince davacının 21/07/2016-28/07/2016 tarihleri arasında işe gelmediğinin tespit edildiği belirtilerek 31/07/2016 tarihi itibariyle feshedildiği, davacıya davalı işveren tarafından gönderilen iş sözleşmesi fesih ihbarnamesinin 01/08/2016 tarihinde tebliğ edildiği,dosya kapsamından davacının işe devam etmediği belirtilen tarihlerde yıllık ücretli izne ayrılmış olduğu ancak daha sonra söz konusu genelge gereğince kamu kurumunda çalışanların yıllık izinleri kaldırıldığından ve halen izinde bulunanların en kısa sürede görevlerinin başına dönecekleri belirtildiğinden davacıya devamsızlığı hususunda belge ibraz etmesi aksi durumda iş akdinin feshedileceğinin ihtar edilmiş olduğu , davacı tarafça davalı işverene gönderilen yazıda; 2,5 yaşındaki çocuğunu bırakacak kimsenin olmaması nedeniyle yıllık izne ayrıldığı ve ayrıca kendisine yıllık ücretli iznin iptali ve çalışmaya başlamasıyla ilgili herhangi bir resmi çağrı yapılmadığı ve kendisinin kamu çalışanı sayılmadığı düşüncesiyle iznini kesip işyerine dönmediğini belirttiği, bu durumda dosya kapsamından davacıya gönderilen ihtarnamede öncelikle belirtilen tarihlerde işe gelmediğinden bu durumu haklı gösterecek resmi bir belgenin sunulması aksi halde iş sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiş olmasına bu tebligatın da davacıya 01/08/2016 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen iş akdinin daha önce 31/07/2016 tarihinde feshedilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, bu yönüyle yapılan feshin geçersiz olduğu ve ayrıca davacı tarafından ihtarname sonrası davalı işverene gönderilen yazıda 2,5 yaşındaki çocuğunu bırakacak kimsenin olmaması nedeniyle yıllık izne ayrıldığını ve kendisinin kamu çalışanı sayılmadığı düşüncesiyle iznini kesip işyerine dönmediğini belirtmiş olması ve davacıya daha öncesinde işe başlaması yönünde herhangi bir bildirimde bulunulmamış olması da dikkate alındığında haklı ve geçerli bir fesih sebebi bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; davacının, 25.07.2016 tarihli dilekçesinde kendisine yapılan işe başla çağrılarına ilişkin mazeretlerini bildirmişken, 04.08.2016 tarihli ihtarnamesinde kendisine işe başlama konusunda herhangi bir çağrının yapılmadığını belirtmesi ve Yerel Mahkeme tarafından bu hususun göz ardı edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının 25.07.2016 tarihli dilekçesinde ileri sürülen bu mazeretlerinin haklı mazeret olup olmadığına bakılmaksızın, yapılan feshin haksız olduğuna ilişkin verilmiş kararın hatalı olduğunu, davacının ileri sürmüş olduğu mazeretlerin, yapmış olduğu devamsızlığı haklı çıkarmayacağının da ortada olduğunu, davacının işe başlamamak için ileri sürmüş olduğu mazeretlerin işveren tarafından yeterli bulunmaması ve davacı tarafça daha sonra dahi yeni ve geçerli bir mazeret önde sürülmemiş olduğu gerçeği göz önüne alındığında Yerel Mahkeme tarafından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, usul ve yasaya aykırı olarak davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu savunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, mahkeme kararında da belirtildiği üzere, davacıya gönderilen ihtarnamede öncelikle belirtilen tarihlerde işe gelmediğinden bu durumu haklı gösterecek resmi bir belgenin sunulması aksi halde iş sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiş ve bu tebligatın da davacıya 01/08/2016 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen iş akdinin daha önce 31/07/2016 tarihinde feshedilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, bu yönüyle yapılan feshin geçersiz olduğu, davalı tarafça ihtarname gönderildiği halde, tebliğ edilmesi beklenmeden, davacının mazeretine ilişkin beyanları ve savunması alınmadan yapılan fesih işleminin usul ve yasaya uygun olmadığı, bu yöndeki