T.C.
ŞANLIURFA
2. İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/1308

A R A K A R A R I
(İVEDİ VE SÜRELİDİR)

Davacı F. B. vekili AV. SELİM HARTAVİ tarafından, davacının 667 sayılı KHK ile kapatılan Şanlıurfa U. Tıp Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinde işçi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesinin haksız bir şekilde feshedildiği, 670 sayılı KHK’nin 5. maddesi uyarınca işçilik alacaklarının ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun idarece reddedilmesi üzerine açılan davada Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesi’nin 29/12/2020 tarih ve E: 2020/213, K: 2020/1238 sayılı kararıyla “işlemin iptaline, alacak talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına” karar verildiği, bunun üzerine yargı kararının yerine getirilmesi istemiyle yapılan başvurunun da Şanlıurfa Valiliği Defterdarlık KHK İşlemleri İl Bürosunun 18/05/2021 tarih ve E-60726547-659-313835 sayılı işlemiyle reddedildiğinden bahisle, anılan ret işleminin iptali ile 675 sayılı KHK’nin 5. maddesi kapsamında işçilik alacakları için şimdilik 9.000,00-TL maddi tazminatın, kıdem ve ihbar tazminatı için iş akdinin feshi tarihinden, diğer alacaklar için ihtar tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle ŞANLIURFA VALİLİĞİ’ne karşı açılan davada, dosya incelenerek işin gereği düşünüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinde; “Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir.” hükmü düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden;

Davalı idareden :
1-Kapatılan şirketin Hazineye devredilen Şanlıurfa İli, Haliliye İlçesi, Sırrın Mahallesi, 3927 ada 1 parsel, 2372 ada 2 parsel ve 610 parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtlarında devirden önce ipotek (rehin) tesislerinin bulunduğu görülmekle;

Söz konusu taşınmazlarda devirden önce tesis edilmiş olan ipotekli alacaklıların isim ve adreslerinin, ipoteğe konu alacak miktarları ile bu alacakların ödenip ödenmediği ve halen mevcut olup olmadığının, ipotek alacaklıları tarafından ipoteğe konu borçlarla ilgili olarak idareye herhangi bir alacak talebinde bulunulup bulunulmadığının, bulunulmuş ise talep edilen alacak miktarlarının ve idarece bu taleplere ilişkin herhangi bir cevap verilip verilmediğinin/işlem tesis edilip edilmediğinin, söz konusu alacak taleplerinin idarece kabul edilip edilmediğinin, Hazineye devir sonucu terkin edilen ipoteklerin yeniden ihya edilip edilmediğinin, ödemeye esas olmak üzere öncelik sırasına alınıp alınmadığının ve ipotekli alacaklılar tarafından ipoteğe konu alacakları için açılmış bir davanın bulunup bulunmadığının (dava açılmış ise Mahkeme adı ve dosya numarasının) sorulmasına, bu konularda ayrıntılı bir açıklama yapılarak, sorulan hususlara ve bu hususlarla ilgili olarak verilecek cevaplara ilişkin bilgi ve belgelerin birer örneğinin istenilmesine,

2-Davacının, Mahkememizce verilen 29/12/2020 tarih ve E: 2020/213, K: 2020/1238 sayılı kararın gereğinin yerine getirilerek işçilik alacaklarının ödenmesi istemiyle idareye başvuruda bulunduğu, idarece dava konusu işlem ve içeriğindeki gerekçelerle talebin kabul edilmeyerek başvurunun reddine karar verildiği ve Mahkememizce verilen 29/12/2020 tarih ve E: 2020/213, K: 2020/1238 sayılı kararın gerekçesinde ise “davacının kapatılan kuruluştan olan alacak talebi yönüyle İl KHK İnceleme ve Değerlendirme Komisyonunca, davacının hangi tarihler arasında ilgili kurumda çalıştığı, işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile davacının hangi nedenle işten ayrıldığının ve iş sözleşmesi feshinin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı hususları ile davacının terör örgütleriyle aidiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılarak davacının ödemeye esas alacağı olup olmadığının tespit edilmesi” gerektiğinin belirtildiği görülmekle;

-İdarece, yukarıda yer verilen Mahkememizin gerekçeli kararında belirtilen hususlarla (davacının işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı, terör örgütüne aidiyeti, iltisakı ve irtibatının olup olmadığı ve ödemeye esas bir alacağının bulunup bulunmadığı) ilgili olarak herhangi bir araştırma ve tespit yapılıp yapılmadığının sorulmasına, yapılmışsa belirtilen hususlarla ilgili yapılan tespit ve araştırma sonuçlarına ilişkin bir açıklama yapılarak, ilgili bilgi ve belgelerin bir örneğinin istenilmesine,

-Yine, davacının talep ettiği işçilik alacaklarının; ödemeye esas olmak üzere, ilgili KHK’da belirtilen ödeme sırasına alınıp alınmadığının, başka bir ifade ile kapatılan şirketin nakit varlıklarının borçlarını karşılaması durumunda davacının talep ettiği işçilik alacaklarının ödenip ödenmeyeceğinin ve/veya ödemede dikkate alınıp alınmayacağının sorulmasına ve bu konuda bir açıklama yapılmasının istenilmesine,

Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş.’den :
667 sayılı KHK ile kapatılan Şanlıurfa U. Tıp Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinin Hazineye devredilen Şanlıurfa İli, Haliliye İlçesi, Sırrın Mahallesi, 610 parsel sayılı taşınmazı üzerinde tapu kayıtlarına göre Bankanız lehine devirden önce ipotek (rehin) tesisinin bulunduğu görülmekle;
Söz konusu ipoteğe konu alacağınızın ödenip ödenmediği, halen mevcut olup olmadığı, ipoteğe konu alacağınız var ve ödenmemiş ise alacak tutarının ve bu alacak ile ilgili olarak idareye herhangi bir başvuruda bulunulup bulunulmadığının, idareye başvuruda bulunulmuş ise bu başvuruya karşılık idarece herhangi bir cevap verilip verilmediğinin/işlem tesis edilip edilmediğinin, söz konusu alacak talebinin idarece kabul edilip edilmediğinin, Hazineye devir sonucu terkin edilen ipoteklerin yeniden ihya edilip edilmediğinin, ödemeye esas olmak üzere öncelik sırasına alınıp alınmadığının ve ipoteğe konu alacaklar için açılmış bir davanın bulunup bulunmadığının (dava açılmış ise Mahkeme adı ve dosya numarasının) sorulmasına, bu konuda ayrıntılı bir açıklama yapılarak sorulan hususlara ve bu hususlarla ilgili olarak verilecek cevaplara ilişkin bilgi ve belgelerin birer örneğinin istenilmesine,

Türkiye Halk Bankası A.Ş.’den :
667 sayılı KHK ile kapatılan Şanlıurfa U. Tıp Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinin Hazineye devredilen Şanlıurfa İli, Haliliye İlçesi, Sırrın Mahallesi, 3927 ada 1 parsel sayılı taşınmazı üzerinde tapu kayıtlarına göre Bankanız lehine devirden önce ipotek (rehin) tesisinin bulunduğu görülmekle;
Söz konusu ipoteğe konu alacağınızın ödenip ödenmediği, halen mevcut olup olmadığı, ipoteğe konu alacağınız var ve ödenmemiş ise alacak tutarının ve bu alacak ile ilgili olarak idareye herhangi bir başvuruda bulunulup bulunulmadığının, idareye başvuruda bulunulmuş ise bu başvuruya karşılık idarece herhangi bir cevap verilip verilmediğinin/işlem tesis edilip edilmediğinin, söz konusu alacak talebinin idarece kabul edilip edilmediğinin, Hazineye devir sonucu terkin edilen ipoteklerin yeniden ihya edilip edilmediğinin, ödemeye esas olmak üzere öncelik sırasına alınıp alınmadığının ve ipoteğe konu alacaklar için açılmış bir davanın bulunup bulunmadığının (dava açılmış ise Mahkeme adı ve dosya numarasının) sorulmasına, bu konuda ayrıntılı bir açıklama yapılarak sorulan hususlara ve bu hususlarla ilgili olarak verilecek cevaplara ilişkin bilgi ve belgelerin birer örneğinin istenilmesine,

Türkiye İş Bankası A.Ş.’den :
667 sayılı KHK ile kapatılan Şanlıurfa U. Tıp Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinin Hazineye devredilen Şanlıurfa İli, Haliliye İlçesi, Sırrın Mahallesi, 2372 ada 2 parsel sayılı taşınmazı üzerinde tapu kayıtlarına göre Bankanız lehine devirden önce ipotek (rehin) tesisinin bulunduğu görülmekle;
Söz konusu ipoteğe konu alacağınızın ödenip ödenmediği, halen mevcut olup olmadığı, ipoteğe konu alacağınız var ve ödenmemiş ise alacak tutarının ve bu alacak ile ilgili olarak idareye herhangi bir başvuruda bulunulup bulunulmadığının, idareye başvuruda bulunulmuş ise bu başvuruya karşılık idarece herhangi bir cevap verilip verilmediğinin/işlem tesis edilip edilmediğinin, söz konusu alacak talebinin idarece kabul edilip edilmediğinin, Hazineye devir sonucu terkin edilen ipoteklerin yeniden ihya edilip edilmediğinin, ödemeye esas olmak üzere öncelik sırasına alınıp alınmadığının ve ipoteğe konu alacaklar için açılmış bir davanın bulunup bulunmadığının (dava açılmış ise Mahkeme adı ve dosya numarasının) sorulmasına, bu konuda ayrıntılı bir açıklama yapılarak sorulan hususlara ve bu hususlarla ilgili olarak verilecek cevaplara ilişkin bilgi ve belgelerin birer örneğinin istenilmesine,
Bu kararın gereğinin yerine getirilebilmesi için davalı idareye ve anılan idarelere kararın tebliğ tarihini izleyen günden başlayarak (15) GÜN KESİN SÜRE verilmesine, ara karar gereğini yerine getirmenin yasal bir mecburiyet olduğu ile yerine getirmeyen ilgililer hakkında idari ve cezai sorumluluk doğuracağının ve aksi halde dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre karar verilebileceğinin anılan idareye tebliğine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca 02/12/2022 tarihinde karar verildi.

