ZARAR HESABINDA YÖNTEM VE UYGULAMA SORUNLARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER[*]
Dr.Serdar ÖZGÜLDÜR*
GİRİŞ:
Bugün Türk hukuk sisteminde “tazminat” olgusu, adli, idari ve askeri idari yargı kollarında uygulama alanı bulan, ancak beraberinde karmaşık ve hâlâ çözüme kavuşturulamamış birtakım sorunları içeren bir özgün uzmanlık konusu olarak karşımızda bulunmaktadır.
1 Başlı başına “tazminat” nitelemesi, gerçekte çok geniş ve pek çok alt sorunu çağrıştıran bir kavram olduğundan; “ tazminatın hesaplanması” ana başlığı içerisinde apayrı bir alt konu olan “ zarar hesabı” bu bilimsel toplantıda mercek altına alınacaktır.
2 Dört yıl önce yine Galatasaray Üniversitesi ile İstanbul Barosunca düzenlenen bilimsel toplantıda konuya daha geniş bir bakış açısıyla yaklaşan ve bu çerçevede mensubu olduğum Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin (AYİM) tazminat uygulamasını ana hatlarıyla göstermeye çalıştığım bir tebliğ sunmuştum. [1] Bu gün de, gerek o günden bu yana AYİM. uygulamasında vaki kimi değişiklikleri ve uygulamaya karşı yöneltilebilecek eleştirileri, gerek genel olarak “ zarar hesabı” na ilişkin kimi düşünce, eleştiri ve önerileri sunmak arzusundayım.
4
I. ZARAR HESABINA GİDİŞTE İLK SORUN :
TAZMİNİ GEREKEN MADDİ ZARARIN MAHİYETİ
Bilindiği üzere, hukukta telâfisi imkansız bir zarardan söz edilemez. Ölümün bile maddi ve manevi tazminatla tazmin edildiği varsayılır. [2] Genel olarak “tazmin borcu” kavramıyla, hukuki, sorumluluğu saptanan hukuk sujesine yargı organınca yüklenen ödev ifade edilmektedir.[3]
5
“Tazmin borcu” nun unsurlarından biri olan “maddi zarar” ise kişinin mal varlığında isteği dışında meydana getirilen ve para ile değerlendirilebilen bir zarar olarak tanımlanabilir.” [4] Bugün uygulamada ve yargı kararlarında maddi zararın niteliğine ilişkin genel kabul şu şekilde formüle edilebilir:
6
“Maddi zarar, mal varlığındaki eksilmedir. Bu eksilme patrimuanın zarar verici eylemin işlenmesi ile içine düştüğü durumla, şayet bu eylem olmasaydı mal varlığının hal ve gelecekte bulunacak olduğu durum arasındaki farktan ibarettir….” [5]
7
Şu halde, maddi tazminatın ve “zarar hesabı”nın çıkış noktası da söz konusu “fark” olacaktır. Ne var ki bu çıkış noktası ve kabulün öğretide tam anlamıyla genel kabul gördüğü söylenemez.
8
Bu konuda yapılan ilk itiraz, zarar giderim alanının, herkesin uğradığı zararın giderilmesi gereği açısında “eşitlik adaleti” ne uygun olarak giderilmesi gerektiği, kişilik hakkının koruması altında bulunan bir değer iki kişide aynı şekilde ihlal edilmiş ise, birinin zararının diğerinden az olduğunun söylenemeyeceği, cismani zarar açısından insan uzuvlarının birbirinden farklı değerlendirilemeyeceği, ölüm zararının da “tam bütünlük zararı” olarak kabul edilerek, bunda da kural olarak “eşitlik ilkesi”nin uygulanması gerektiği, her iki halde de tazmini gereken maddi zararın, aynı mahiyette olmak şartıyla, herkes için eşit şekilde olması gerektiği görüşüdür.[6]
9 Konuya daha geniş perspektif getiren diğer bir yazara göre ise gerçekte tazmin ettirilen şey, rant kaybı değil; can bedeli – organ bedeli ya da kan bedelidir. Bu nedenle, tazminat olgusuna bakış bu açıdan olmalı, öncelikle “ insana” değer vermelidir. Tazminat olarak ödettirilen şey, onu yitiren insanın yiten ve yerine konulamayan beden parçasının “ederi” dir. Kişinin elde etmekte olduğu “gelir”, bu “ederi” saptarken kullanılan hesap unsurlarından sadece biridir. Cana zarar veren, iflasına yol açsa dahi, bunun bedelini “malından ağırca” ödemelidir. Ödenecek tazminatın parasal tatminden öte, ceza niteliğinin de bulunduğu asla unutulmamalıdır. [7]
10
Tazminat hukukunda yetkin bir yazar da paralel görüşleri dile getirilmektedir: İnsan zararı, insandan insana değişmeyen, konumsal değil, mutlak eşitliğin egemen olduğu zarardır. Yaşama ve vücut bütünlüğünü koruma hakları, kişilerin konumlarına göre farklılık göstermez. Bu hakların karşılığı olan zarar ve tazminatlar da farklılık göstermemelidir. İnsan zararları standarda bağlanmalı, bu standartlar zarar türlerine göre ve fakat insandan insana değişmeyen eşitlikte global değerleri içermelidir.[8]
11
Şimdilik “temenni” ve “öneri” niteliğinden öteye gidemediği anlaşılan bu “model”lerin, gelecekte ciddi şekilde ele alınıp irdelenmesi, gerekiyorsa uygulama imkanlarının araştırılması gerektiğini değerlendiriyoruz.
12
II. ZARAR HESABININ YAPILMASINDA İLK ADIM:
BİLİRKİŞİ – HAKİM İKİLEMİ
Maddi tazminatın somutlaştırılması aşamasının uygulamada bir “bilirkişi raporu” ile sağlandığı izahtan varestedir. Dört yıl önce sunduğumuz bildiride “ Bilirkişi sorunu ve Bilirkişinin Tazminatın Belirlenmesindeki Rolü ve Fonksiyonu” [9] başlığı altında konuya ilişkin bazı saptamalara işaret edilmişti. Sorunun önemi bakımından bazı yeni değerlendirmelere yer verilmesinde yarar görülmektedir.
13
Önce satırbaşlarıyla “bilirkişi” sorununa işaret eden yazarların görüşlerine göz atalım:
14
– “….. Bugün aktüerya bir ilim haline gelmiştir. Bunu uygulayarak bir sonuca varmak tabii bütün hakimlerden istenemez…. Bu bakımdan hesapların yapılmasında bilirkişiye başvurmak zorunlu olacaktır. Ne var ki, bunları değerlendirmek önemlidir, bunlara alet olmamak önemlidir. Bunun için de konu hakkında hakimlerin asgari düzeyde de olsa bir bilgisi ve yetişme kapasitesi olmak lazım gelir…. Bilirkişileri her hadisede aşağı yukarı yaklaşık sonuçlara varacak bir düzene sevk etmek lazım gelir. O takdirde de mümkün olduğu kadar gerçeğe ulaşmak mümkün olur…”[10]
15
– “….. Tazminat davalarında sağlıklı bir yargılama yapılması için bilirkişi ağırlıklı yöntemin terk edilmesi çağdaş bir yargı için zorunludur…. Bilirkişi, ancak yargıcın olguların belirlenmesinde ve hukuki nitelendirmede kullanacağı özel ve teknik bilgi ve kuralı açıklayacaktır. Çok özel durumda, bir olgunun belirlenmesi ve hesap işlemine ilişkin görevi de yerine getirebilir. Bu dahi yargıcın bilgi ve becerisinin yetmediği durumlar geçerlidir… Tazminatı somut olarak belirleyecek matematik işlem yargıç tarafından yapılabilmelidir…. Zarar ve tazminatın belirlenmesine ilişkin somut olguları kural olarak yargıç belirlemek zorundadır. Zarara esas gelirin belirlenmesi, yaşam süresi, destek süresi, destek oranları, çalışma süresi, çalışma gücü kaybı, evlenme olasılığı oranları gibi..[11]…”
16
– “….. Hesapları bizzat yapabilecek durumda olan hakimlerin dahi bilirkişiye başvurmaları ve bu konudaki bilgi ve yeteneklerini, bilirkişileri yönlendirme ve onların raporlarını değerlendirip düzeltme alanlarında kullanmaları çok daha isabetlidir….” [12]
17
– “ ….. Zararın belirlenmesi ve buna bağlı olarak tazminatın takdiri yetkisi, Borçlar Kanununun 43 ncü maddesi ile yalnızca yargıca tanınan bir hak ve sorumluluk. Ama yargımızda bu kurala pek uyulduğu söylenemez. Uygulamada ‘zarar’ ve ‘zararın netleştirilmesi’ işi bilirkişiye yaptırıldığı gibi, ‘ evlenme şansı’, ‘ hakkaniyet indirimi’, ‘kaçınılmazlık indirimi’ gibi indirimler de bilirkişiye yaptırılarak, sonuçta hükmedilecek tazminat miktarının dahi bu raporlarda tespit ettirilip, bulunan sonuçlar ‘karara geçirilerek’ yargılama sonuçlandırılmaktadır….”[13]
18
– “….. Borçlar Yasası ile yargıca tanınan yetki ve sorumluluğun bir sonucu olarak, davul onun boynunda, tokmak bilirkişinin elinde gibi bir olguyu ortadan kaldırmak üzere, maddi tazminat hesaplamasının ana kriter ve verileri hakim tarafından saptanarak, bilirkişiye bu şekilde talimat verilmelidir….” [14]
19
– “….. Tazminatın değerlendirilmesi AB üye ülkelerinde yargıç tarafından yapılmaktadır….”[15]
20
Yukarıda özetlenen görüşlerden de açıkça anlaşılacağı üzere, maddi zararın hesaplanmasında kimin gerçek yetki sahibi olduğu sorunu, henüz adli ve idari yargı yönünden açıklığa ve netliğe kavuşturulamamış, bir uygulama birliği sağlanamamıştır. Bunun doğal sonucu olarak ta, az sonra belirtileceği üzere, bilirkişiler arasında da yöntem birliği konusunda bir uzlaşma gerçekleşmemiş ve yetersiz kalan içtihatlarla da sorun çözüme kavuşturulamamış; yöntem çokluğu ve hesap farklılıkları “adalet” duygusunu zedeler bir hal almıştır.