mahkeme kabulünün yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük … süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan … süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam … süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da … yerinin değiştirilmesidir. … yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir … yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 31.07.2016 tarihinde davacının senelik izinde bulunduğu esnada TC Başkanlığının 18/07/2016 tarih ve 2016/16 sayılı 29774 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan genelgesi ile kamu kurumlarında çalışanların ikinci bir emre kadar yıllık izinleri kaldırıldığı, davacıya telefon açılması ve SMS yoluyla gerekse … 7. Noterliğinin 28/07/2016 tarih 23930 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu durumun bildirildiği ancak davacının iznini keserek işe başlamadığı gerekçesiyle feshedilmiş olup 20.7.2016 tarihli tutanakla “… İktisadi İşletmemiz personeli …, Başbakanlığın 2016/16 say 18.07.2016 gün ve 29774 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan genelgesi ile kamu kurumunda çalışanların 2. bir emre kadar yıllık izinlerinin kaldırılmış olması dolayısıyla 20.07.2016 tarihinde birim yetkilisi … 0535 491 00 33 nolu şirket hatlı cep telefonundan aranıp bilgilendirildi, ilgili telefon görüşmesinde …’a gelemeyeceğini bildirmesi üzerine Otel Müdürümüz … tarafından tekrar görevine gelmesi hususunda uyarılmıştır, ayrıca tüm personele 0532 204 41 13 nolu şirket hattından mesaj atılarak göreve gelmeleri hususunda bilgilendirme yapılmıştır.Bu tutanak … İktisadi İşletmesi … park Oteli Muhasebe biriminde şahitler huzurunda kayıt altına alınmıştır. “ denilerek davacının iznini keserek dönmesinin bildirildiği, davacının 25.07.2016 dilekçesiyle “Müdürlüğünüze bağlı olarak … Üniversitesi Tıp Fakültesi Öğrenci Kantininde sorumlu olarak çalışmaktayım. Cep telefonumda bulunan whatsapp uygulamasına … arkadaşlarım tarafından hâlihazırda kullanmakta olduğum yıllık iznimi keserek birkaç gün içerisinde işe gelmem konusunda mesaj yollanmıştır.Ancak, işyerinde bulunan amirlerim tarafından da bilindiği üzere, yıllık iznimi bu dönemde kullanma nedenim yaklaşık 2,5 yaşında olan oğluma bakacak hiç kimsenin bulunmayışıdır. Bakıcı olarak gelen bayanın eşinin kanser teşhisi ile hastaneye yatırılması ve kayınvalidemin memleketine gitmesi sonrasında oğlumun ben yanında olmaksızın hiçbir yerde kalamayacak olması neticesinde mecburen yıllık iznimi kullanmak zorunda kaldım.” davalıya mazeretini bildirdiği, davacının 18/07/2016-29/07/2016 tarihleri arasında iş gelmediği gerekçesiyle devamsızlık tutanakları tutulduğu,davalı işveren tarafından gönderilen 28.07.2016 tarihli ihtarnameyle … mazereti veya işe gelmesini engelleyen haklı bir sebebi varsa bunu belgeleyen belgeyi sunması için süre verilmiş olup bu ihtarname davacıya 01.08.2016 da tebliğ edilmiştir.
Somut olayda davacının darbe girişimi sonrası kamu kurumlarında çalışanların izinlerinin kaldırıldığını bildiği halde 2.5 yaşındaki çocuğuna bakacak kimseyi bulamaması nedeniyle yıllık iznini keserek dönmeyeceğini belirttiği ve işe dönmediği, bu hususun davacının da kabulünde olduğu, bunun üzerine işverenin devamsızlık tutanakları tutarak davacının akdini haklı nedenle feshettiği görülmüş olup dosya kapsamından davacının devamsızlığının tamamen keyfi bir nedene dayanmadığı anlaşılmaktaysa da 15 Temmuz darbe girişimi sonrası oluşan olağanüstü koşullar da dikkate alındığında davacı işçinin de iznini keserek dönme hususunda gereken yeterli gayreti göstermediği anlaşılmakla feshin haklı neden ağırlığında olmadığı ancak geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 375,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 02.07.2018 günü oybirliği ile karar verildi.