İDARENİN TIBBİ HİZMETLERDEN DOĞAN SORUMLULUĞU
Aziz KÜÇÜK (*)

GİRİŞ

Sosyal devlet anlayışının bir sonucu olarak, bir insanın, insan onuruna yaraşan asgari bir yaşam düzeyi içinde yaşabilmesi için gerekli koşullardan biri de hastalandığında tedavi görmesidir. Sağlık hakkı olarak adlandırabileceğimiz bu temel hak hem uluslararası metinlerde hem de başta anayasamız olmak üzere çeşitli yasalarımızda düzenlenmiştir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 25. maddesine göre, herkesin, kendisinin ve ailesinin sağlık ve refah için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Anayasamızın 56. maddesine göre ise; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırmak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”

Devletin, dolayısıyla idarenin başlıca görevlerinden biri olan yurttaşların hayatlarını koruma, kamu sağlığını sağlama sağlık hizmetlerinin yürütülmesi ile gerçekleşir. Tıbbi hizmetler, 5.1.1961 tarihli ve 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkındaki Kanunda “insan sağlığına zarar veren çeşitli faktörlerin giderilmesi ve toplumun bu faktörlerin etkisinden korunması, hastaların tedavi edilmesi, bedeni ve ruhi yetenek ve melekeleri azalmış olanların işe alıştırılması için yapılan faaliyetler” olarak tanımlanmıştır. Ancak, tanımda belirtilen tıbbi faaliyetlerin sunulması sırasında görevli kurumların bazen kusurlu hareket ettiklerini görmekteyiz. İşte makalemizin konusunu da, tıbbi hizmetleri sunan idarenin bu hizmetlerin yürütülmesinden kaynaklanan kusurlu sorumluluğu oluşturmaktadır.

I. İDARİ SORUMLULUK KAVRAMI VE DAYANAĞI

Sorumluluk; kasıt, ihmal ve kusur veya tedbirsizlikle ya da yasanın belirlediği durum ve eylemden doğan bir tehlike ile yaratılan ya da doğumuna sebebiyet verilen zararı tazmin borcudur. Geniş açıdan bakıldığında sorumluluk kavramından bir kişinin başkasına verdiği zararı giderim yükümlülüğü anlaşılmalıdır. Bu kavram, Fransızca’da “responsabilité” , Almanca “haftung”, “haftbarkeit”, veya “warantwortlichkeit”, İtalyanca “revponsalibilita”, İngilizce “liability” sözcükleri ile ifade edilir.

“İdari sorumluluk (responsabilité administrative)”, idarenin bir kişiye verdiği zararın, idarenin mal varlığından bazı değerlerin zarar gören kişinin mal varlığına cebri olarak aktarılmasıyla tazmin edilmesi demektir. İdari sorumluluk; idarenin kamu hukukuna tabi olan ve uyuşmazlıkları idari yargıda çözümlenen mali sorumluluğudur.

İdari sorumluluk, “akdi sorumluluk” ve “sözleşme dışı sorumluluk” olarak ikiye ayrılır:

a. Akdi idari sorumluluk, “idarenin bir özel kişiyle yapmış olduğu idari sözleşme hükümlerine aykırı olarak alacaklıya vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğü” olarak tanımlanabilir ki bu sorumluluk çeşidi konumuz dışındadır.

b. Sözleşme dışı idari sorumluluk ise “idarenin tek yanlı işlemleri ve eylemleriyle kişilere verdiği zararları tazmin etmesi yükümlülüğü” olarak tanımlanır, bu sorumluluğun iki türü vardır:

(1) Kusurlu sorumluluk, idarenin hukuka aykırı bir eylem veya işlemiyle zarar verdiği bir kişinin zararını tazmin etmesi yükümlülüğüdür.

(2) Kusursuz sorumluluk, idarenin hukuka uygun eylem ve işlemlerinden doğan zararları bazı durumlarda tazmin etmesi yükümlülüğüdür. Kusursuz sorumluluk “risk ilkesi” ve “fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi” olmak üzere ikiye ayrılır.

İdari sorumluluğun dayanağı konusunda çeşitli görüşler ortaya atılmıştır. İdari sorumluluğun dayanağı olarak, “hukuk devleti”, “kamu külfetleri karşısında eşitlik”, “imkan ve fırsat eşitliği” gibi ilkeler ileri sürülmüştür. Bu görüşlerde gerçek payı olmakla birlikte, hiç biri, tek başına, idari sorumluluğun dayanağını açıklayacak nitelikte değildir. Hepsinde belli ölçüde bir zorlama göze çarpmaktadır.

II. TIBBİ HİZMETLERDE SORUMLULUK NEDENLERİ

A. TIBBİ HİZMETLERDE HİZMET KUSURU

Türk Hukukuna Fransız Hukuku’ndan ithal edilen “faute de service” kavramının bir uyarlaması olan “hizmet kusuru”, bir yasa kavramı değildir. Bu yönüyle devletin sorumluluğunu sağlama amacıyla içtihat tarafından yaratılan bir kavram ve kurum niteliği gösterir. Yönetsel sorumluluk nedeni olarak “kusur” yönetimin kuruluşunda, ya da işleyişinden doğan nesnel nitelikli bir aksaklık ya da bozukluktur.

Tıbbi hizmetlerde “hizmet kusuru”, tıbbi hizmetlerin ya kuruluşunda, tanzim ve tertibinde veya teşkilatında, bünyesindeki personelinde yahut işleyişinde – gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, sağlık personeli üzerinde gerekli teftişin icra olunmaması; hizmete tahsis edilen araç-gereçlerin kifayetsiz, elverişsiz, kötü olması; sağlık personelince icap eden tedbirlerin alınmaması, geç, vakitsiz hareket edilmesi vb.- bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, eksiklik, sakatlık arzetmesi şeklinde tanımlanabilir.

Tıbbi hizmetlerde “hizmet kusuru”, belli bir ya da birkaç sağlık personelinin tutum ve davranışlarına mal edilmeyen, onlara yönlendirilemeyen, tamamen idare hukuku esaslarına göre bazı özellikler arz eden objektif kusur tipidir.

Hizmet kusuru, özel hukuktaki “çalıştıranların” sorumluluğundan ayrı, yönetim hukukuna özgü bir sorumluluktur. Hizmet kusuru doğrudan, özel hukuktaki çalıştıranın sorumluluğu ise dolaylı bir sorumluluktur.

Tıbbi hizmetlerde hizmet kusurunun özelliklerini Sıddık Sami Onar’ın sınıflandırmasından hareketle beş başlık altında toplamamız mümkündür:

a. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Bağımsız Bir Karakteri İçermektedir. Bu kusur sağlık personelinde aranılan ve binaenaleyh subjektif mahiyette bir kusur olmayıp personelin dışında kalan ve her kamu hizmetinin kuruluşu ve işleyişi gibi dış dünyaya ilişkin ve binaenaleyh objektif bir şekil ve mahiyete bürünen bir kusurdur. Kısaca hizmet kusurunun bağımsızlığı “kusurun idare hukukuna mahsus, müstakil ve orijinal bir mefhum” oluşunu ifade eder.

b. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Birinci ve Asli Derecede Bir Sorumluluktur. Hizmet kusurundan doğan sorumluluk, tıbbi hizmetleri sunan idarenin “kendi” sorumluluğudur; sağlık personelinin haksız fiilden dolayı üstlendiği bir sorumluluk değildir. Yani sorumluluğun önce sağlık personeline yöneltilmesi, sağlık personelinin ödeme kabiliyetinden yoksun bulunması halinde idareye başvurulması sözkonusu değildir. Çünkü sağlık personelinin hukuki şahsiyeti ortada yoktur. “İdare teşebbüsü” içerisinde adeta kaybolmuştur. Sağlık personeli hizmetin bütünleyici parçası halindedir. Bu nedenledir ki, zarara uğrayan kimse doğrudan doğruya idare aleyhine dava açabilir. Dolayısıyla tek sorumlu vardır, o da idaredir.