21
Askeri İdari yargı açısından ise bu konuda herhangi bir sorun ve bilirkişi – hakim ikileminin mevcut olmadığı, 25 yıllık uygulamada AYİM.’nin tazminat hesaplamasındaki tüm ilke ve kriterleri belirlemek suretiyle, bilirkişilerden salt “ hesap bilirkişisi” olarak yararlanma yoluna gidilmek suretiyle, öğretide önerilen ideal bir yöntemin oluşturulmuş olduğu görülmektedir.[16]
22
AYİM.’nin yeni bir kararında da bu hususa işaret edilmektedir:
23
“….. Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davalı idarece ibraz edilmemiş; davacı vekilince ise bilirkişinin tarihlerde hata yaptığı, asgari ücretten hesap yapmasının doğru olmadığı, torna kalfası olan müvekkilinin bu hesapla zarara uğratıldığı, yıllık artış oranlarının düşük olduğu yönlerinde itirazda bulunulmuştur. Öncelikle ortaya konulması gereken husus, Mahkememizce re’sen seçilen bilirkişinin hesap bilirkişisi olduğudur. Bilirkişi, Mahkememizce tespit edilen kıstaslara ve kendisine verilen talimatlara göre raporunu tanzim etmektedir…. Askerlik öncesi sigortalı olarak bir çalışması bulunmayan davacının, sağlık kurulu raporunun tarihi terhis tarihi kabul edildiğinden, bu tarihten iki ay sonra asgari ücretli olarak işe gireceği kabul edildiğinden, talimat bilirkişiye bu yönde verilmiştir. Zira, Mahkememizce, askerlik öncesi çalışmanın bilirkişi raporunda baz olarak alınabilmesi için resmi belgelere dayanması gerektiği kabul edilmiştir. Bu nedenle, davacının tornacı kalfasının alabileceği ücretin sorulması yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir… Yine yıllık artış oranları Mahkememizce tespit edilen kıstaslardandır. Bu nedenle, Mahkememizce tespit edilen kıstaslara, yerleşik içtihatlara ve ilmi verilere uygun olduğu anlaşılan bilirkişi ek raporu doğrultusunda işlem yapılmıştır….”[17]
24
III. HESAP YÖNTEMLERİNDE ÇOKLUK VE UYGULAMADA BİRLİĞİN SAĞLANMASI SORUNU
Türk Hukuk sistemi içinde, zararlandırıcı olayın sonuçlarının giderimi, “zararlandırıcı olay meydana gelmeseydi hak sahibi ne durumda bulunacak idiyse o durumun gerçekleşmesini sağlamak” olarak özetlenen “fark teorisi” ile açıklanmaktadır. Bunun getirdiği temel sonuç da “zararın hesaplanması”dır.[18]
25
Bu saptamanın getirdiği sonuç, söz konusu zarar hesaplamasının nasıl ve neye göre yapılacağı, hangi unsur ve kriterlerin dikkate alınacağı sorunudur.
26
Bu sorun, bir AYİM. kararında da çarpıcı şekilde dile getirilmiştir:
27
“ ….Hiç kuşkusuz, tazminat hukukunda asıl olan kişilerin uğradığı zararların gerçek boyutlarıyla saptanması ve bulunan zarar miktarının tarafların durumlarını da gözeterek, hakkaniyet, nasafet ve halin gereklerine göre tazminidir. Zararın hesap edilmesi için kullanılan yöntemle güdülen amaç, zararın gerçek boyutuyla saptanmasıdır. Bu bağlamda, yöntem, uğranılan zararın gerçekte ne miktarda oluştuğunu bulmaya elverişli olmalıdır. Zararın hesaplanmasında zaafiyet doğuran usul ve yöntemlere başvurulmamalıdır. Gerçi, tazminat hukukuna ilişkin kurallarda zararın saptanmasında takip edilecek usul ve yöntemler düzenlenmemiştir. Zararın hesaplanmasında güdülecek yolun uygulamaya bırakıldığı görülmektedir….[19]
28
İşte mevzuatta öngörülmeyen, yargı içtihatlarıyla da tam anlamıyla bir çerçevesi çizilemeyen ve bu nedenle de uygulamada bir “çokluk” ve “karmaşa”ya neden olan “hesap yöntemi” sorunu, bu bilimsel toplantıyla bir kez daha masaya yatırılmaktadır. Geçmişte de salt bu sorunun tartışıldığı sempozyumlar [20] düzenlendiği bilinen bir vakıadır.
29
Sorun, niçin önem taşımaktadır? Bu soruya iki yazarın tespitleriyle cevap vermek yerinde olacaktır.
30
Üç yazarca müştereken kaleme alınan bir bildiride; 02.06.1989 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde % 7 çalışma gücünü kaybeden, 14.07.1966 doğumlu ve kaza tarihinde brüt aylığı 225.000.-TL. ve olayda %20 kusurlu olan bir işçinin açtığı dava sonunda, mahkemece 07.05.1991 tarihli bilirkişi raporuna müsteniden 19.06.1991 tarihinde 122.544.482. liranın, kaza tarihinden itibaren % 30 faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verildiği, oysa ilmi verilere uygun olarak saptanan gerçek zararın sadece 17.994.911.-TL. olduğu örnek hesap yapılarak ortaya konulmaktadır. [21]
31
Diğer bir yazar da bu konuda bizzat yaşadığı bir örnek olayı ortaya koymaktadır: “…. İzlediğim bir davada, bilirkişi tarafından 70.000.000.-TL. zarar hesaplanmıştı. İki tarafın itirazı üzerine dosyanın verildiği bir diğer bilirkişi ise 24.000.000.-TL. zarar hesabı yaptı. Yargıç da hükmünü bu son rapora göre kurdu. Temyizim üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, bilirkişi hesabının yapılma biçimini ve içeriğini belirleyerek mahkeme kararını bozdu. Bozma uyarınca yaptırılan bilirkişi incelemesinde ise bu kez 462.000.000.-TL. zarar hesabı yapıldı. Hesaplar arası fark korkunçtu; 20 kat kadar bir farklılık….”[22]
32
Aynı yazar, yeni yayınlanan eserinin sonuna, farklı yöntemlerle yapılan bilirkişi hesaplamalarını örnek olarak ortaya koymuş ve böylelikle uygulayıcı ve ilgililere çıkan farklı sonuçları matematiksel olarak göstermiştir.
33
Sürekli iş göremezlik tazminatı ve destekten yoksunluk tazminatı şeklinde iki ayrı durum için yapılan bu hesaplamaların özet ve sonuçlarına yer vermeyi, konunun önemi bakımından gerekli görüyoruz:
34
Sürekli İş Göremezlik Tazminatı Yönünden :
(Tüm hesaplamalar aynı kişinin, hesap unsurları değiştirilmeden tazminat alacağı varsayılarak yapılmıştır)
35
Hesap Unsurları :
Kaza Tarihi : 01.09.1995
36
Davacının Yaşı : 28
37
Zarar Süresi : 32 yıl (28 – 60 yaş arası aktif dönemi)
38
Sürekli iş göremezlik oranı : % 43
40
Davalının Kusuru : % 80
41
Kazanç Unsuru : Asgari ücretlerin brüt oranları
42
Sonuçlar :
(1) 1 / Kn Formülüyle Rantın Peşin Değerinin Bulunması Yöntemiyle saptanan maddi tazminat: 11.375.000.000.-TL.