İŞÇİLİK ALACAKLARI- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- KISMİ DAVA- ZAMANAŞIMI DEFİ- HUKUKİ YARAR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/33903
K. 2016/18051
T. 16.6.2016

BELİRSİZ ALACAK DAVASI (İş Hukukundan Kaynaklanan Alacaklar Bakımından Baştan Belirli veya Belirsiz Alacak Davası Şeklinde Belirleme Yapmanın Kural Olarak Doğru ve Mümkün Olmadığı – Bu Sebeple İş Hukukunda da Belirsiz Alacak Davasının Açılabilmesinin Bu Davanın Açılması İçin Gerekli Şartların Varlığına Bağlı Olduğu)

HUKUKİ YARAR (Kıdem Tazminatı İle Manevi Tazminat İzin Şua İzin Alacağı Servis Ücreti Alacaklarının Gerçekte Belirlenebilir Alacaklar Olduğu – Belirsiz Alacak Davasına Konu Edilemeyecekleri Nazara Alınarak Hukuki Yarar Yokluğundan Davanın Usulden Reddi Gerektiği)

KISMİ DAVA (Fazla Çalışma Alacağı/Davanın Belirsiz Alacak Davası Olarak Açıldığının Dava Dilekçesi ve Harç Tamamlama Dilekçesinden Anlaşıldığı – Mahkemece Kısmi Dava Olarak Değerlendirilmesinin Doğru Olmadığı)

ZAMANAŞIMI DEF’İ (Fazla Çalışma Alacağının Belirsiz Alacak Davası Olarak Açıldığı – Davanın Açılması İle Alacağın Tamamına Dair Zamanaşımı Süresi Kesildiğinden Talebin Arttırılması Islah Olarak Nitelendirilip Islaha Karşı Zamanaşımı Definin Dikkate Alınmasının İsabetli Olmadığı)

FAZLA ÇALIŞMA (Arızi Çalışmaların Genelleştirilemeyeceği – Bu Sebeple Davacının Haftalık Kırk Beş Saat Çalıştığı Tarihe Kadar Yirmi Saat ve 5947 Sayılı Kanunun Yürürlük Tarihinden Sonra On Saat Fazla Mesai Yaptığının Kabulünün Dosya İçeriğine Daha Uygun Düşeceği)

İŞÇİLİK ALACAKLARI DAVASI (Talep Artırım Dilekçesi İle Talep Edilen Miktarlar Zamanaşımına Uğramayacağından Bu Miktarlara Göre Hüküm Kurulması Gerektiği Gözetilmeden Sonuca Gidilmesinin Usul ve Yasaya Aykırı Olduğu)

4857/m. 41
6100/m.107
3153/Ek Md. 1

ÖZET : Dava, işçilik alacakları istemine ilişkindir. İş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz. Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur.

Somut olayda, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı dava dilekçesi ve harç tamamlama dilekçesinden anlaşılmaktadır. Bu sebeple mahkemece kısmi dava olarak değerlendirilmesi doğru olmamıştır. Dava belirsiz alacak davası olarak açıldığına göre davaya konu işçilik alacakları bakımından belirsiz alacak davası koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir. Davacı, çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, ödenmeyen ücret alacağı miktarını, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını, şua izin süresini ve servis ücretini, manevi tazminat miktarını belirleyebilecek durumdadır.

Bu halde davaya konu kıdem tazminatı ile manevi tazminat izin, şua izin alacağı servis ücreti alacaklarının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde kıdem tazminatı ile izin, şua izin alacağının esastan kabulüne ve servis ücreti ve manevi tazminatın ise esastan reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak 08-18 arası 10 saatten bir saat ara dinlenme düşülmesi sonucu haftalık 45 saat çalışma yapıldığı haftada bir ve ayda dört kez 2 saat fazla çalışma yapıldığı belirtilerek davacının haftalık 47 saat çalıştığı tarihe kadar haftalık 22 saat ve bu tarih sonrası 12 saat üzerinden fazla mesai hesaplama yapılması ve mahkemece hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Dosya içeriğine göre tanıklar mesainin 08.00-18.00 arası olduğunu belirtmiştir. Arızi çalışmalar genelleştirilemez. Bu sebeple davacının haftalık 45 saat çalıştığı tarihe kadar 20 saat ve 5947 Sayılı Kanunun yürülük tarihinden sonra 10 saat fazla mesai yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