Gene bu asli karakterin bir neticesi de idare “hal ve maslahatın icap ettirdiği bütün dikkat ve özende bulunduğu yahut dikkat ve özende bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamayacağını” bir def’i olarak dermeyan edemez ve bunu ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulamaz.

c. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Anonimdir. Yukarıda da belirtildiği gibi hizmet kusuru, belli bir ya da birkaç sağlık personelinin tutum ve davranışına mal edilmeyen, onlara yönlendirilemeyen bir kusurdur. Hizmet kusuru malum ve muayyen bir personele izafe edilmek, kusurun faili malum ve muayyen bulunmak şart değildir. Hizmette anonim bir kusurun ve sorumluluğun belirmesi kafidir. Kusur, hizmetin bünyesinde kaynaşmış haldedir.

d. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Genel Bir Nitelik Gösterir. Tıbbi hizmetlerin sunulması sonucunda bir hizmet kusuru tespit edilebiliyorsa idareyi sorumlu tutacak başka bir esas aramaya gerek yoktur. İdarenin sorumluluğuna hükmolunabilmesi için kural olarak hizmet kusurunun varlığı gereklidir. Eğer hizmet kusuru yoksa idare de kural olarak sorumlu değildir.

e. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Olaylara Göre Farklı Bir Karakter Gösterir. Bir hizmet kusurunun varlığı her olayda hal ve vaziyetin icaplarına ve hususiyetlerine göre tespit edilir. Hizmet kusuru ameli, müşahhas, ampirik, mürekkep, hadisevi, nisbi, elastiki, mütehavvil ve kaypak bir mefhumdur. Hizmet kusuruna dayalı idarenin sorumluluğunda hizmetin durumuna, mahiyet ve bünyesine, şart ve zaruretlerine göre olayda belirli bir ağırlık derecesine ulaşmış bir kusur aranır.

1. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Sayılan Haller

Lille Üniversitesi Hukuk Fakültesi eski dekanı Paul DUEZ’den gelip yerleşen bir tasnife göre; idare, hizmetin kötü işlemesi veya geç işlemesi yahut hiç işlememesi hallerinde idari kusur işlemiş sayılır. Bu ayrım, günümüz öğreti ve içtihatlarınca da benimsenerek sürdürülmektedir.

Ancak, bu ayrımın kesin çizgilerini bulmak zordur. Örneğin zehirlenen bir çocuğa zamanında ve gerekli serumu vermeyen idarenin hizmeti geç mi işlemiştir yoksa hiç işlememiş midir? Hizmetin geç işlemesi sözkonusu olduğunda geç işleyen hizmet esasen kötü işlemiştir. Yalnız her geç işleme mutlaka kötü işleme değildir.

Şimdi bu üçlü ayrımı kısaca inceleyelim:

a. Tıbbi Hizmetin Kötü İşlemesi

Hizmet kusurunun en eski ve en geniş uygulama alanı bulan şekli, hizmetin kötü işlemesi halidir. Tıbbi hizmetin kötü işlemesi, idarenin tıbbi faaaliyetleri “gereği gibi” yürütmemiş olmasından kaynaklanır. Hizmetin hangi hallerde kötü işlemiş olduğunu genel olarak belirlemek olanağı da yoktur. Kamu hizmetlerinin çeşitliliği ve değişkenliği gözönüne alındığında, hizmetin kötü işlemesi halinin somut olarak sınırlarını belirleyebilmenin, bu hali bir formüle bağlamanın imkansızlığı kolayca anlaşılır. Tıbbi hizmetin kötü ya da iyi işlediği, hizmetin niteliğine, idarenin sahip olduğu araç gereç ve olanaklara, olayın özelliğine, mevzuatına ve diğer özel koşullara göre belirlenir.

Hastane hizmetleri diye bilinen, hastanenin kuruluş ve işleyişine ilişkin işlerde, hastane hizmetlerinin kötü işleyişi ya da kusurlu kuruluşu dolayısıyla meydana gelen zararlardan idare, kusurunun varlığı tespit edilir edilmez sorumlu olmaktadır. Tıbbi bakımdan kusurlar, doktrinde, hastanın gözetimindeki ve tedavi tarzının maddi uygulamasındaki kusurlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan hastanın gözetimindeki kusurlar da maddi gözetim kusurları (hastanın hastanede bulunmasını sağlayıcı tedbirleri almak) ve tıbbi gözetim kusurları (ameliyattan sonra, lastik borunun yerinden düşmesi ve geç takılması dolayısıyla hastanın sıhhi durumunun kötüye gitmesinde kazanın servis şefine söylenmemesi gibi) şeklinde belirmektedir.

Ayağının kırılması üzerine Devlet Hastanesine kaldırılan davacının kolunun hemşire tarafından yapılan hatalı iğne sonucu kesilmesi,1 sol kalçasının total kalça proteziyle ameliyatı gerekirken sağ kalçasının ameliyat edilmesi nedeniyle hareket yeteneğinin azalması ve olay tarihinde bekar ve 38 yaşında olan davacının yaşamı boyunca başkalarının bakımına muhtaç hale gelmesi,2 … tarihinde davacının çocuğunun sol el 4. parmağındaki siğilin tedavisi için … Devlet Hastanesine müracaatı üzerine, siğilin çıkarılması amacıyla enjekte edilmesi gereken ve doktor tarafından reçeteye yazılan “Mercaine” isimli ilaç yerine “İL 33” isimli ilacın görevli hemşire tarafından enjekte edilmesi sonucu kangren olan sol el 4. parmağının kesilmesi,3 davacının geçirdiği trafik kazası nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumu … Hastanesinde yapılan ilk müdahaleden sonra ayağında meydana gelen şişlik nedeniyle bandaj kullanıldığını, 1.5 yıl sonra T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi … Hastanesine başvurusu sonrasında … tarihinde fascia tamiri ameliyatı yapıldığını, ayağında ağrı ve akıntı meydana gelmesi üzerine ikinci bir ameliyattan sonra taburcu edildiğini; rahatsızlığının devamı nedeniyle de 40 gün sonra … Acil Yardım Travmatoloji Hastanesine başvurarak yeniden ameliyat olduğunu, ancak T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi … Hastanesindeki tedavi sırasında ihmal ve kusur nedeniyle sağ ayak kas grubunun 1/3’ünü yitirmesi,4 olaylarında, hizmetin işleyişindeki yetersizlikten ötürü Danıştay tarafından idarenin hizmet kusurunun olduğu kabul edilerek tazminata mahkum edilmiştir.

b. Tıbbi Hizmetin Geç İşlemesi

Tıbbi hizmetin geç işlemesi şeklinde beliren hizmet kusurunu, idarenin hizmetin gereklerine göre kendisinden beklenen ölçüde sürat ve çabukluğu göstermeyerek, ağır ve yavaş hareketi suretiyle bir zarara sebebiyet vermesi şeklinde tanımlamak mümkündür. Burada tıbbi hizmet doğru ve muntazam bir surette icra olunmakla beraber idare vaktinde harekete geçmemiş, hizmeti gereken derecede süratle yerine getirecek yerde gecikme ile ifa etmiştir.

Hizmetin ne kadar süre içinde görüleceği bir hukuk kuralı ile düzenlenmişse mevzuatın öngördüğü süre idare tarafından özürsüz aşıldığında hizmetin geç işlediği sonucuna varılabilir. Hizmetlerin yapılacağı sürenin bir kuralla saptanmaması durumunda hizmetin niteliğine ve hal ile şartlarına göre idarenin bir davranışta bulunabilmesi için “makul” ve “normal” bir sürenin geçmiş olması gereği örneğin ateş ve lökosit miktarına göre derhal ameliyat edilmesi gereken hastanın ilgisizlik yüzünden ameliyatının gecikmesi neticesi apandisit patlaması sonucu ölümü5 halinde hizmetin geç işlemesinden doğan maddi ve manevi zararlardan idare sorumlu bulunmaktadır.