43
(2) Basit Faiz Esaslı İskonto Yöntemiyle (Her yıl için ayrı ayrı % 10 kazanç arttırımı ve % 10 işlemini gerçekleştiren hesaplama yöntemi) saptanan maddi tazminat: 21.009.660.108.-TL.
44
(3) Ortalama Gelir Esaslı Yöntemle Her Yılın Artışlı Gelirinin Ayrı Ayrı İskonto Edilmesi suretiyle saptanan maddi tazminat : 18.494.774.580.-TL.
45
(4) Sabit Rant Formülü (% 10 Arttırım Değerli) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat : 17.792.010.000.-TL.
46
(5) Sabit Rant Formülü (% 5 Arttırım Değerli) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat : 12.562.960.000.-TL. [23]
47
Görüldüğü üzere, yöntemler arasındaki fark on milyar liraya ulaşmaktadır.
48
Destekten Yoksunluk Tazminatı Yönünden :
(Tüm hesaplamalar, desteğin ve destekten yoksun kalanların durumlarında değişiklik yapılmadan ve hesap unsurları değiştirilmeden yapılmıştır.)
49
Hesap Unsurları :
Kaza Tarihi : 01.09.1995
50
Ölenin Destek Süresi : Yaşı 34, Aktif Dönem 26 yıl.
51
Eşin Zarar Süresi : Yaşı 29, Aktif Dönem Zararı 26 yıl.
52
7 Yaşındaki Oğlunun
53
Zarar Süresi : 11 yıl (18 yaşına kadar)
54
9 yaşındaki Kızının
55
Zarar Süresi : 13 yıl (22 yaşına kadar)
56
Paylaşım Oranları : Ölenin yıllık kazançlarının % 70 tutarı üzerinden ilk 11 yıl Eş : 2/4, Çoçuklar :1/4’er , sonraki yıllar Eş : 2/3.
57
Davalının Kusuru : % 80
58
Kazanç Unsuru : Asgari ücretlerin brüt tutarları.
59
Sonuçlar :
(1) I / Kn Formülüyle Rantın Peşin Değerinin Bulunması Yöntemiyle saptanan maddi tazminat:
60
Eş : 6.793.114.000.-TL.
61
Oğul : 1.327.155.000.-TL.
62
Kız : 1.641.651.000.-TL.
63
(2) Basit Faiz Esaslı İskonto Yöntemiyle (Her yıl için ayrı ayrı % 10 kazanç arttırımı ve % 10 iskonto işlemini gerçekleştiren hesaplama yöntemi) saptanan maddi tazminat:
64
Eş : 10.731.268.000.-TL.
65
Oğul : 1.390.867.000.-TL.
66
Kız : 1.773.279.000.-TL.
67
(3) Ortalama Gelir Esaslı Yöntemle Her Yılın Artışlı Gelirinin Ayrı Ayrı İskonto Edilmesi suretiyle saptanan maddi tazminat:
68
Eş : 10.063.432.000.-TL.
69
Oğul : 1.327.155.000.-TL.
70
Kız : 1.729.410.000.-TL.
71
(4) Sabit Rant Formülü ( % 10 Arttırım Değerli ) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat:
72
Eş : 9.152.716.870.-TL.
73
Oğul : 1.263.963.565.-TL.
74
Kız : 1.592.795.025.-TL.
75
(5) Sabit Rant Formülü (% 5 Arttırım Değerli) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat:
76
Eş : 7.113.736.000.-TL.
77
Oğul : 1.284.762.000.-TL.
78
Kız : 1.595.785.000.-TL.[24]
79
Görüldüğü üzere, destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasında da, hesap yöntemleri arasında dört milyara ulaşan (eş yönünden) bir farklılık bulunmaktadır.
80
Peki, hesap yöntemleri arasındaki bu “ uçurum”a neden olan nedir? Bu sorunun cevabı, hesaplama yöntemlerine esas alınan “zarar hesabı unsurları”nın değişken kabullere dayalı olmasından kaynaklanmaktadır.
81
Zarar hesabı, birtakım varsayımlara dayalı ve belli unsurlardan yola çıkılarak yapılmaktadır. Bu meyanda söz konusu unsurları “Dönem esası” (Gerçekleşen dönem – Gelecek dönem), “Olay tarihi” , “Gelir / ücret” (Bu gelirin yıllık miktarı, hesap tarihine kadar gösterdiği artışlar), “Beklenen ömür süresi”, “Farazi emekli ikramiyesi /kıdem tazminatı” , “Yaşlılık dönemi baz gelir miktarı”, “Desteklik süreleri”, “ Destek payları (oranları)”, “Evlenme şansı indirimi”, “Kullanılacak iskonto yöntemi”, “Faizlendirme”, “İş göremezlik oranları ve saptanması” , “Efor kaybı”, “Bakıcı tazminatı”, “Kusur oranı”, “peşin sermaye değeri” vb. şeklinde saymak mümkündür.
82
Kuşkusuz, bu unsurların ne şekilde saptanacağı konusunda uygulamada bir birlik bulunmamaktadır.
83
Bu unsurlar üzerinde satırbaşlarıyla durmayı ve varsa getirilen eleştirileri belirtmekte yarar görüyoruz :
84
Dönem Esası :
İş göremezlik tazminatında ya da destekten yoksun kalma tazminatında zarar hesabı , iki ayrı dönem halinde yapılmakta olup, bu konuda uygulamada bir tereddüt bulunmamaktadır. “Gerçekleşen dönem (fiili çalışma dönemi)” de denilen I. dönemde, olay/ölüm tarihi ile karar tarihi arasındaki sürede zarar somut olarak gerçekleştiğinden ve peşin ödeme söz konusu olmadığından; iskonto yoluyla peşin sermaye değeri belirlemesi yapılmamaktadır.
85
Öğretide, bu dönemde evlenme şansı indirimi uygulanmaması gerektiği, bu devre tazminatının toplamı üzerinden olay tarihinden faiz yürütülmesinin davacının nedensiz zenginleşmesine yol açtığı öne sürülmektedir.[25]
86
“Gelecek dönem” olarak nitelendirilen ve çalışma dönemini kapsayan “aktif dönem” ile emeklilik sürecini kapsayan “yaşlılık dönemi” olmak üzere iki alt başlık altında değerlendirilen ve karar tarihinden sonra gerçekleşen II. dönemde “İskontalandırma” esası genel kabul görmüşse de; buna kimi eleştirilerin de yöneltildiği gözlenmektedir:
87
“….. Zarar gören şahsa hüküm tarihinden sonraki devre için tamamen istisnai durumlar haricinde, genel olarak hüküm tarihindeki yıllık gelir kaybının iradın geri kalan devam süresi (seneler adedi) ile çarpımından elde edilecek meblağın tazminat olarak verilmesi ve bu meblağa hüküm tarihinden itibaren faiz yürütülmesi yerinde ve isabetli olacaktır….. Son enflasyon + refah payı toplamı, müteveffanın hüküm tarihinden sonraki devrede gelirinde ve gelir kaybında müterakki irad olarak dikkate alınmalıdır. Bu şekilde, uzun boylu peşin değer hesapları, gelecekteki enflasyon ve iskonto faiz hadlerinin tahmini vs. gibi meseleler ortadan kalkacak, bilirkişi raporlarının kontrolu son derece basit bir hal alacak, bugün yapılmakta olan çeşitli hesap hatalarına mahal kalmayacak ve belki bilirkişi mütalaasına başvurulmasına ihtiyaç bile hissedilmeyecektir….”[26]
88
Aktif dönem genelde 60 yaşa kadar olan dönemdir. Ancak, iş ve mesleğe göre, iş veya mesleğin görülmesine göre bu yaş sınırı değişebilir. Yargıç tarafından her olayın özgün koşullarına göre, kazalının/ ölenin hangi yaşa kadar fiili çalışma, hangi yaştan sonra yaşlılık dönemi için zarar hesabı yapılması gerektiği belirlenerek görevlendirme yapılması gerektiği ifa edilmektedir. [27] Genel varsayım, kazalının/ölenin 60 yaşına geldiğinde emekli olacağı ve yaşlılık geliri elde etmeye başlayacağıdır. Zarar hesabında bu dönem gelirinden dolayı da doğan zararın hesaplanması gerekir. Yaşlılık gelirinin hesaplanmasında, bağlı olunan bir sosyal güvenlik kurumu varsa onun gelir bağlama ölçütleri dikkate alınmaktadır. Bu gelir, fiili çalışma dönemindeki gelir artışı gibi (%10) artacak bir gelir olacaktır.[28]
89
Ücret / Gelir :
Gerçekleşen dönem hesaplamasının yapılmasında belirgin tek hesap unsuru ücret/gelir’dir. Gelir unsuru, olay tarihi ve hesap tarihi itibariyle ya bellidir ya da saptanabilir mahiyettedir.