Davacı temyizi yönünden; fazla çalışma alacağı belirsiz alacak davasına konu edilebilecek nitelikte alacak olduğu ve belirsiz alacak davası olarak açıldığı anlaşılmakla; davanın açılması ile alacağın tamamına dair zamanaşımı süresi kesildiğinden, 6100 Sayılı Kanun’un 107/2. maddesi gereğince talebin arttırılması ıslah olarak nitelendirilip ıslaha karşı zamanaşımı def’inin dikkate alınması isabetli olmamıştır. Talep arttırım dilekçesi ile talep edilen miktarlar zamanaşımına uğramayacağından, bu miktarlara göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, şua izni, servis ücreti ile manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, radyoterapi teknisyeni olarak çalıştığını iş sözleşmesini fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile manevi tazminat, izin, fazla mesai, şua izin alacağı, servis ücret alacaklarını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının fazla çalışma alacağı taleplerinin zamanaşımına uğradığını, iş sözleşmesini haksız sebeplerle sona erdiren davacının kıdem tazminatı talep etme hakkının bulunmadığını, müvekkili şirkette karşılığı ödenmemiş fazla mesai ücreti alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:
1-)Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 Sayılı Kanun’un 107. maddesine göre,

“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmi davaya dair yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

6100 Sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.
Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması, bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır.

Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir, ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir.

Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).
Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına dair ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.

Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında,
Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda takdiri indirim yapılması gerekliliği kabul edilmektedir.

Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.
6100 Sayılı Kanun ile birlikte, yukarda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak, belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman, 6100 Sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya dair yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.
Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür.

Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya dair 6100 Sayılı Kanun’un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya dair düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 Sayılı Kanun’un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir. Aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir.

Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur. Böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454).

Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 Sayılı Kanun’un 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir.

Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).
6100 Sayılı Kanun’un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanun’un 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur.

İş Hukukundan kaynaklanan davalarda sıkça karşılaşıldığı üzere, taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı yönlerinden uyuşmazlık bulunması, alacağı belirsiz hale getirmez. Keza, işçi çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. İşçinin ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına da aykırıdır. İşçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.

İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz(Simil, s. 412).

Somut olayda, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı dava dilekçesi ve harç tamamlama dilekçesinden anlaşılmaktadır. Bu sebeple mahkemece kısmi dava olarak değerlendirilmesi doğru olmamıştır. Dava belirsiz alacak davası olarak açıldığına göre davaya konu işçilik alacakları bakımından belirsiz alacak davası koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Davacı,davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, ödenmeyen ücret alacağı miktarını, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını, şua izin süresini ve servis ücretini, manevi tazminat miktarını belirleyebilecek durumdadır. Bu halde davaya konu kıdem tazminatı ile manevi tazminat izin, şua izin alacağı servis ücreti alacaklarının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde kıdem tazminatı ile izin, şua izin alacağının esastan kabulüne ve servis ücreti ve manevi tazminatın ise esastan reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

2-)Davacı işçinin 3153 Sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 6.5.1939 tarihli 42013 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

30.1.2010 tarihli ve 27478 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle, 3153 Sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmünde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak 08-18 arası 10 saatten bir saat ara dinlenme düşülmesi sonucu haftalık 45 saat çalışma yapıldığı haftada bir ve ayda dört kez 2 saat fazla çalışma yapıldığı belirtilerek davacının haftalık 47 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar haftalık 22 saat ve bu tarih sonrası 12 saat üzerinden fazla mesai hesaplama yapılması ve mahkemece hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Dosya içeriğne göre tanıklar mesainin 08.00-18.00 arası olduğunu belirtmiştir. Arızi çalışmalar genelleştirilemez. Bu sebeple davacının haftalık 45 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar 20 saat ve 30.1.2010 tarihinden sonra 10 saat fazla mesai yaptığınını kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

3-)Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacakları yönünden, davacı haftada kaç saat fazla çalışma yaptığını, hangi hafta tatillerinde çalıştığını belirleyebilmekte ise de hakimin hesaplanan miktardan hangi oranda takdiri indirim yapacağını bilebilecek durumda değildir. Bu sebeple, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacakları belirsiz alacak davasına konu edilebilir.