Davacının Devlet Hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında bacağının şişmesi ve morarması üzerine hemşire tarafından nöbetçi doktora haber verilmiş; fakat nöbetçi doktorun durumu ameliyatı yapan doktora bildirmesini söylemesi üzerine hafta sonu boyunca hastaya hemşire tarafından normal tedavi uygulanmıştır. İki gün sonra ameliyatı yapan doktor tarafından durum fark edilince derhal müdahale edilmiştir; ancak başarı elde edilememiştir. Hasta sevk edildiği Hacettepe Hastanesinde yapılan ameliyat sonucu bacağını kaybetmiştir. Bu durumda ortaya çıkan komplikasyona zamanında müdahale edilmemesi, ameliyat sonrası bakımın aksaması, gerekli tedavinin yapılmaması gibi sebeplerle Danıştay tarafından idarenin hizmet kusuru olduğu sonucuna varılmıştır.6

Davacı, eşinin doğum sancılarının başlaması üzerine Kandıra Devlet Hastanesi’ne müracaat etmiştir. Burada doktor bulunamamış, çağrıldığı halde sinemadan geç gelmiş doğum olur zannıyla hasta uzun süre bekletilmiş, buradan İzmit Devlet Hastanesi’ne sevk olunup yolda ambulansın arızalanması sebebiyle geri dönülmüş, başka bir vasıta ile hastaneye gelindiğinde cerrahi müdahalenin yapılması gerekli görülmüş fakat gerekli serum dolapta kilitli olduğu için doktor tarafından davacıya serum bulunması söylenmiş, davacının da gece olması sebebiyle bütün nöbetçi eczaneleri dolaştığı halde serumu bulamaması, dolaptaki serumun kullanılmasına karar verildikten sonra yapılan ameliyat sonunda hasta ve çocuğun kurtarılamayarak ölmesi sonucu Danıştay idarenin kusurlu hareket ettiğine karar vermiştir.7

c. Tıbbi Hizmetin Hiç İşlememesi

Hizmetin hiç işlememesi hizmet kusuru sayılmakta ve idare tazminata mahkum edilmektedir. İdare kendi görev alanında belli işlem ve eylemleri yapmakla yükümlü kılınmıştır yani idarenin yetkisi bağlıdır bu durumda idarenin hareketsiz kalması bir hizmet kusuru teşkil eder.

Anayasanın 65. maddesine göre; “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” Bu madde karşısında hizmetin hiç işlememesi, idarenin mali kaynaklarının yetersizliğinden ileri gelmiş ise hizmet kusuru sayılmayacak mıdır? Mali kaynakların yetersizliği nedeniyle sorumsuzluk hallerini sınırlamak gerekir. Aksi takdirde idare her zaman mali kaynaklarının yetersizliğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilir. Burada maddede açıkça belirtildiği üzere sosyal ve ekonomik alanlardaki görevlerin mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirilmesi söz konusudur. Penisilin iğnesi yapılmadan önce penisilin testi yapılması gerekirken yapılmaması sonucu meydana gelen ölüm olayında hizmet kusuru vardır.8 Kısaca idare, yasa ile görevli olduğu ya da kendi iradesiyle yüklendiği faaliyet ve hizmetleri, mali ve teknik imkanları veya özel örgütü bulunmadığı gerekçesi ile yerine getirmekten kaçınamaz ve bu çekinmeye bağlı sorumluluktan kurtulamaz.

2. Tıbbi Hizmetlerde Kusurunun Ağırlığı Sorunu

Doktrine göre, mahkeme kararlarını gözönüne almak suretiyle hizmet kusurunun üç derece arz edilebileceğini söylemek mümkündür. Bunlar sırasıyla; hafif kusur, ağır kusur ve fevkalade ağır kusurdur. Ağır kusur bağışlanması kesinlikle olanaksız olan irade eksikliği esasına dayanır. Böyle bir şeyin kesinlikle meydana gelmemesi gerekmektedir. Ağır kusur, vasat bir idarenin işlemeyeceği bir kusurdur. Başka bir tanımla ağır kusur, aynı zamanda ve aynı koşullarda her makul ve mantıklı insanın gösterebileceği en basit dikkat ve özenin gösterilmemesidir. Örneğin Yargıtay 13.H.D. 14.03.1983 tarih ve 7283/1783 sayılı kararında “hastanın karnında iki metre gazlı bez unutulmasını” ağır kusur olarak değerlendirmiştir. Çünkü bunun unutulmaması için en basit özenin gösterilmesi yeterli olacaktı. Fevkalade ağır kusur, aşikar derecede ağır ve çok önemli bir kusur olup; ancak kötü bir idarenin işleyebileceği kusurdur. Hafif kusur ise, iyi bir idarenin işlemeyeceği basit bir kusurdur.

Tıbbi fiillerden, hekimlerin operasyon, tedavi gibi fonksiyonlarından doğan zararlarda idarenin sorumluluğu için ağır kusur aranmaktadır.

… tarihinde … Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Kliniğindeki ameliyat sırasında, hastaya oksijen gazı yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu hastanın ölümü,9 doğumevinde yapılan iğnenin apse yapması sonucu bir kadının bacağının kesilmesi,10 kırılan ayağının tedavisi için yatırıldığı Devlet Hastanesinde hatalı enjeksiyon yapılması sonucu kişinin kolunun kangren olup kesilmesi,11 muayenesi yapılıp filmleri çekildikten sonra hayati tehlike olmadığı teşhisi ile evine gönderilen yaralının bir gün sonra tekrar hastaneye getirilmesi ve iç kanama nedeniyle ölümü,12 hastanın Devlet Hastanesinde doğum yapması sırasında nisaiye doktorunun dikkatsizliği ve tedbirsizliği sonucu ölümü,13 olaylarında, Danıştay idareyi ağır hizmet kusuru esasına göre sorumlu bularak tazminata hükmetmiştir.

Aynı şekilde zehirli haşaratın çok bulunduğu bir muhitte, böcek sokması nedeniyle zehirleme olaylarının sık olacağı düşünülerek, tedavi için gerekli ilaç, alet ve personelin her an hastanelerde hazır bulundurulması gerekirken idarenin bu görevini yerine getirmemesi Danıştay’a göre, idarenin ağır hizmet kusurunu teşkil eder.14

3. Tıbbi Hizmetlerde Kusurdan Doğan Sorumluluğun Şartları

a. Bir Zararın Varlığı

İdarenin sorumluluğundan söz edilmesi için, gerçekleştirilen tıbbi müdahale veya diğer tıbbi hizmetler neticesinde bir zarar meydana gelmelidir.

Zararın varlığına ilişkin şartlar ve taşıması gereken özellikler şunlardır:

(1) Ortada “gerçek bir zarar” olmalıdır. Zarar olmayan yerde hukuki sorumluluk da yoktur. “Zarar”, bir kişinin malvarlığında veya şahıs varlığında meydana gelen eksilme olarak tanımlanmaktadır.

(2) Zarar “gerçekleşmiş” olmalıdır. Çünkü idare hukukunda sorumluluk, “müeyyidelendirici” değil, “tazmin edici” bir sorumluluktur.

(3) Ortada mutlak ve kesin olarak hesabı mümkün bir zarar bulunmalıdır, “doğmuş zarar” bulunmalıdır; çünkü “ihtimale müstenit zararlar tazminat davasına konu olmaz”, “ihtimal, davacıya idarece tazminat ödenmesi için yeterli bir hukuki sebep teşkil edemez”.

Zararın kesin olması demek zararın illaki bilfiil gerçekleşmiş olması, “güncel” olması demek değildir. “Gelecekteki zararlar”da kesinlik şartını yerine getirebilir. Mühim olan şey, sözkonusu zararın gelecekte, ihtimal olarak değil, kesinlikle ortaya çıkması vakıasıdır. Örneğin, devlet hastanesinin fiili sonucu bir çocuk sakat doğmuş ise, bu sakatlık henüz o çocuğa bir zarar vermese de, sözkonusu sakatlık gelecekte büyüyen çocuğun mesleki kapasitesinde bir azalmaya yol açacağı biliniyorsa, kesinlik şartı gerçekleşmiş demektir.

Zararın gerçekleşmiş ve kesin olması da yalnız başına tazmin borcunu doğurmaya yetmez. İdare Hukuku yönünden, zarar özel bir nitelik taşımadıkça sorumluluktan söz etme olanağı yoktur. Herkesi içine alan, bir kamu külfeti biçiminde ortaya çıkan genel nitelikteki zararlardan ötürü idare tüzel kişiliği sorumlu tutulamaz.

(4) Zarar “hukuken korunan bir menfaate” yönelik olmalıdır.

(5) Zarar “parayla ölçülebilir” nitelikte olmalıdır.