90
Gerçekleşen zararın hesabında , olay tarihi ile hüküm tarihi arasında zarara uğrayanın kazançları toplanmakta ve zararın derecesiyle (iş göremezlik halinde) çarpılarak, gerçekleşen zarar bulunmaktadır.[29]
91
Tazminat hesabında gözetilecek ücret (söz konusu olan işçi ise), işçiye ödenen günlük veya aylık çıplak ücrete ek olarak sağlanan, parayla ölçülmesi mümkün bütün ekonomik faydaları (ücret, yiyecek / yemek / yol / yakacak / aile yardımları, ikramiye ve teşvik primleri vb.) kapsar.[30]
92
Ücretin saptanmasının sosyal güvenlik prim ve bordroları ile kanıtlanmasına gerek olup olmadığı konusunda bir birlik olmadığı görülmektedir. Bu konuda AŞÇIOĞLU, “Mahkemeler zaman zaman, mesleki kuruluşlardan kişinin aylık, günlük gelirini sormakta ve bunlara verilen yanıtlar çoğunlukla soyut açıklamaları içerdiği için, değerlendirmede kanıt olarak kabul edilmesi yanlış olmaktadır….”[31] derken; Tural, “…Bir mühendisin veya mesleki ustanın, ustabaşının asgari ücretle çalıştığının yaşamın olağan akışına aykırı olduğu hallerde, bordrodaki imza dikkate alınmadan, gerçek ücret miktarının belirlenerek hesap verisi olarak bilirkişiye verilmesi gerekir….”[32] görüşünü serdetmektedir.
93
Yargıtay’ın İçtihatlarının[33] da bu yönde olduğu görülmektedir.[34]
94
Zarar görenin (kazalının/ölenin) rapor tarihinde bilinen en son gelirinin fiili çalışma dönemince her yıl % 10 artacağı hususu, Yargıtay İçtihatlarıyla benimsenmiş olan bir başka varsayımdır. Bu varsayımın, asgari ücret artışları, memur ve işçilerin yıllık zam oranları ve enflasyon dikkate alındığında, toplumsal gerçeğe uygun düşmediği öne sürüldüğü[35] gibi; bunun hatalı olduğuna ilişkin değerlendirmelerde de bulunulduğu görülmektedir:
95
– “…. Yargıtay, uzun seneler hesaplamada, gelecekteki geliri için %5 artırmayı ve bu oranı peşin sermaye değerinin belirlenmesinde de (iskonto oranında) uygularken, son senelerde her iki oranı da % 10 olarak değiştirmiştir…. El yordamıyla getirilen bu kural, gelir artışında ekonomik olgu ve kavramların araştırılmamasından kaynaklanmaktadır….”[36]
96
– “….. Tatbikatta bilirkişi raporlarında %10 zam ve %10 iskonto sonuç olarak birbirini ifna etmiyor ama, bu yapılan fahiş bir hesap hatasının sonucudur. Bilirkişiler hüküm tarihindeki gelir kaybını her sene % 10 zam yapılması neticesinde meydana gelen müterakki iradı yıllık vasati bulmak suretiyle, yıllık taksit miktarları eşit olan bir irada tahvil ve sonra bunu % 10 iskontoya tabi tutuyorlar ki, kesinlikle yanlıştır ve sigorta matematiğinde böyle bir yöntem yoktur ve müterakki bir iradın nasıl iskonto edilerek peşin değerinin hesaplanacağı matematikten anlayan kişilerce bilinen bir gerçektir….[37]
97
Peşin Değer Hesabı – İskonto – İşleyecek Zarar :
Tazminat alacaklısının hakkı, önceki ekonomik durumunun korunması iken, eğer iratların toplamı kadar bir paranın toptan verilmesi suretiyle, en azından erken ödenen taksitlere düşen bileşik faizler nispetinde, fazla ve haksız bir ödeme yapılmış olacağı gibi, borçlu da hukuken sorumlu olmadığı bu ödemeden dolayı mağdur olacaktır. Bu açıdan bakılınca, iratların sermayeleştirilmesi ya da iratların “peşin ödeme değeri” nin tespiti büyük önem taşır.[38]
98
“İşleyecek zarar”ın hesabında, rapor tarihindeki yıllık gelirin her yıl %10 arttırılarak, kalan faal ömürde kazanılabilecek gelirlerin toplanmasından sonra, elde edilen miktarın bugünkü peşin değerinin %10 iskontoyla hesaplanarak sonuca gidildiğine yukarıda işaret edilmişti.
99
“İşleyecek zarar” hesabında başlıca şu iskonto yöntemlerine işaret edilmektedir:
100
– Ortalamalar sistemi veya ortalama ücret sabit rant sistemi (ki bu sistem de aritmetik ortalama, geometrik ortalama ve harmonik ortalama olarak üç alt başlık altında uygulanmaktadır.)
101
– Progressif rant tekniği[39] (Bu yöntemi Bileşik Faizle Peşin Değer Bulma – I/Kn – Yöntemi olarak niteleyenler de[40] bulunmaktadır.
102 Bu ayırıma ilaveten “Basit Faizle İskonto” yönteminin de uygulanabileceğine işaret eden yazarlar görülmektedir.[41]
103
Adli yargıda peşin değer hesaplama işleminin 1994 yılı başına kadar “ortalama gelir” yöntemiyle yapıldığı, bu tarihten sonra ise progressif rant yöntemine dönüldüğü görülmektedir.[42]
104
Bu yöntemin eleştirilerine gelince:
105
İş hukukunun yetkin ve saygın bir yargıcınca, bu konudaki gelişmeler ve varılan sonuç şu şekilde eleştirilmektedir:
106
“…. Hesap unsuru ömür belirlendikten sonra, diğer unsur kazanç unsuru da zaman zaman değişti. İlk başlarda ar//itmetik dizi ile geleceğin kazancı arttırıldı, ortalama yıllık kazanç belirlendi. %5 iskonto esasına göre sabit taksitli rant formulüyle sermayeleştirildi. Sonra, geleceğin kazancı geometrik ortalama ile hesaplandı; tutarı farazi çalışma süresine bölündü. Bulunan yıllık ortalama kazanç, yukarıdaki rant formülüyle sermayeleştirildi. Geleceğin kazancının tesbitinde geometrik artış oranı % 5 iken % 10’a çıkarıldı. Belirlenen ortalama yıllık kazanç % 5 iskonto emsalini esas alan rant formülüyle sermayeleştirildi, sonra rant formülündeki oran da % 10 alındı. Daha sonra sabit taksitli rant formülü terk edildi. İrat arttırım oranı ve kapital faiz oranı aynı olan progressif rant formülü kabul edildi. Bu yeni sistemde birbirine denk alınınca oranın önemi yok artık. İster 5, ister 10, ister 1000 alınsın, durum değişmez. Zarar, artık son yıllık kazancın bakiye yıl sayısı ile çarpıma eşit olur… Yargının kabul ettiği bugünkü çözümleri ben şahsen benimsemiyorum. İstatistik veriler Türkiye gerçeğini belirleyinceye kadar, ortalama ücret ve sabit rant tekniği ile zarar hesaplanmalı diyorum. Geleceğin kazancı için %2 – 6 arttırım ve faiz fiyatı % 5 olan sabit rant formülüyle de sermayeleştirmeyi geçici bir devre için uygun görüyorum. Esas itibariyle bugünkü sistemden vazgeçilip, sigorta matematiği ile bakiye ömür ve çalışma süresi belirlenmelidir…” [43]
107
Aşçıoğlu ise peşin ödeme değerinin belirlenmesinde ulusal gelişme hızının (%5) esas alınması gerektiğini; II. Dönem zararlarının tespitinde peşin sermaye değeri belirlenirken, her dönemin gelirinin peşin sermaye değerinin ayrı ayrı saptanması gerektiğini ileri sürmektedir.[44]
108
Bu konuda son olarak Çağa, SSK.’nın % 5 faizli komütasyon cetvellerini uyguladığını, halbuki Yargıtay’ın peşin değer hesaplarında % 10 iskonto uygulamakta olduğunu, arada önemli bir fark olduğunu, böylelikle SSK.’nın işçiye hak ettiğinden fazla ödeme yapmış olduğunu ifade etmektedir.[45]
109
Görüldüğü üzere, sorun henüz güncelliğini ve karmaşıklığını korumaktadır.