Davacı temyizi yönünden; fazla çalışma alacağı belirsiz alacak davasına konu edilebilecek nitelikte alacak olduğu ve belirsiz alacak davası olarak açıldığı anlaşılmakla; davanın açılması ile alacağın tamamına dair zamanaşımı süresi kesildiğinden, 6100 Sayılı Kanun’un 107/2. maddesi gereğince talebin arttırılması ıslah olarak nitelendirilip ıslaha karşı zamanaşımı def’inin dikkate alınması isabetli olmamıştır. Talep arttırım dilekçesi ile talep edilen miktarlar zamanaşımına uğramayacağından, bu miktarlara göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİLİK ALACAKLARI TARAFLARCA BİLDİRİLEN BANKA FAİZLERİ SORULARAK KARAR VERİLMESİ

TC
YARGITAY
12. Hukuk Dairesi
ESAS:2018/4852
KARAR:2018/14040
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Borçlu vekili, icra takibine konu işçi alacaklarının, brüt tutarları üzerinden yasal kesintiler yapılmadan istendiğini, net miktarlar üzerinden faiz hesabının yapılması gerektiğini ve kıdem tazminatı alacağına istenen faiz oranının yüksek olduğunu ileri sürerek icra emrinin iptali istemiyle icra mahkemesine başvurmuş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre şikayetin kabulüne karar verilmiş, hüküm alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Sair temyiz nedenleri yerinde değil ise de;
Takibe dayanak ilamda; “kıdem tazminatı 2.793,41TL’nin fesih tarihinden itibaren işleyecek ve hasaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, fazla çalışma ücreti alacağı 5.319,82TL’nin 1000,00TL sine dava kalana ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile ve yıllık izin ücreti alacağı 1.316,09 TL ‘nin 100,00TL sine dava kalana ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine” karar verilmiştir.
İlamda hükmedilen ücret alacaklarına uygulanacak en yüksek mevduat faizi oranının tespiti için HGK’nun 20.09.2006 tarih, 2012/594-534 Esas ve Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; mahkemece yapılacak iş tarafların bildirdikleri bankalardan hakkın doğum tarihinden itibaren birer yıllık devreler halinde bankalarca mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının sorulması, hakkın doğum tarihinden itibaren takip tarihine kadar istenebilecek faiz miktarının bilirkişiye hesaplattırılması şeklinde olmalıdır.
Somut olayda; taraflara banka ismi sorulmadığı, borçlunun 19.01.2015 havale tarihli dilekçesinde Halk Bankası ve Ziraat Bankası faiz oranlarının istenerek hesap yapılmasını istediği halde, mahkemece sadece … Bankası tarafından gönderilen fiili faiz oranları esas alınarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda mahkemece taraflarca bildirilen bankalardan, fiili uygulamaları gösteren faiz oranları sorularak, dosya içine konulduktan sonra, alacak kalemlerinin net miktarı bulunup, dayanak ilamda en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline hükmedilen alacaklar için bildirilen banka faizleri, diğer kalemler için yasal faizler uygulanarak Yargıtay denetimine elverişli şekilde rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.

KIDEM TAZMİNATI – FERAGAT NEDENİYLE RED KARARI VERİLEN KISMİ DAVADA TALEP EDİLEN MİKTARLAR YÖNÜNDEN KESİN HÜKÜM OLUŞTURACAĞI

          T.C

     YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

 ESAS:2003/13381

KARAR:2003/13849

TARİH: 10.9.2003

ÖZET : Davacı işçinin vekili tarafından bu davadan önce açılan kısmi davada ihbar, kıdem tazminatları fark istekleri ile izin ve kıdem teşvik pirimi taleplerinde bulunulmuştur. Davacı vekili davadan feragat etmiş, mahkemece feragat sebebiyle davanın reddine karar verilmiş ve hüküm kesinleşmiştir. 

Davacı işçi daha sonra açmış olduğu bu davada ise, ilk davada dava konusu yapılmamış olan bir kısım isteklerde bulunmuştur. Bu alacaklar yönünden mahkemece verilen önceki kararın kesin hükmün neticelerini doğurması söz konusu olmaz.