Tıbbi hizmetlerden doğan zarar maddi veya manevi olabilir. Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığının uğradığı kayıptır. Örneğin hatalı yapılan bir ameliyatın hastayı ikinci bir ameliyat olmak zorunda bırakması ve bunun beraberinde getirdiği maddi kayıplar gibi. Tıbbi hizmetler sonucu gerçekleşen ölüm nedeniyle, bedensel zarar nedeniyle malvarlığında eksilme sözkonusu olabilir. Malvarlığının çoğalmasına engel olan “mahrum kalınan kar” da maddi zarardır ki buna örnek olarak hatalı bir müdahale ile parmağı kesilen piyanistin uğradığı zarar gösterilebilir. Manevi zararlar ise haysiyete, vücut bütünlüğüne ve yakınlarına yapılan saldırılar yüzünden duyulan bedeni ve ruhsal acı ve üzüntülerdir. Örneğin, Danıştay kişinin fizik yapısının zedelenmesi, yaşama ve kazanma gücünün azalması durumunda ya da yakınlarının ölümü dolayısıyla duyulan acı ve üzüntüyü karşılamak üzere yönetimi manevi tazminat ödemeye mahkum etmiştir.

b. Zarar Doğurucu Fiilin İdareye Bağlanması

İdarenin sorumlu olabilmesi için, her şeyden önce ortada bir idari davranış olmalıdır ve bu idari davranışın yani fiilin kusurlu olması gerekir. Zarar doğuran tutum ve davranış, idare adına veya idare tarafından yapılmış olmalıdır. Sorumluluğun şartı olan fiilin idareden çıkmış veya idareye isnat edilebilir bir fiil olması gerekir.

c. İlliyet Bağı

İdarenin sunduğu tıbbi hizmet ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması yani zararın o fiil sebebiyle meydana gelmiş olması, fiilin zararın illetini teşkil etmesi gerekir. Bu bağın yokluğu idareyi sorumluluktan kurtarır. Burada illiyet bağından kastedilen ise bir zarar ile bu zararın sebebi olan olay arasındaki “neden-sonuç” ilişkisidir.

Zararla idari eylem arasında nedensellik bağının olmaması, zararın o idari eylemden doğmadığını gösterir. Nedensellik bağından söz edebilmek için zararla eylem arasında doğrudan doğruya bir ilişkinin bulunması gerekir. Zarar, idarenin eylemi nedeniyle meydana gelmiş olmalıdır. Zararla eylem arasına giren çeşitli olaylar da, bu bağın ortadan kalkması ve idarenin sorumluluktan kurtulması sonucunu doğurmaktadır.

Göz tansiyonu bulunan hasta, yatırıldığı hastanede yapılan ameliyat sırasında kendisine uygulanan enjeksiyon sonucu gözünü kaybettiğini ileri sürerek idarenin sorumlu tutulması amacıyla açtığı davada, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda iddia edildiği gibi yanlış bir enjeksiyonun yapılmadığı veya yapılmış olsa dahi bunun göze hiçbir etkisi bulunmadığı ayrıca göz tansiyonu hastalığının dünyada en çok kör yapan iç hastalıklardan biri olduğu belirtildiğinden Danıştay, yapılan enjeksiyon ile gözün alınması arasında herhangi bir bağlantının bulunmadığını belirterek, olayda idarenin hizmet kusurunun olmadığına karar vermiştir.15

4. Tıbbi Hizmetlerde Kusura Dayalı Sorumluluğu Ortadan Kaldıran Haller

a. Zararın, Mağdurun (Hastanın) Kendi Eyleminden Doğması

Zarar, zarar görenin kendi kusuru ile meydana gelmişse idarenin sorumluluğu ortadan kalkar. Zira zarar görenin kusuru, idari davranış ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesmiş olur.

Zarar görenin eylemi yalnızca zararın oluşmasına yardım eden ya da onun genişlemesi sonucunu doğuran bir nitelik taşıyorsa, birlikte (müterafik) kusur sözkonusu olabilir. Zarar görenin birlikte kusurunun idarenin tazmin borcunu ortadan kaldırmayıp sadece sorumluluğun hafiflemesine yol açacaktır.

Davacının askerlik hizmetini yapan oğlunun fıtığının çıkması sebebiyle acilen ambulansla Askeri Hastaneye nakledilmesi üzerine hastanede gerekli müdahalenin yapıldığı, teşhis konduğu ve geceyi kontrol altında geçirdiği, kendisine su içmemesi bildirilmesine ve yapılan ikaz ve uyarılara rağmen gizli surette 3 sürahiye yakın su içmesi ve kendi kusurlu hareketi yüzünden kurtarılamayarak vefat etmesi nedeniyle idareye atfı mümkün ve idarenin tazminat ödemesini gerekli kılan bir hizmet kusuru ve diğer hukuki bir neden bulunmadığı anlaşıldığından, Danıştay’ca maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiştir.16

b. Zararın Üçüncü Kişilerin Eyleminden Doğması

Zarar üçüncü bir kişinin kusuru ile meydana gelmişse, idarenin sorumluluğu sözkonusu olmaz. Zira zarar görenin kusuru, idari davranış ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesmiş olur. Zarar, zarar görenin kusurlu davranışı sonucu artmış ise, zararın oluşumuna idari eylemin de katkısı olmuşsa, idare kısmen sorumlu olur. Üçüncü kişinin kusuru ya da idarenin sorumluluğunu tamamen kaldırır ya da kusur ölçüsünde azaltır. Örneğin, hekimin reçetesine yazdığı ilaçtan farklı etkide bir ilacın eczacı tarafından hastaya verilmesi.

c. Zararın Beklenmeyen (Umulmayan) Hallerden veya Mücbir Sebeplerden İleri Gelmesi

Beklenmeyen hal, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan, idarenin faaliyetleri içinde bulunan olaylardır. Beklenmeyen durumu açıklayan en iyi örnek, kişinin kusuru olmadan meydana gelen teknik arızalardır.Örneğin, ambulansın lastiğinin patlaması sonucu oluşan kazada hastanın ölmesi halinde veya hastanenin elektrik kontağından çıkan yangın sonucunda bazı hastaların yaralanması olayında idarenin kusurlu sorumluluğu ortadan kalkar, fakat bu yönetimin kusursuz sorumluluğunu etkilemez.

Mücbir sebep, “yer sarsıntısı, fezeyan, ihtilal gibi, önceden takdir ve tahmini kabil olmayan, kökeni tabii, sosyal ve hukuki olması itibariyle failin dışında kalan ve bu kişi tarafından önlenme olanağı bulunmayan olaylar”dır.Bu tanımın başlıca unsurları; kusursuzluk, sezilemezlik, karşı konulmazlık ve gerçeklik şeklinde ifade edilmektedir. Mücbir sebep, idarenin sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırır. Bunun nedeni gayet basittir: Mücbir sebep idarenin dışındaki bir sebeptir. Örneğin, hastanın hastanede yapılan tedavisi sırasında oluşan deprem sonucu ölmesi gibi.

B. TIBBİ HİZMETLERDE GÖREV KUSURU

Sağlık personelinin göreviyle ilgili yetkisini kullanırken ve resmi sıfatının bir gereği olarak yaptığı eylem ve işlemler sonucu oluşan zararın kaynağı görev kusurudur. Görev kusuru, anonim nitelikte hizmet kusurunun ferdileşmiş ve tek bir kişi yada belli kişilere atfedilebilen halidir. Bu bağlamda, hizmet kusurunun idareye atfedilmesine karşın görevsel kusur kavramı sağlık personeli için kullanılmaktadır.

Duran’a göre “görev kusuru” personelin görevden ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmaktadır. Personelin görev kusuru, geniş anlamda “kişisel kusur” sayılabilirse de; aslında idarenin hizmet kusuru niteliği taşıyan mesleki ve ödevsel bir kusurdur. İdarenin sorumluluğunu gerektiren “hizmet kusuru” görünüşte anonim nitelikte olmasına rağmen, gerçekte bir veya bir kaç personelin yaptığı hizmetin ve ödevin kural ve gereklerine uyma yükümüne riayetsizliği biçiminde ortaya çıkar. Ancak, personelin bu konudaki aykırı tutum ve davranışları mutlaka hizmet kusuru olmadığı gibi; hizmet kusuru kabul edilenlerin de mutlaka görev kusuru sayılması zorunlu değildir. Genellikle orta “yeterlikte” bir personelin yapmayacağı veya yapmaması gereken eylemler görev kusuru niteliği taşır. Bunun dışındakiler, salt hizmet kusuru olarak değerlendirilmelidir.

Yönetimin kamu görevlisinin görev kusurunun varlığından söz edebilmek için öncelikle kamu hukukuna tabi bir görevin olması sonra da kamu görevlisinin zarar doğurucu tutumunun bu görev sırasında ve görevin gereği olarak işlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, kamu görevlisinin kişisel kusurunun görevine yabancı olmaması ya da bir suç düzeyine ulaşmaması gerekir.

C. TIBBİ HİZMETLERDE KİŞİSEL KUSUR

Tıbbi hizmetlerde kişisel kusur, sağlık personellerinin “görevlerinin ifasından ayrılabilir nitelikte olan kusurları”dır. Anayasa Mahkemesine göre kişisel kusur “kamu görevlilerinin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hataları; kötü niyet ve amaçla ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için bilerek yani kasten yapılan eylem ve işlemlerle, bağışlanmayacak ölçüde ağır kusur oluşturan açık biçimde hukuka aykırı eylem ve işlemlerden oluşur… Kamu personeli bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuatta açık veya kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanını aşar ya da yönetimin işlev alanının dışına çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış sayılmaktadır…” şeklinde ifade edilmektedir.