110
Beklenen Ömür Süresi (PMF Yaşam Tabloları) :
Bugün zarar hesabında, uygulamada herkesce 1931 tarihli yaşam (PMF) tablolarına başvurulmaktadır. Ne var ki, PMF’nin Türkiye gerçeklerine uygun olmadığı, bu nedenle ülke gerçeklerine uygun bir çalışma tablosunun yapılması gerektiği[46]; keza Devlet İstatistik Enstitüsünce hazırlanan Yaşam Tablosunun kullanılması yolunda Yargıtay’ın çaba sarfetmesinde yarar bulunduğu[47] yolunda eleştirilerin varlığı bir gerçektir.
111
“Beklenen ömrün” olay tarihi esas alınarak değil, rapor tarihi (hesap tarihi) esas alınarak saptanması gerektiği ileri sürülmektedir.[48]
112
Zararın Başlangıç Tarihi – Faiz :
Zararın başlangıç tarihi ve faiz konularında da gerek öğretide, gerek uygulamada bir birlik olmadığı görülmektedir. Saptadığımız şu iki görüşe işaret etmek istiyoruz:
113
– “ …. Hem gerçekleşen zarar için hem de işleyecek zarar için bilirkişi raporu tarihindeki gelir esas alınmalı ve faizin başlangıcı rapor tarihi olmalıdır….”[49]
114
– “…. Yapılan hesaplarda zararın başlangıç tarihi, bilirkişilerin büyük çoğunluğunca ‘malülüyete giriş tarihi’ olarak kabul edilerek hesaplama yapılır. Oysa temel zarar “can zararı”dır. Can ise olay anı ile yitikdir. Keza, faize başlangıç tarihi de olay tarihidir. Öyleyse zarar başlangıç tarihi de olay tarihi olmalıdır….”[50]
115
Emekli İkramiyesi – Kıdem Tazminatı :
Uygulamada, tazminatın saptanmasında bilirkişilerce zararın hesabında çoğu kez dikkate alınmayan bir diğer hesap unsuru, II. dönemde (aktif dönem sonunda) zarar görenin alacağı farazi emekli ikramiyesi / kıdem tazminatı zararıdır.[51] Bu unsurun dikkate alınıp alınmaması, tazminat hesaplarında büyük oynamalara yol açabilecektir.
116
Destekten Yoksun Kalma – Destek Süresi – Destek Payları (Oranları)
Destekten yoksun kalma tazminatının hesabında, hak sahibi olanların, örneğin eş ve çocukların destek sürelerinin saptanmasında, genellikle “eş” bakımından bir sorun görülmemektedir. Çoçuklar bakımından ise Yargıtay’ın kimi içtihatlarında kız – erkek ayırımı yapıldığı, erkek çocuklar yönünden destek yardımının 18 yaşla sınırlandığı, evli olmayan kız çocuklarının köyde yaşıyorsa 18, kentte yaşıyorsa 22 yaşında bu desteklik süresinin son bulacağının belirtildiği ve bilirkişilerin çoğunca bu hususa uygun hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.[52]
117
Bu uygulamaya getirilen bir eleştiride, çocuğun destek süresinin saptanmasında kız – erkek ayırımı yapılmasının doğru olmadığı, bu desteklik sürelerinin toplumsal yaşama alışkanlıklarına, desteğin sosyal ve ekonomik çevresi etkenlerine göre yargıç tarafından belirlenmesi gerektiği öne sürülmektedir. [53] AYİM. uygulamasında bu süre, öğrenim gören çocuklar yönünden 25 yaşına kadardır.[54]
118
Ana – babaya desteklik süresi yönünden ne öğretide ne de içtihatlarda bir açıklığa rastlıyamadık. AYİM. uygulamasında ise desteğin anne ve babaya olan yardımının, onların yaşamları boyunca süreceği prensip olarak kabul edilmektedir[55].
119
Aşçıoğlu, bu konuda bir uygulama hatası olarak gördüğü şu hususa işaret etmektedir:
120
“…. İkinci dönemde, eş ile çocuğun destek tazminatı alacaklısı olarak birleşmesi durumunda ortalama gelir, çocuğun destek süresine (örneğin 5 yıl) göre değil, eşin destek süresine göre (örneğin 20 yıl) belirlenmekte ve çocuğun destek tazminatının hesabında kendi zarar ( istek) süresi dışında olan gelir artışlarından da yararlanmaktadır. Bu, hatalı bir uygulamadır….”[56]
121
Destek paylarının (oranlarının) saptanmasına gelince:
122
Ölenin destek isteyenlere verebileceği destek payları, tamamen “varsayıma” dayalı bir hesap unsurunu teşkil etmektedir. Uygulamada hemen hemen her bilirkişice bu konuda farklı bir oran saptandığına işaret edilmektedir. [57]
123
Konuya ilişkin iki saptamaya temas edelim:
124
– “…. Bu paylaştırma tatbikatta üç şekilde yapılmakta olup, Yargıtay istisnai durumlar haricinde her paylaştırma şeklini kabul etmektedir. Ancak, üç paylaştırma şeklide temelde ayrı olup, tazminatların farklı çıkmasına sebebiyet vermektedir. Belirtilen bu paylaştırma bazı hesap raporlarında, hak sahiplerinin miras hisseleri göz önünde bulundurularak yapılmakta, bazı bilirkişiler tarafından ise 506 Sayılı Kanunun 23 ncü maddesinin getirdiği esası benimseyerek, yıllık kazancın % 30’unu işçiye kendi ihtiyaçları için ayırdıktan sonra, kalan % 70’in %50’sini eşe, % 25’ini çocuklara, %25’nide anne ve babaya ayırmaktadırlar. Paylaştırmada kullanılan üçüncü şekil ise işçinin kazancı 100 pay kabul edilerek, bunun 30 payının kazanç sahibine, kalan 70 payın 40 payını eşe, bakiye 30 payının ise çocuklara, anne ve baba arasında paylaştırılması şeklinde…..”[58]
125
-“…. bir genelleme yapıldığında üç biçimde destek dağıtımı varsayımları olduğu görülmektedir:
126
*Kazalının gelirinin belli bir oranını kendisine ayırarak, diğer kısmını da eşi ile çocuklarına (ve varsa ana/babasına) değişken oranlarda dağıtım.
127
* Kazalının gelirinin % 30’unu kendisine ayırarak, geriye kalan % 70’ini de eşine 2, çocuklarına ise 1’er pay olarak dağıtan anlayış (İstanbul bilirkişileri yöntemi)
128
* Kazalının gelirinin tamamı esas alınarak, bunu kazalı ve eşine 2’şer, çocuklarına ise 1’er pay olarak dağıtan anlayış. (Ankara ve İzmir bilirkişileri yöntemi)”[59].