Bundan başka kısmi davada verilen feragat sebebiyle red kararı ancak talep edilen miktarlar bakımından kesin hüküm oluşturur. Feragat dilekçesinde de bu hakların tümünden açıkça vazgeçilmemiş ve sadece kısmi davadan feragat edildiği belirtilmiştir. Bu alacakların bakiyesi yönünden sonradan bir dava açılmasına engel bir durum yoktur. 

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, kıdem teşvik prim alacağı ve TİS’den doğan alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm duruşmalı olarak davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de, HUMK’nun 435. maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı işçinin vekili tarafından bu davadan önce açılan kısmi davada ihbar, kıdem tazminatları fark istekleri ile izin ve kıdem teşvik pirimi taleplerinde bulunulmuştur. Davacı vekili 24.09.2002 tarihli celsede davadan feragat etmiştir. Mahkemece, feragat sebebiyle davanın reddine karar verilmiş ve hüküm kesinleşmiştir.

Davacı işçi daha sonra açmış olduğu bu davada ise, ihbar ve kıdem tazminatı, kıdem teşvik pirimi, ücret zammı, fazla mesai, vardiya zammı, ikramiye, iş değerlendirme pirimi ve izin alacakları yönünden isteklerde bulunmuştur. Davalı işveren tarafından kesin hüküm itirazında bulunulmuş ve mahkemece kesin hüküm sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, sonradan açılan bu davada, ilk davada dava konusu yapılmamış olan bir kısım isteklerde bulunulmuştur. Bu alacaklar yönünden mahkemece verilen önceki kararın kesin hükmün neticelerini doğurması söz konusu olmaz.

Bundan başka kısmi davada verilen feragat sebebiyle red kararı ancak talep edilen miktarlar bakımından kesin hüküm oluşturur. Feragat dilekçesinde de bu hakların tümünden açıkça vazgeçilmemiş ve sadece kısmi davadan feragat edildiği belirtilmiştir. Bu alacakların bakiyesi yönünden sonradan bir dava açılmasına engel bir durum yoktur.

Mahkemece bu nedenle, ilk davaya konu olmayan alacaklar ile kısmi davada talep edilen miktarlar dışındaki istekler bakımından kesin hüküm nedeniyle red kararı verilmesi hatalıdır. 

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.09.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.

ISLAH YOLUYLA TANIK LİSTESİ VERİLEMEZ – İŞÇİ ALACAKLARI

T.C.
Yargıtay
9. Hukuk Dairesi

Esas No:2017/8166
Karar No:2018/12089

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:YARGITAY KARARIA) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 12.02.2008-03.10.2011 tarihleri arasında gemlik körfezinde bulunan … A.Ş.’ye ait limanda sapancı olarak çalıştığını, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının ücret, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ücret alacağının bulunmadığını, ihtirazi kayıtsız olarak imzaladığı bordro ve hesap pusulasıyla karşılığını aldığını ve dini bayramlarda çalışılmadığını, iş akdini feshettiğine dair ihbar ve ihtar bulunmadığını, davacının 03.10.2011 tarihinden itibaren mazeret ve herhangi bir neden olmaksızın işe gelmediğini, tutanak altına alındığını ve iş akdinin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar, davanın veya savunmanın genişletilmesi yasağı sebebiyle yapamadıkları usul işlemlerini, karşı tarafın rızasına gerek duymadan ıslah yoluyla yapabilirler.
Islah, tek taraflı bir usul işlemi olup, karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Ancak Dairemiz yerleşik kararlarına göre ek dava niteliğinde olduğundan 6100 sayılı HMK’nın 177. maddesi uyarınca ıslah dilekçesinin karşı tarafa tebliği gereklidir.
Islah ile; vakıalar, dava konusu ve talep sonucu değiştirilebilir. Islah yoluyla tanık listesi verilemez.
Davacı dava dilekçesinde deliller kısmında tanık deliline dayanmadığı gibi ön inceleme aşamasında da tanık listesi sunmamış, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporundan sonra delil listesinin ıslahı ile tanık deliline başvurduğunu belirtmiş, mahkemece bu doğrultuda davacı tanıkları dinlenerek fazla mesai ücret alacağının kabulüne karar verilmiştir.
Davacı delil listesinde dayanmadığı gibi ön inceleme aşamasında da ileri sürmediği tanık deliline bu şekilde ıslah yoluyla dayanamayacağından tanıkların mahkemece dinlenerek hükme esas alınması hatalıdır.
Mahkemece, davalı tanık beyanlarına göre işyerinde 3 vardiya halinde çalışıldığının,davacının haftalık 45 saati aşan çalışmanın bulunmadığı ve 18.02.2010 sonrası dosyaya sunulan giriş çıkış kayıtlarına göre tahakkuk etmesi gereken fazla mesai ücretlerinin de bordroda ödendiği anlaşıldığından fazla mesai yapıldığının davacı tarafca ispat edilememesi nedeniyle reddi gerekirken ıslah yoluyla ileri sürülmesi mümkün olmayan davacı tanıklarının dinlenerek fazla mesaiye hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVEREN TARAFINDAN BANKAYA İBRAZ EDİLMEK ÜZERE DÜZENLENEN BELGEDE İŞVEREN KENDİ MUVAZAASINA DAYANAMAYACAĞI