İki çeşit ayrım söz konusudur:

Hizmet dışı işlenen kusur. Sağlık personelinin, hizmet dışında ve hizmetle herhangi bir ilişkisi bulunmayan bir davranışından zarar doğmuş ise, görevlinin kusurlu tutum ve davranışı kişisel kusuru oluşturur. Bundan dolayı açılacak davalara adli yargıda bakılır ve özel hukuk kuralları uygulanır. Örneğin, bir sağlık memurunun kendi araç ve gereçleriyle mesai saatleri dışında iğne veya sünnet yapması halinde yol açacağı zararlardan tek sorumlu kendisidir, çünkü bu kişi “tamamen” özel ve kişisel kapasitesi içinde hareket etmektedir. Hizmetle, görevle, kurumla, resmi kimliğiyle doğrudan yada dolaylı hiçbir ilgi ve irtibatı yoktur.

Hizmet içinde veya hizmetle ilgili kusur. Hizmet içinde veya hizmetle ilgili olarak, sağlık personelinin tutum ve davranışının suç oluşturması, ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi, genel olarak kişisel kusur sayılmaktadır. Bunlar aynı zamanda, bazı koşullar altında, örneğin yönetimin gereken gözetimi yapmaması durumunda hizmet kusuru da sayılabilir.

“Yargı kararları ve öğretideki görüşlerden hareketle kötü niyet ve amaçla başkasına zarar vermek, kamu yararı dışında özel yarar sağlamak üzere kasten eylem ve işlem yapmak veya “suç niteliği taşıyan kusur”, “ağır kusur” ve “kasıtlı kusur” halleri, hizmet kusuru ile kaynaşmış “görevsel kusur” olmaktan çıkıp, kamu görevlisinin “salt kişisel kusuru” olduğunu vurgulayan görüşler vardır. Ancak, son yıllarda yargı kararlarında “görevsel kusur”u “salt kişisel kusur” hallerini de kapsayacak biçimde genişletme eğilimi olduğu söylenebilir. Bunda, bir yandan DMK’nın 13.maddesi ile getirilen düzenleme, diğer yandan Danıştay içtihatları ve son olarak da, 1982 Anayasası’nın 129. maddesinde yeralan, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla …. ancak idare aleyhine açılabilir” kuralı etkili olmuştur. Danıştay içtihadına göre, kişisel kusurun bulunması, çoğu kez, yönetimin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim, Danıştay bir kararında bu durumu açıkça belirtmiştir.

Tıbbi hizmetlerden zarar gören bir kimsenin açtığı dava dolayısıyla Danıştay:

“Hastane personelinin şahsi bir kusur işlemiş olmaları keyfiyeti, amme hizmetinin fena işlemesinden hasıl olan zararı tazmin etmeye idarenin mahkum edilmesini önlemeyeceğine” karar vermiş ve bu nedenle yönetimi tazminata mahkum etmiştir”.

D. SAĞLIK İDARESİNİN PERSONELE RÜCU HAKKI

Gerek Anayasanın 40. ve 129. maddelerinin ilk ve son fıkrası gerekse 657 sayılı DMK’nın 13. maddesi karşısında, idarenin sağlık personelinin tutum ve davranışlarından kaynaklanan zararlar nedeni ile ödediği tazminat için kusurlu personele rücu hakkının bulunduğu konusunda ihtilaf yoktur. Ancak, rücu işleminin bir zorunluluk mu yoksa bir takdir hakkının kullanılması mı olduğu sorunu ile rücu işleminin ne şekilde yapılması gerektiği ve görevli yargı yerinin adli yargı mı idari yargı mı olduğu sorunu tartışılması gereken hususlar olarak karşımızda durmaktadır.

Gerek Anayasanın 40’ıncı maddesinde, gerekse 657 sayılı DMK’nın 13. maddesinde “rücu hakkı saklıdır” ifadesinden idarenin, ödediği tazminat için personele rücu edip etmeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu düşünülebilir. Ancak Anayasanın 129/5. maddesindeki ” … kendilerine rücu edilmek kaydıyla …” şeklindeki açık hüküm karşısında Türk hukukunda idarenin rücuu bir takdir yetkisi değil, “bağlı yetki” haline gelmiştir.

Türkiye’de idarenin memura rücusu kamu hukuku ilkelerine göre değil, özel hukuk hükümlerine göre olur. Zira DMK’nın 13. maddesindeki düzenleme “kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” şeklinde yapılmış olup, genel hükümlerden kastın Borçlar Kanunu hükümleri olduğu kanaati yaygındır. İlgili kurum zarar gören kişiye tazminat ödedikten veya ödemeye mahkum olduktan sonra, genel hükümler uyarınca, bu zarara yol açan personele rücu davası açarak onun sorumluluğu oranında payına düşen tazminatı BK. 55. maddesinin son fıkrası delaletiyle 41. ve müteakip maddelerine göre isteyecektir. Dolayısıyla idare, ödediği tazminatı cebri icra yetkisine dayanarak sağlık personelinden tahsil etmeye ( örneğin sağlık personelinin maaşından kesinti yapmaya) kalkışamaz.

Türkiye’de rücu davasında görevli yargı kolu, adli yargıdır. Uyuşmazlık Mahkemesi de “devlet memurunun sebebiyet verdiği kurum zararının ödettirilmesi amacını taşıyan davanın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerince çözümlenmesi” gerektiğine karar vermiştir.

III. İDARİ SORUMLULUĞUN YAPTIRIMI : TIBBİ HİZMETLERDEN KAYNAKLANAN TAM YARGI DAVALARI

Tıbbi hizmetlerden kaynaklanan tam yargı davaları; tıbbi hizmetlerden ötürü hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Tam yargı davası, esas itibariyle bir tazminat davasıdır. Tam yargı davalarında bir hakkın tamiri esastır. Diğer bir deyimle tam yargı davasının konusunu ihlal edilmiş bir hak ve bu hakkın yerine getirilmesi teşkil eder.

Hukuki sorumluluğun müeyyidesi olan tam yargı davasının gayesi, idari faaliyetler yüzünden bozulmuş olan mali dengenin düzeltilmesidir.

A. TAZMİN BORCUNUN KAPSAMI

Esas itibariyle tazmin “herhangi bir muamele ve fiilden husule gelen zararlı bir neticenin bu fiile maruz kalarak zarara uğrayan ve bu suretle fiilen patrimuanında (malvarlığında) bir azalma meydana gelen kimse yerine bu zararlı neticenin hukuken failinin patrimuanına (malvarlığına) yükletilmesi demektir.

Zararı karşılama sorumluluğunun olabilmesi için ortada zarar doğurucu bir tutum ve davranışın bulunması gerekir. Yönetimin tutum ve davranışı bir etkinlik biçiminde kendini gösterebileceği gibi, hareketsiz kalma biçiminde de kendisini gösterebilir. Kusura dayanan sorumlulukta, davranışın hukuka aykırı olması gerekir.

İdarenin hukuki sorumluluğu sonucu onun tazmin borcu doğar. Uğranılan zararın karşılanması, verilen zararın niteliğine göre, bazen eski durumun geri getirilmesi, bir şeyin aynen ifası ya da bir miktar paranın ödenmesi biçiminde olabilir. İdare hukuku alanında verilen zarar genel olarak para ile karşılanır. Danıştay’ımız Fransız Danıştay’ı gibi, paranın dışında diğer tazmin yollarına, kural olarak gitmemektedir.

1. Maddi Tazminat

Tıbbi hizmetlerde maddi zarar iki türde gerçekleşebilir. Bunlar; tıbbi hizmet nedeniyle malvarlığının (patrimuanının) aktifinde meydana gelen eksilme veya pasifinde vukua gelen çoğalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi muhakkak olan kardan mahrumiyettir.

a. Ölüm Nedeniyle Maddi Tazminat

Ölüm nedeniyle maddi tazminat; ölüm hemen gerçekleşmemiş ise ölümden önceki tedavi giderleri ile cenaze ve defin giderlerini ve ölenin yardımından (desteğinden) yoksunluk unsurlarını içerir.

(1) Ölümden Önceki Tedavi Giderleri

Ölünceye dek yapılan iyileştirme giderlerini kapsar. İyileştirme için yapılan doktor, hastahane, ilaç, bakım gibi bütün giderler “cismani zarara” uğrayan ya da mirasçıları tarafından yapılmış ise, mirasçılar idareye karşı ödetme istemini ileri sürebilirler.

(2) Cenaze ve Defin Giderleri

Cenaze ve gömme giderleri, ölümle doğrudan ilgisi bulunan ve ölenin dini ve sosyal ve ekonomik durumuna uygun giderlerden ibarettir ki, ölenin taşınması, yıkatılması, gömülmesi, mezarlık ücreti, mezartaşı, ilan giderleri, sadakalar ve din adamlarına verilen paralar ile otopsi için yapılan giderleri kapsar.

Doğum için başvurulan hastanede doktor bulunmaması, acil durumdaki hastanın doğum olur zannıyla uzun süre bekletilmesi ve buradan sevk edildiği ambulansın yolda arızalanması, ayrıca hastaya zamanında serum verilmemesi nedeniyle ölümün gerçekleşmesi olayında davacıya yapmış olduğu hastane nakil ve defin masraflarına karşılık maddi tazminat verilmesine Danıştay tarafından karar verilmiştir.