129
İşte bu değişken ve farklı tazminatlara hükmedilmesi sonucunu doğuran destek payları (oranları) sistemi, beraberinde şiddetli eleştiriyi de getirmiştir:
130
“…. Destek oranlarının somutlaştırılması işlemi bilirkişiler tarafından el yordamı ile yapılmakta ve zaman zaman SSK. ve Emekli Sandığınca belirlenen oranların uygulanması yeğlenmektedir. Oysa, Devlet İstatistik Enstitüsünün hazırladığı Hane Halkı Gelir ve Tüketim Anketi sonuçlarından yararlanarak somutlaştırma yapılması daha sağlıklı olacaktır….”[60]
131
Adli ve idari yargıda mevcut bu karmaşanın tam aksine, desteğin yardım görenlere ayıracağı paylar konusunda AYİM.’nin kabul ettiği ilke ve oranlar, bir tablo halinde uzun yıllar önce saptanmış ve bilirkişilere direktif olarak verilmiştir. Türk Tazminat Hukuku uygulamasında bir başka örneği olmadığını sandığımız bu tabloda destek payları belirlenirken; ölenin evli/bekar oluşu, desteğin anne ve babasının başka erkek evlatlarının olup olmaması, ana-babasının az da olsa geliri olup olmaması, desteğin geride bıraktığı çocuğunun bulunup bulunmaması gibi kriterler dikkate alınmıştır.[61]
132
Bakıcı (Yardımcı Kişi) Tazminatı:
Bu hesap unsuru da bir gerçek “zarar” kalemi teşkil etmektedir. Mevzuatta 506 sayılı Kanunun 20/4 ncü maddesinde ve SSK. Sağlık İşlemleri Tüzüğünün 11 nci maddesinde, sigortalının başka birinin yardımına muhtaç durumda sayılacağı haller sayılmış ve bu durumlarda sigortalıya bağlanan aylığın %50 arttırılarak ödeneceği hüküm altına alınmıştır. [62]
133
Bir AYİM kararında “bakıcı ücreti”nin hukuki mahiyeti şu şekilde açıklanmıştır:
134
“…bakıcı ücreti, maddi zarar kavramına dahil, kişinin yaşamını devam ettirebilmesi için üçüncü bir kişinin yardımına, bakımına duyduğu gereksinmeden ötürü sağlanan desteğe karşılık ödenen parasal gideri ifade eden bir kavramdır. Bu bağlamda, üçüncü kişinin sağladığı yardımın ücreti olarak, bakıcıya gereksinme duyanın mal varlığından çıkan bir değer ve haliyle bir zarar olduğuna göre, maddi zarar bünyesinde diğer kalemlerle birlikte ele alınıp, kül olarak bilirkişice hesap edilmesi gerekir…”[63]
135
Bu kalem nedeniyle zarar hesabının, uygulamada bilirkişilerce farklı şekillerde ele alınıp, sonuca gidildiği görülmektedir. Bu konuda belirlenen başlıca örnekler şu şekildedir:
136
Zarar görenin hesaplanan zararının 1/3’ünün bakıcı tazminatı olarak saptanması,
Asgari ücretin net miktarı kadar bir tutarın, hesaplanan zarar hesapları toplamına alınması,
Asgari ücretin brüt miktarı kadar bir tutarın, hesaplanan zarar hesapları toplamına alınması.[64]
AYİM uygulamasında ise, asgari ücretin net miktarı kadar bir tutar dikkate alınmakla beraber; 1995 yılı başından itibaren davacıların sakatlıklarının özelliğine göre 1/4, 2/4, 3/4 ya da 4/4 (tam) oranlarında asgari ücret tutarı bakıcı ücretine (tazminatına) hükmedilmektedir.[65]
137
Bu başlık altında getirilen yerinde bir öneriye de işaret etmekte yarar görülmektedir:
138
“…kazalının yaşamını sürdürmesi hangi niteliklere sahip bir kişinin yardımına bağlı görülüyor ise, “zarar baz”, buna göre saptanmalıdır. Örneğin, yaşamını sürdürebilmesi bir hemşirenin gözetiminde mümkün olabilecek kazalı için, bir hemşireye ödenmesi gerekecek para, zarar miktarı olarak hesaplanmalıdır. Yaşamın sürdürülmesi aile bireylerinin özel nitelikli destekleri ya da vasıfsız bir kişinin yardımı ile sürdürülebilir nitelikte ise, bu zarar asgari ücretin brüt miktarı üzerinden hesaplanmalıdır. Çünkü, bu yardımcı kişiye sigorta yapılacağı ve ödenecek ücretler nedeni ile gelir vergisi kesintisi yapılarak ilgili kurumlara yatırılacağı varsayımı, hukuki olmanın zorunlu sonucudur…”[66]
139
Malülüyet Derecesi (İşgöremezlik Oranı) – Efor Kaybı Tazminatı:
Malülüyet derecesinin (işgöremezlik oranının) tek başına bir zarar kalemi olmayıp, denkleştirmede dikkate alınması gerektiği bilinmektedir. Uygulamada SSK.Sağlık İşlemleri Tüzüğüne ek cetvellerde belirtilen bu derece /oranların, “Efor Kaybı” yönünden de dikkate alınacağı tabiidir.
140
Bilindiği üzere, beden gücü kaybına rağmen kişinin gelirinde bir eksilme olmaması halinde dahi, beden gücü kaybına uğrayan kişinin, aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yapabileceği olgusu, bu fazladan sarfedilen gücün tazmini gerektiği sonucunu doğurmuş ve bu “efor tazminatı” olarak adlandırılmıştır.[67]
141
AYİM’de son yıllarda gerek subay/astsubaylar yönünden, gerekse de yedek subay/erat yönünden yaygın bir “efor tazminatı” uygulaması görülmektedir. Bu konudaki çarpıcı örnekler şunlardır:
142
– “…Bölücü örgüt mensuplarıyla girişilen silahlı bir çatışmada yaralanan ve tedavisi sonunda ‘komando olamaz, sınıfı görevini yapar’ kararı verilen davacı subayın, uğradığı %23 oranındaki vücut fonksiyon kaybı nedeniyle müstehak olduğu efor tazminatının ödenmesi gerekir…”[68]
143
– “…Geçirdiği helikopter kazasına bağlı olarak yaralanan ve tedavisi sonunda sınıfı görevini yapar raporu verilen davacı astsubayın, olaydan önce almakta olduğu aylık ile olaydan sonra almaya devam edeceği aylık yönünden bir noksanlık yoksa da, sağlık kurulu raporuna göre uğradığı %30 fonksiyon kaybına göre, aynı işi sakatlanmasından önceki durumuna göre daha fakla bir eforla sarfıyla yapacağı gerçeğinden hareketle, bu kaybı gidermek üzere maddi tazminata müstehak olduğu kuşkusuzdur…” [69]
144
– “…Görevli bulunduğu helikopterle personel indirirken teröristlerce açılan ateş sonucu yaralanan, tedavisi sonucu sınıfı görevini yapar raporu verilmekle beraber, %5 vücut fonksiyon kaybına uğradığı belirlenen davacı astsubayın, aynı işi sakatlanmasından önceki duruma ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yapacağından hareketle, tespit edilen bu efor kaybı karşılığı efor kaybı tazminatının verilmesi gerekir…”[70]
145
– “…Davacının vatani görevini yaptığı sırada emredilen bir görev esnasında parmağının ezilerek kesilmesi neticesinde yedek askerlik görevini yapar kararı almakla birlikte, geçirdiği yaralanma sonucu vücut fonksiyonunda meydana gelen kaybın, efor tazminatı yoluyla giderilmesi gerekir…”[71]
146
Nihayet son iki kararda da, yedek subaylık hizmetleri öncesi komiser muavini ve öğretmen olarak görev yapmakta olan iki davacının, önceki işlerine dönmelerine engel teşkil etmeyecek, ancak vücut fonksiyon kaybına yol açacak şekilde sakatlanmaları karşısında; her ikisine de efor tazminatına hükmedilmiştir.[72]
147
Danıştay uygulamasının ise aksi yönde olduğu gözlenmektedir:[73]
148
“…Dava, davacının geçirdiği iş kazası sonucu sağ kolunu kaybetmesi ile %52 oranında sakat kaldığından bahisle uğradığı maddi ve manevi zararın yasal faizi ile tazmini istemi ile açılmıştır. İdare Mahkemesince, davacının yaptığı görevin bünyesinde risk taşıması ve olayın meydana gelmesinde davacının ağır kusurunun bulunmaması nedeniyle maddi tazminata hükmedilmiştir. Dava konusu olayda ise davacının sağ kolunun sakat kalması nedeni ile uğradığı zararın tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, davacının olay sonrası aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği ve maaşında bir kesinti ve azalmanın olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca dava dosyasının incelenmesinde, uğranılan sakatlık nedeniyle davacının sakatlık indiriminden yararlandığı tespit edilmiştir. Bu durumda yukarıda belirtilen ve ortada kesin, oluşmuş ve gerçek bir zarar bulunmadığı hususu dikkate alınmadan maddi tazminat isteminin kabulü yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır…”[74]
149
Yukarıda ana başlıklar altında açıklanmaya çalışılan “zarar hesabı unsurları”nın uygulamada birlik değil, çokluk olgusuna yol açtığı ve henüz sorunun çözüm aşamasından çok uzak olduğu açıkça gözlenmektedir. Nitekim bu karmaşa ve çokluk olgusu, öğretide Aşçıoğlu tarafından da farklı bir cephesiyle eleştirilmiştir:
150
“…Cismani zarar ve ölüm nedeni ile açılan tazminat davalarında bugünkü yöntemle yargılamasına devam edildiği takdirde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesinde kabul edilen ‘Adil Yargılanma Hakkı’ gerçekleşmediği iddiasına dayanılarak, sorunu İnsan Hakları Mahkemesi önüne getirme ve sonuç alma olanağı vardır. Başkaları zorlamadan, doğru olanı, çağdaş olanı araştırıp uygulayalım…”[75]
151
“Başkaları” (!) zorlamadan, doğru ve çağdaş olan hesap yöntemleri nasıl uygulanacak, uygulamada birlik nasıl sağlanacaktır? Tazminatla meşgul olan adli, idari ve askeri idari yargı kolları arasındaki bu konuya ilişkin aykırılık ve benzemezlik nasıl halledilecektir. Yargıtay’ın kendi Daireleri arasındaki içtihat farklılıkları nasıl giderilecektir? Yüzlerce adliye mahkemelerinin belki binlerce bilirkişisi arasındaki yöntem farklılıklarına nasıl çözüm bulunacaktır?