T.C

YARGITAY

22.Hukuk Dairesi

2016/1094 E.

2018/25381 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ      :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ      : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmediğini iddia ettiği bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacıya 6.618,28 TL kıdem tazminatı, 1.147,70 TL ihbar tazminatı ile her türlü alacağının ödendiğini, davalı şirketin ibra edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, yapılan yargılamaya ve toplanan delillere dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasında davacının aylık ücretinin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

4857 sayılı Yasanın 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece re’sen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 esas, 2008/24515 karar).

Somut uyuşmazlıkta davacı işçi, işyerinde fabrika üretim müdürü olarak çalıştığını ve son ücretinin aylık net 4.250,00 TL olduğunu, bunun asgari ücret haricindeki kısmının elden ödendiğini ileri sürerken; davalı yan, davacının asgari ücret karşılığı çalıştığını savunmuştur. Dosya kapsamındaki bilirkişi raporunda ücret bordrolarında yer alan ücret tahakkukları esas alınarak davacının asgari ücretle çalıştığı kabul edilmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmamış, davacının ücreti ile ilgili olarak taraf tanıkları bu hususta bilgilerinin bulunmadığını belirtmekle birlikte davalı tanığı davacının aldığı ücret miktarının aylık net 4.250,00 TL olduğunu davacıdan duyduğunu beyan etmiştir. Diğer taraftan, davacının isteği üzerine davalı işverenlik tarafından bankaya ibraz edilmek üzere düzenlenen belgede, davacının aylık net 4.250,00 TL ücretle çalıştığının belirtildiği görülmektedir. Davacının yaptığı işin niteliği, işyerindeki pozisyonu, davalı tanık anlatımı ve anılan banka yazısı birlikte değerlendirildiğinde, davacı aylık ücret miktarına yönelik iddiasının dosya kapsamı itibariyle doğrulandığı anlaşılmaktadır.

3- Davalı tarafından dosyaya sunulan ibranamelere değer verilip verilemeyeceği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Türk Hukukunda ibra sözleşmesi 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, 132. maddesinde “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

İş ilişkisinde borcun ibra yoluyla sona ermesi ise 6098 sayılı Kanun’un 420. maddesinde öngörülmüştür. Sözü edilen hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması gerekir.

6098 sayılı Kanun’da, işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi, ibranamenin geçerliliği noktasında sonuca etkilidir. Ancak banka dışı yollarla yapılan ödemelerde de borç ibra yerine tamamen veya kısmen ifa yoluyla sona ermiş olur. Söz konusu düzenleme, sadece işçinin alacaklı olduğu durumlar için işçi yararına kısıtlamalar öngörmektedir. İşverenin cezai şart ve eğitim gideri talep ettiği yine işçinin vermiş olduğu zararın tazminine dair uygulamalarda ve hatta sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde işçinin işverene borçlu olduğu durumlarda, taraflar, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın işçinin borçlarını ibra yoluyla sona erdirebilirler.

6098 sayılı Kanun’un 420. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri tazminat ve alacaklar dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün haklar yönünden uygulanır.