(3) Ölenin Yardımından Yoksunluk (Destekten Yoksunluk)

Ölen kişi hayatta iken bazı kimsenin yardımcısı, maddi desteği durumunda idiyse, ölüm nedeniyle bu kimseler ayrıca bir zarara uğramış olurlar. Bu kimseler onun ekonomik desteğinden, mali yardım ve bakımından yoksun kalabilirler. Onun gibi, ölenin ileride maddi yönden yardım edeceği, bakıp gözeteceği kimseler de ölüm yüzünden aynı şekilde zarar görmüş sayılır.

b. Bedensel (Cismani) Zarar Nedeniyle Maddi Tazminat

Bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat; tedavi giderleri, çalışma gücünün azalması veya yok olması ve ekonomik geleceğin zorlaşması sebebiyle uğranılan zarar unsurlarını kapsar.

(1) Tedavi Giderleri

Zarar gören kişi, sağlığının geri gelmesi amacıyla yaptığı her türlü giderleri maddi tazminat olarak isteme hakkına sahiptir. Zarar gören şahsın sağlık durumunun düzelmesi ve iyileşmesi için gerekli muayene, tahlil, teşhis, tedavi, ambulans veya diğer taşıma giderleriyle, gerektiği takdirde ameliyat, hastane, ilaç, tekerlekli iskemle, bakım, fizik tedavi, kaplıca, korse vs. giderleri buraya girer.

Doğumevi Hastanesinde doğan bebeğin normal hararet düzeyine çıkarılması için servis hemşirelerinden birisi tarafından termofor tatbik edilirken sıcaklığın iyi ayarlanmaması ve sık sık kontrol edilmemesi sonucunda anüste ve gluteal bölgede yanık meydana gelmiştir. Danıştay bebeğin tedavisi sırasında ilaç ve yol giderleri olarak davacılar tarafından belgelenmiş masrafların maddi tazminat olarak davacılara verilmesine karar vermiştir.

(2) Çalışma Gücünün Azalması veya Yok Olması (Efor tazminatı)

Bedensel bütünlüğünün bozulması yani cismani zarar en başta kişinin çalışma gücünü etkiler. Çalışma gücünden amaç, bir kimsenin bedensel, ruhsal ya da zihinsel yetilerine (kabiliyetlerine) bağlı olan ekonomik verimliliktir. Zarar görenin çalışma gücünden yoksun kalışı, geçici ya da devamlı, kısmen ya da tam olabilir. Böylece çalışma gücü azalan veya yok olan kişi, olaydan önceki işini, meslek ve sanatını bir süre ya da sürekli olarak yürütme olanağı bulamayacağından; malvarlığında bir eksilmeye daha doğrusu bir kazanç kaybına uğramış olur.

Bedensel zararın etkisi belirli bir devreye ilişkinse yani sakatlık geçici bir nitelik taşıyorsa; zarar, zarar görenin iyileşme anına kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybından ibarettir. Olay tarihi ile iyileşme tarihi arasında kişinin normal olarak elde edebileceği kazanç, uğradığı kaybı teşkil eder ve bu oranda tazminata hükmedilmesi gerekir.

Hatalı iğne sonucu kolunda %56 fonksiyon kaybı olan davacıya bilirkişi tarafından saptanan miktarda maddi tazminat verilmesine Danıştay tarafından karar verilmiştir.

(3) Ekonomik Geleceğin Zorlaşması

Vücut bütünlüğünün ihlali bazı hallerde çalışma gücüne olumsuz bir etkide bulunmamakla birlikte, zarar görenin ekonomik geleceğini sarsmak suretiyle menfi ekonomik sonuçlar, maddi kayıplar doğurabilir. Vücut bütünlüğü ihlal edilen bir kişi, çalışma gücünü tam olarak korusa bile iş piyasasında, ekonomik rekabette yeni bir iş bulmakta veya eski işini korumakta güçlük çekebilir ya da aynı işte çalışsa bile eskisine oranla daha çok güç (emek) sarfetmek, daha çok dikkat ve çaba harcamak zorunda olabilir. Hatta işinden çıkartılarak işsiz kalabilir.

2. Manevi Tazminat

İdarenin tazmin borcu yalnızca maddi varlıktaki eksilme sonucu doğmaz; manevi varlıktaki sarsıntı ve dengesizlik nedeniyle de doğabilir. Sağlık hizmeti sonunda ortaya çıkan zarar para ile ölçülemiyorsa ve daha çok kişinin manevi kişisel değerlerine yönelikse, bu durumda maddi değil, manevi tazminat istenir. Manevi tazminat, malvarlığında meydana gelen eksilmeye yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi bir tatmin aracıdır. İşlem veya eylemin ağırlık derecesi, ihlal edilen hak ya da menfaatin niteliği, duyulan acı ve ızdırabın boyutu ve kişinin sosyal durumu hükmedilecek manevi tazminat tutarına tesir eder. Kişinin birel, öznel durumunda, ruhsal yaşamında gerçek zararını saptamak ne kadar olanaksız ise, tazminatla gidermek de aynı derecede olanaksızdır. Bu gerçeği gözönünde tutan Danıştay’a göre; davacı veya davacıların zaman itibariyle hem “çektiği, katlandığı, duyduğu”, hem de ileride “çekeceği, katlanacağı ve duyacağı” manevi zararlar tazmin edilecektir. Yine Danıştay’a göre; hükmolunan tazminat, meydana gelen manevi zararı bütünüyle karşılayıcı değildir ve olamaz da; başka bir deyişle, manevi tazminat çekilen elem ve üzüntünün “silinmesi imkansız” olmakla beraber, uğranılan ızdırabı “kısmen olsun telafi etmek” üzere mağdur davacıya yapılan ödemedir.

Manevi tazminat, maddi tazminatın bir uzantısı bile değildir. Maddi tazminat istenmeden de manevi tazminat istenebilir. Maddi ve manevi zararlar bağımsız nitelik taşırlar.

a. Ölüm Nedeniyle Manevi Tazminat

Bir kimsenin ölümü pek çok kişinin acı ve üzüntü duymasına, ruhsal sarsıntıya uğramasına yol açabilir. Borçlar Kanunu’nun 47. maddesi ölenin ailesine, daha doğrusu aile bireylerine manevi tazminat verilebileceğini hükme bağlamaktadır.

Herhangi bir hayati tehlike olmadığı teşhisiyle evine gönderilen yaralının bir gün sonra tekrar hastaneye getirilmesi ve iç kanama nedeniyle ölmesi olayında Danıştay, ölenin babasına ölüm nedeniyle duyduğu acı ve elemden dolayı manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.

Davacılardan … tedavi amacıyla yatırıldığı … Göğüs Hastalıkları Hastanesinde yapılan “Streptomicine” enjeksiyonundan kısa bir süre sonra şoka girerek ölmesi olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddialarıyla uğranılan zarar karşılığı olarak toplam … lira manevi tazminat ödenmesi istemiyle açılan davada, Danıştay davacıların yakınlarına yapılan streptomicine enjeksiyonundan sonra, enjeksiyona bağlı olarak gelişebileceği ve ölüme yol açabileceği kabul edilen şokun önlenmesi amacıyla yeterli gözlemlerin yapılmadığını ileri sürerek meydana gelen ölüm olayında davalı idarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varmış ve manevi tazminata hükmetmiştir.

b. Bedensel (Cismani) Zarar Nedeniyle Manevi Tazminat

Bedensel zarar sonucunda anatomik yapısı veya fiziksel görünüşü bozulan bir kişinin bu yüzden acı, üzüntü ve sarsıntı duyacağına, bazı ruhsal komplekslere uğrayacağına kuşku yoktur. Kişinin yüzündeki yara izleri, bir organın başka bir biçim alması, ciltte çirkin renklerin, kabukların meydana gelmesi, yanlış tedavi sonucu kaş ve kirpiklerin dökülmesi, yüzün çirkinleşmesi, bir kemiğin kırılması beden ve ruh tamlığının ihlalidir ki, bunlar, kişide derin acılar yaratır ve ruhsal dengeyi ise kökünden sarsar. Onun manevi varlığındaki bu eksikliği karşılamak, hiç değilse bir ölçüde gidermek için manevi tazminat verilmesi gerekir.

c. Kişilik Haklarına Saldırı Nedeniyle Manevi Tazminat

Kişilik hakları deyimi pek çok manevi değeri içine alır. Özgürlük, namus, onur, saygınlık gibi değerlerle, kişinin özel yaşamına veya aile yaşamına ilişkin sırlar, isim ve fotoğraf üzerindeki haklar bu alanda sayılabilir. Örneğin indüksiyon sırasında hastanın bilinç dışı söylediği bazı sırların kamuoyuna aktarılması halinde hastanın duyacağı elem ve ızdırap nedeniyle uğradığı manevi zararın giderilmesi gerekir.