152
İşte bu sorulara bir cevap alınabilmesi bakımından, tazminat hukuku ile yakından ilgili iki avukat tarafından Yargıtay’a “İçtihadı Birleştirme” başvurusu yapıldığı görülmektedir. Bu başvurulardan ilkinde talep, “Bedeni bütünlüğün bozulması veya ölüm hallerinde hüküm altına alınan tazminatların niteliği, belirleme-takdir biçimi ve bunlara yürütülecek faizin başlangıç tarihi bakımından aynı biçim, kapsam ve içerikte hukuka uygun niteleme yapılarak, içtihat aykırılığının giderilmesi dileği…”[76] olarak ifade edilmiş; ikincisinde talep, “Destekten yoksun kalma ve iş göremezlik tazminatlarına yürütülecek faizin başlangıç tarihleri sorununda oluşan içtihat farklılığının, içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istemi…”[77] olarak belirtilmiştir.
153
Bu başvurulardan her ikisi de işlem görmemiş; ancak ikincisinin konusu 9.Hukuk Dairesinin faiz konusundaki içtihadından dönmesiyle, bir bakıma çözüme kavuşmuştur.
154
Yargıtay’ın tazminat hesabı ile meşgul olan görevli Daireleri arasında bile hesap ve yöntem birliği farklılıkları giderilmeden, tüm ülke çapında (en azından adli yargıda) bir birliği sağlamak, bugünün koşullarında neredeyse “imkansız” görünmektedir. Bu birliğin yolu içtihat istikrarından, gerekiyorsa içtihat birliğinden (içtihadı birleştirmeden) geçmektedir. Ama bu pek zor ve zahmetli iş nasıl ve ne şekilde sağlanacaktır? İşte bu soruya verilecek cevap, kanımca netleşmiş değil.
155
IV. ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNİN ZARAR HESABI YÖNTEMİNE İLİŞKİN KISA HATIRLATMA VE NOTLAR
AYİM’nin tazminatın hesaplanmasında gözettiği unsurlar ve bu meyanda zarar/yarar hesapları ile denkleştirme kriter ve sırasına ilişkin kapsamlı açıklama ve ekler (tablo ve cetveller) dört yıl önceki bildirimizde yer aldığından[78]; burada yeniden tekrar edilmeyecektir. Burada, aradan geçen dört yıl süresince varsa farklılıklar ve değişik uygulamalar, kısa notlar şeklinde belirtilecektir.
156
İşte bu konudaki hatırlatma ve kısa notlar:
157
– Efor kaybı ya da iş göremezlik tazminatı yönünden, eğer davacı arızası SSK. Sağlık İşlemleri Tüzüğüne ekli cetvellerde yer almıyorsa, sağlık kurulu raporunda belirlenen orana itibar edilmektedir.[79]
158
– Askere gelmeden önce yurtdışında çalıştığı saptanan ve salt askerlik nedeniyle yurda dönen davacının bu hizmeti sırasında sakatlanması nedeniyle zarar hesabı; aldığı yurtdışı aylıkları gözetilerek yapılmaktadır.[80]
159
– 25.8.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla Sosyal Güvenlik mevzuatında yapılan değişiklikten (emeklilikte yaş sınırı uygulaması) sonra, erkeklerde 60 yaştan önce emeklilik imkanının olmamasına karşın (subaylar için kadrosuzluk, astsubay ve uzman jandarmalar için 55 ve 56 olan yaş hadleri hariç) 3269 sayılı Kanunda henüz bu yönde değişiklik yapılmaması karşısında; uzman erbaşların 45 yaşında emekli olacakları varsayılarak, zarar hesabı buna göre yapılmaktadır.[81]
160
– Evlatlık verilen desteğin (somut olayda vurularak ölen astsubay) evlat edinen anne-babaya tam olarak destek olacağı kabul edilmiş ve destek payları bu kabul doğrultusunda paylaştırılarak, zarar hesabı saptanmıştır.[82]
161
– Gaip düşen (terörist baskını sırasında akibeti meçhul kalan) erin, Medeni Kanunun 30 ve 31 nci maddeleri uyarınca “ölüm karinesi” ya da “gaipliğine” karar verilinceye kadar sanki hayatta imiş gibi, tam yargı davasına esas eylemin vuku bulduğu tarih ve buna dayalı mecburi idari başvuru ya da dava açma sürelerinin işlemeyeceği belirtilerek; gaiplik kararından çok önceki “farazi terhis tarihi” esas alınıp, zarar hesabı yapılmıştır.[83]
162
– Subay/Astsubay ve Uzman Jandarmalar için iş göremezlik tazminatı yönünden öngörülen bir yarar kalemi olan “farazi asgari ücret gelirleri” uygulaması[84] devam etmekte olup; adli yargı uygulamasında farazi emeklilik gelirlerinin yanı sıra ayrıca bu şekilde ek bir yarar hesabı yapılmamaktadır.
163
– Sakatlığı nedeniyle sınıf değiştirerek göreve devam etme imkanı varken, isteği üzerine malülen emekliye sevkedilen subay/astsubayların uğradığı zararın kendi davranışından kaynaklandığı ve ekonomik geleceğinin sarsılmasına davacıların bu davranışının yol açtığı, bu nedenle de maddi tazminat isteminin haksız olduğu yolundaki eski içtihattan dönülmüş; uçuş nedeniyle kulaklarından arızalanan ve isteği üzerine emekliye ayrılan pilot subayın, “uçucu personel olarak ömür boyu elde edeceği gelirler ile sınıf değişikliği durumunda yer hizmetindeki personel olarak ömür boyu elde edeceği gelirler arasındaki farkın peşin değerli tutarından ibaret olan” maddi zararının[85] tazmini yoluna gidilmiştir.[86]
164
– Denkleştirmede Borçlar Kanununun 43 ncü maddesinin idari yargıda yansıması olan “Hakkaniyet indirimi”ne seyrek olarak gidilmiştir. Bu meyanda son örnekler; el bombası patlaması sonucu sakatlanan bir astsubayın 30,9 milyar olan tazminat hak edişinin 20 milyar liraya[87], namluda sıkışan havan mermisinin patlaması sonucu sakatlanan bir astsubayın 44,6 milyar olan tazminat hak edişinin 30 milyar liraya indirilmesinden ibaret bulunmaktadır.[88]
165
– Yasal faiz oranlarında önce Bakanlar Kurulu kararı ile yapılan düzenleme %50 akabinde de 15.12.1999 tarih ve 4489 sayılı Kanunla yapılan yeni yasal düzenleme sonucu saptanan faiz oranlarının (%60), tazminat hesaplamalarında bilirkişice dikkate alınması direktifi verilmiş ve bilirkişi hesapları bu son duruma göre yapılmaya başlanmıştır
166
SONUÇ:
Zarar hesabının unsurlarında ve uygulama şeklinde, keza hesaplama yöntemlerinde bir birlik olmayışı, beraberinde kimi kez aynı tür olayda arada milyarlara varan farklı sonuçlara (tazminatlara) varılması olgusunu getirmekte; bu da hem adalet duygularını incitmekte hem de tazminatın sınırlandırılması düşünce ve eğilimini çağrıştırmaktadır.
167
Bu “çokluk”, “farklılık” ve “karmaşa”nın hem aynı yargı kolunda (örneğin adli yargıda), hem de farklı yargı kollarında (idari yargıda, askeri idari yargıda) bir “birlik” ve “düzen”e kavuşturulması için üretilebilecek yegane çözüm yolu eleştirisel aklın ışığında yetkili Yüksek Yargı Organlarınca üretilecek “ilke içtihatları”dır.
168
Dört yıl önceki tebliğde belirtilen sonuç, bugün için de geçerlidir: AYİM uygulaması-eleştirilebilir ve haklı görülebilir kimi eksikliklerine karşın- diğer yargı kollarında bir model olarak ele alınıp irdelenebilir ve geliştirilebilir.
169
——————————————————————————–
[*] 11-13 mayıs 2000 tarihinde Galatasaray Üniversitesi ile İstanbul Barosunca Müştereken düzenlenen “Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Sorunlar ve Çözüm Önerileri” konulu sempozyumda, panelde sunulan metindir.
[*] Dz. Hakim Albay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üyesi.
1 Serdar ÖZGÜLDÜR, “İdare Hukukunda Tazminat Hesabının Unsurları ve Hesaplama Yöntemi : AYİM. Uygulaması”, İş Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 1996 yılı Toplantısı : Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat , Galatasaray Üniversitesi Yayını, İstanbul 1996, S.128 –182.