6098 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlenen ibra sözleşmeleri için kanuni şartların varlığı aranmalıdır. Ancak 6098 sayılı Kanun’un yürürlükte olmadığı dönemde imzalanan ibranamenin geçerliliği sorunu, daha önce Yargıtay’ca kabul edilen ilkeler çerçevesinde değerlendirilmelidir. İbranamenin feshi izleyen bir aylık süre içinde düzenlenmesi ve ödemelerin banka kanalıyla yapılmamış oluşu 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenen ibra sözleşmeleri için geçersizlik sonucu doğurmaz.

İşçi ve işveren arasında işverenin borçlarının sona erdirilmesine yönelik olarak ibra sözleşmeleri yönünden geçersizlik sorunu aşağıdaki ilkeler dahilinde değerlendirilmelidir:

a) İş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkündür.

b) İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez.

c) İbranamenin geçerli olup olmadığı 01.07.2012 tarihine kadar yürürlükte olan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun irade fesadını düzenleyen 23-31. maddeleri yönünden de değerlendirilmelidir. İbra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın veya üçüncü şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde, ibra iradesinden söz edilemez.

Öte yandan mülga 818 sayılı Kanun’un 21. maddesinde sözü edilen aşırı yararlanma(gabin) ölçütünün de ibra sözleşmelerinin geçerliliği noktasında değerlendirilmesi gerekir. İbranamedeki irade fesadı hallerinin, Kanun’un 31. maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmesi gerekir Ancak, işe girerken alınan matbu nitelikteki ibranameler bakımından iş ilişkisinin devam ettiği süre içinde bir yıllık süre işlemez.

d) İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu sebeple, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtları ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir.

e) Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz.

f) Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde ise, geçerlilik sorunu titizlikle ele alınmalıdır. İrade fesadı denetimi yapılmalı ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranmalıdır. Fesihten sonra düzenlenen ve alacak kalemlerinin tek tek sayıldığı ibranamede, irade fesadı haller ileri sürülüp ispatlanmadığı sürece ibra iradesi geçerli sayılmalıdır.

g) Yine, işçinin ibranamede kanuni haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir. İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından, borcun sona erdiği söylenemez. İbranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunma ile çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunma ile çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmelidir. Başka bir anlatımla, bu gibi durumlarda ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir. Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir. Aynı ibranamede çelişki bulunmayan ve miktar içermeyen kalemler bakımından ise borç ibra yoluyla sona ermiş sayılabilir. İbraname savunması, hakkı ortadan kaldırabilecek itiraz niteliğinde olmakla yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir.

Somut olayda; dosya kapsamında yer alan 02/03/2010 tarihli ibranamelerin mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte iken düzenlendiği görülmektedir. İbraname içerik yönünden değerlendirilmeden önce iş sözleşmesi devam ederken alınan bir ibraname olup olmadığının ortaya konulması gereklidir. Dosya kapsamındaki ibranameler, davacının hizmet süresi olan 05/01/2001- 06/03/2010 tarihleri arasındaki çalışması sona ermeden düzenlenmiş olup iş sözleşmesi devam ederken alındığı anlaşılmakla geçersizdir. Ancak bu ibranamelerden biri kıdem ve ihbar tazminatları yönünden miktar ihtiva etmekte olup bu ibranamenin makbuz hükmünde olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla mahkemenin yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacakları yönünden ibraname ile borcun sona erdirildiğine dair gerekçesi hatalıdır. Davacının yukarıda belirtilen aylık ücret miktarı nazara alınarak bakiye kıdem ve ihbar tazminatlarının ve yıllık izin ücretinin hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.

4- Kabule göre ise; taraflar arasında davacının hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları ile fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmakta olup yukarıdaki açıklamalar ışığında mahkemece dosyaya delil olarak sunulan ibranameye değer verilerek fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret taleplerinin reddine karar verilmesi hatalı ise de, dosya içeriğine göre, bu konudaki davacı iddiasının ispatı konusunda çalışma düzenini gösteren herhangi bir işyeri kaydının sunulmamış olması ve davacının üst düzey yönetici olup mahkemece dinlenen taraf tanıklarınca fazla çalışma ile hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışma iddialarının ispatlanamamış olması karşısında bu isteklerin reddi yönündeki hükmün sonucu itibariyle yerinde olduğu görülmektedir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Exit mobile version