[2] İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, İstanbul 1995, s.447, Dipnot :873.
[3] Yüksel ESİN, Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, II. Kitap, Ankara 1976, s.441.
[4] Mustafa Reşit KARAHASAN, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.I, İstanbul 1989, s.79.
[5] AYİM. 3.D. 22.05.1979; E.1979/218, K.1979/252.
[6] Hüseyin HATEMİ, “Ölüm ve Beden Bütünlüğü Alanında Giderim”, Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1993, s.4.
Yazar, bu görüşünü açıkladıktan sonra, ölüm zararlarında maddi ve manevi giderim olarak mirasçılara ödenecek toplam tutarın, kural olarak ve herkese eşit biçimde 1000 Cumhuriyet altını olması gerektiği; cismani zararlarda ise sakatlığın derecesine göre 1000 altının 1/10”u ile 6/10’u arasında hükmedilmesi gerektiğini önermektedir.
[7] Turabi Tural, Tazminat ve Hesaplanması, Ankara 2000, s.5 – 11
[8] Ahmet İyimaya, “İnsan Zararları Konusunda Belirtmekte Olan Bazı Yeni Eğilimlerin Analizi”, Sorumluluk Ve Tazminat Hukuku Sorunları, C.II, Ankara 1995, s.3 – 4.
[9] Özgüldür, s.146 -149.
[10] Teoman Ozanoğlu, Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara 1993, Tartışmalar, s. 13 -14.
[11] Çetin Asçıoğlu, “Tazminat Hesabında Yöntem Sorunu”, Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara 1993, s.62, 71 ve 77.
[12] Necip Kocayusufpaşaoğlu, “Genel Rapor”, Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara 1993, s.184.
[13] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.21.
[14] Turabi Tural, “ Tazminat Hesapları”, Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara 1993, s.209
[15] Mustafa Kılıçoğlu, “Cismani Zararlarda Tazminat Hesaplamalarına ilişkin Sorunlar Ve Çözüm Yolları“ , Yargıtay Dergisi, C.25, S.4, Ankara, Ekim 1999, s.609.
[16] Bu konuda daha kapsamlı bilgi için bkz. Özgüldür, s.147 –148.
[17] AYİM. 2.D.nin 02.02.2000 tarih ve E.1999/236, K.2000/58 sayılı kararı.(Aynı yönde AYİM.2.D. 05.01.2000; E.1999/139, K: 2000/7)
[18] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.22.
[19] AYİM. 2.D.nin 27.05.1998 tarih ve E.1997/731, K.1998/432 sayılı kararı.
[20] Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara, 10 –11 Aralık.
[21] Tahir Çağa- Ahmet Gökçen – Tevfik Güran, “Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Ödenecek Tazminatın Hesabına Dair” , Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edlmesi Sempozyumu, Ankara 1993, s.33 –36.
[22] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.5.
[23] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması , s.113 –122.
[24] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.123 –134,
[25] Aşçıoğlu , s.75.
[26] Çağa – Gökçen – Güran, s.31 –32.
[27] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s. 23.
[28] Tural, s.24.
[29] Kılıçoğlu, s.616.
[30] Tural, s.26.
[31] Aşçıoğlu, s.65.
[32] Tural, s.26.
[33] Tural, s.32 –33’te belirtilen Yrg. 21.HD. İçtihatları.
[34] AYİM. uygulaması Aşçıoğlu’nun görüşü doğrultusunda olup, bordro dışında başkaca kanıta itibar edilmemektedir.
[35] Tural, s. 41.
[36] Aşçıoğlu, s.68.
[37] Tahir Çağa, Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Tartışmalar, s.53.
[38] Sema Güleç – Uçakhan, Maddi Tazminat Esasları Ve Hesaplanması, Ankara 1995, s. 638.
[39] Kılıçoğlu, s.623. Yazar, bugün bütün dünyada peşin değer hesabının progressif rant tekniği ile yapıldığını işaret etmektedir.
[40] Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s. 45.
[41] Tural, s. 48.
[42] Tural, s. 45.
[43] Hakkı Aktaş, “Genel Değerlendirme”, İş Hukukuna İlişkin Sorunlar Ve Çözüm Önerileri 1996 yılı Toplantısı: Destekten Yoksunluk Ve Cismani Zararlarda Sorumluluk Ve Tazminat, İstanbul 1996, s.361 –362.
[44] Aºçıoğlu, s.69 ve 76.
[45] Tahir Çağa, Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Tartışmalar, s.53.
[46] Aktaº, s.67.
[47] Aşçıoğlu, s. 67
[48] Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.40.
[49] Kılıçoğlu, s. 628.
[50] Tural, s. 33.
[51] Tural, s. 57.
[52] Argun Bozkurt, “İş Kazası Nedeniyle Açılan Tazminat Davalarında Hesaplama Ve Bazı Tablolar”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı:1995/2, s.51.
[53] Tural, s.78.
[54] Özgüldür, s.155.
[55] Özgüldür, s.155.
[56] Aşçıoğlu, s.76.
[57] Tural, s.77.
[58] S.Kaya Sepici, “Maddi Tazminat Hesabı Unsurları Tazminatın Hesaplanması”, İstanbul Barosu Dergisi, C.61, Sayı:4-5-6, İstanbul 1987, s.270.
[59] Tural, s.77.
[60] Aşçıoğlu, s.72.
[61] Bu konuda kapsamlı bilgi için bkz.Özgüldür, s.153-154, 171-176.
[62] Tural, s.54.
[63] AYİM.2.D.nin 27.5.1998 tarih ve E.1997/731, K.1998/432 sayılı kararı.
[64] Tural, s.55.
[65] AYİM. 2.D.’nin 24.11.1999 tarih ve E. 1998/942, K. 1999/710 sayılı kararı.
[66] Tural, s.57.
[67] Yargıtay 4.HD.19.4.1982 tarih ve E.1982/3059, K.1982/3938 sayılı kararı.
[68] AYİM.2.D.nin 24.12.1997 tarih ve E.1996/465, K.1997/1064 sayılı kararı; AYİM Dergisi, S.12, Ankara 1998, s.950.
[69] AYİM.2.D.nin 14.5.1997 tarih ve E.1996/563, K.1997/458 sayılı kararı; AYİM Dergisi, Sayı:12, Ankara 1998, s.953.
[70] AYİM.2.D.nin 6.5.1998 tarih ve E.1997/927, K.1998/437 sayılı kararı; AYİM Dergisi, Sayı:13, Ankara 2000, s.783.
[71] AYİM.2.D.nin 17.6.1998 tarih ve E.1997/54, K.1998/495 sayılı kararı; AYİM Dergisi, Sayı:143, Ankara 2000, s.786.
[72] AYİM.2.D.nin 15.9.1999 tarih ve E.1998/709, K.1999/551; 10.3.1999 tarih ve E.1998/678, K.1999/168 sayılı kararları.
[73] Danıştay 10.D.nin 9.12.1998 tarih ve E.1997/6231, K.1998/6547 sayılı kararı.
[74] Zikreden ve eleºtiren Tural, s.17-18.
[75] Aşçıoğlu, s.78.
[76] Av.Turabi Tural’ın 9.9.1994 tarihli İçtihadı Birleştirme talebi.
[77] Av.Ahmet İyimaya’nın 1995 yılı başlarında yaptığı İçtihadı Birleştirme talebi.
[78] Bkz.Özgüldür, s.128-182.
[79] AYİM.2.D.nin 9.4.1999 tarih ve E.1998/552, K.1999/358 sayılı kararı.
[80] AYİM.2.D.nin 16.9.1998 tarih ve E.1996/176, K.1998/605 sayılı kararı.
[81] AYİM.2.D.nin 5.4.2000 tarih ve E.1999/152, K.2000/201 sayılı kararı.
[82] AYİM.2.D.nin 5.1.2000 tarih ve E.1999/139, K.2000/7 sayılı kararı.
[83] AYİM.2.D.nin 12.11.1997 tarih ve E.1995/868, K.1997/868 sayılı kararı.
[84] Bu konudaki açıklama için bkz.Özgüldür, s.163.
[85] Bilirkişi raporu uyarınca ve davacının istemi bağlı kalınarak OTUZ MİLYAR LİRA maddi tazminata hükmedilmiştir.
[86] AYİM.2.D.nin 3.3.2000 tarih ve E.1999/23, K.2000/135 sayılı kararı.
[87] AYİM.2.D.nin 24.3.1999 tarih ve E.1998/770, K.1999/246 sayılı kararı.
[88] AYİM.2.D.nin 29.9.1999 tarih ve E.1998/377, K.1999/691 sayılı kararı.