B. TAZMİNATIN HESAPLANMASI

Maddi ve manevi tazminat miktarlarının hesaplanmasında uygulanan esaslarla izlenen yöntem, belli bir çizgiye getirilmiş ve kesinlik verilmiştir. Danıştay tazminata hükmederken, adliye mahkemeleri gibi, bazı esasları göz önünde bulundurur. Danıştay tazminatın biçimi ve hesaplanması konusunda uyguladığı esaslar adliye mahkemelerince uygulanan esaslara büyük ölçüde benzerlik göstermektedir. Kısaca bunları inceleyelim:

1. İstekle Bağlı Olma

Danıştay tazminatı saptarken davacının isteğinin sınırları içinde kalmak zorundadır. Başka bir deyişle, yönetsel yargı yeri davacının isteği ile bağlıdır. Tespit edilen zarar miktarı istekten çok çıksa dahi, Danıştay istem kadar tazminata hükmeder.

Davacılardan Zeynep Alpaslan’ın eşi Saliha ve Seren Alpaslan’ın babası, Saliha Alpaslan’ın oğlu olan Hüseyin Alpaslan’ın uygulanan yerli kuduz aşısından kaynaklanan komplikasyon sonucu ölümü nedeniyle uğranıldığı öne sürülen 240.000.000 lira maddi, 80.000.000 lira manevi zararın tazmini istemi ile açılan davada, davacıların yakınının ölüm nedeninin yerli kuduz aşısı sonrası geçirilen “Guillen Barre” olduğunun, ithal kuduz aşısı olan HDCV’nin en az komplikasyonu olan aşı olduğunun, bu aşıyla ilgili bildirilmiş bir ölüm olayının bulunmadığının belirtildiği, bu durum karşısında riski çok daha yüksek aşıyı uygulayarak müşahede altında tutularak kuduz olmadığı anlaşılan bir kedi tarafından ısırılan ilgilinin yaşamını yitirmesine yol açan idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu, yaşam hakkı ve sosyal hukuk devletinin gerekleri karşısında maddi olanaksızlık gibi bir savın da kabul edilemeyeceği, bu nedenle davacıların uğradığı zararın davalı idarece tazmini gerektiği, destekten yoksun kalma zararının saptanabilmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu eş Zeynep Alpaslan’ın 359.461.340 lira, çocuğu Saliha Alpaslan’ın 244.153.647 lira, Seren Alpaslan’ın ise 267.611.277 lira zararlarının oluştuğunun saptandığı, ancak davacıların bu miktarların altında kalan istemleriyle bağlı kalınmasının da zorunlu olduğu, öte yandan davacının her biri için de takdiren 20.000.000 lira manevi tazminatın ödenmesi gerektiği sonucuna vardığı gerekçesiyle eş Zeynep Alpaslan için 200.000.000 lira, çocuklar Saliha ve Seren Alpaslan’ın her biri için 20.000.000 lira olmak üzere 240.000.000 lira maddi, davacıların her biri için 20.000.000 lira olmak üzere 80.000.000 lira manevi zararın davalı idarece davacılara ödenmesine karar veren … İdare Mahkemesinin kararı Danıştay’ca onanmıştır.17

2. Bilirkişiden Yararlanma

Zararın miktarının belirlenmesinde, özellikle ölüm nedeniyle desteklenen yoksun kalma davalarında, geniş ölçüde başvurulan bir hesaplama yöntemi de “bilirkişi incelemesi”dir. Danıştay, bu çok yerinde tutumuna rağmen gene çok doğru olarak, bilirkişi raporlarını önce tartışmakta ve gerek görürse dikkate almamakta tereddüt etmemektedir. Tıbbi hizmetlerde kusurlu davranışların belirlenmesinde Yüksek Sağlık Şurası’nın, Adli Tıp Kurumu İhtisas Komisyonlarının bilirkişilik görevi vardır.

3. İnandırıcı Belgelerle Maddi Zararın Belgelenmesi

Maddi zarara hükmedilebilmesi için, doğduğu ileri sürülen maddi zararın kabule şayan biçimde yani gerçek zararı “tayine yeterli” “inandırıcı belgelerle” belgelenmesi gerekir. Zararın ve olayın konusuna göre bunlar örneğin resmi hastane sağlık kurulu raporları, tedavi giderleri makbuzları olabilmektedir.

Davacının Sağlık Bakanlığı … Kadın Hastanesinde geçirdiği ameliyat sonucunda ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen … lira maddi ve … lira manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan dava sonucunda; davacıya, gazlı bezin çıkarılması nedeniyle yaptığı masrafları kanıtlayamamasından dolayı maddi tazminat ödenmemesine karar verilmiştir.18

4. Objektif Ölçütler

Zararın miktarını araştırıp belirlerken birtakım objektif kriterlere başvurulmalıdır. Örneğin, çalışma gücünde sakatlık nedeniyle meydana gelen kayıp yüzdesi gibi.

5. Faiz

Mağdurun, kendisine ödenmesi gereken meblağın faizini de isteme hakkı vardır. Burada zararın bir öğesi sözkonusudur. İlgilinin derhal zararın giderilmesi halinde sahip olacağı duruma kavuşturulması zorunludur. Danıştay zarar tutarını saptarken, sorumluluğunu doğuran işlem ya da eylemin gerçekleştiği andan geçerli olarak yürütülecek faizi de dikkate alır. Bunun için de davacının açıkça zararın oluştuğu andan itibaren faize hükmedilmesini de istemesi gerekir. Eğer dava dilekçesinde faiz istenmemişse yönetsel yargı yeri kendiliğinden faize hükmedemez.

Danıştay tarafından; olay tarihi, görevli olmayan yargı merciine davanın açıldığı tarih, idari yargı yerinde davanın açılma tarihi, davalı idareye başvurma tarihi ve tazminat istemiyle yapılan başvurunun reddedilme tarihi (temerrüt tarihi) faizin yürütülmesine kıstas alındığı gibi aksi yoldaki değerlendirmeler bozma sebebi sayılırken, bazen de faizin hangi günden itibaren yürütüleceği belirtilmeksizin hüküm kurulduğu gözlenmektedir.

Danıştay’ın faize hükmederken maddi zarar ile manevi zarar arasında ayrım yaptığı, manevi zararlar için faiz hükmetmeye gerek olmadığı yolunda kararları vardır. Öğretide manevi tazminata faiz işletilmesi gerektiğine ilişkin görüşler mevcuttur.

C. SERMAYE ŞEKLİNDE TAZMİNAT-İRAD ŞEKLİNDE TAZMİNAT

Zararın giderilmesi “aynen tazmin” ve “nakden tazmin” olmak üzere iki şekilde gerçekleşmektedir.Aynen tazmin, tazminatın en ideal şekli olmakla beraber; idari yargıda hemen hemen mümkün bulunmamaktadır. İkinci tazmin şekli olan “nakden tazmin” de kendi arasında “sermaye şeklinde tazminat” ve “irat şeklinde tazminat” olmak üzere ikiye ayrılır. “Sermaye şeklinde tazminat”, belli bir paranın bir defada zarar gören kişiye ödenmesi demektir. “Gelir (irad) şeklinde tazminat” ise zarar gören kişiye belli aralıklarla (aylık veya yıllık) belli bir miktarda paranın verilmesi demektir. Bu da “geçici irad” veya “ömür boyu irad” şeklinde olabilmektedir. Örneğin idarenin kusuru sonucu babası ölen çocuğa 18 yaşına kadar her ay belli bir para verilmesinde geçici irad, sakat kalan kişiye ölünceye kadar her ay belli bir para verilmesi durumunda ömür boyu irad vardır. Manevi tazminat “maktuan” olmasına rağmen maddi tazminat, koşullara göre toptan ödeme ya da belli koşullar ve ölçütlere göre bilirkişilerce saptanan “irad” şeklinde kararlaştırılabilir. İrad şeklinde tazminat, özellikle çalışma gücünün yitirilmesi veya azalması ya da ölen kişinin desteğinden yoksun kalma hallerinde sözkonusu olur.

D. ZARARIN İDAREDEN İSTENMESİ VE TAZMİNAT DAVASININ AÇILMASI

Bir idari eylemden dolayı zarara uğrayan kişi, doğrudan doğruya tam yargı davası açamaz. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinden hareketle dava açmada gerekli olan prosedürleri inceleyelim:

1. İdareye Başvurma

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesine göre zarar gören kişinin, zarar veren idari eylemi, yazılı bildirim üzerine veya başka bir şekilde öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl içinde ve her halükarda eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde, ilgili idareye başvurarak hakkının yerine getirilmesini (zararların giderilmesini) istemesi gerekmektedir.

2. Başvurulacak İdare

İYUK’un 13. maddesi “ilgili idareye” başvurulacağını belirtmektedir. Eylemi hangi idare yapmışsa ilgilinin ondan istemde bulunması gerekmektedir. Başvurulacak idare, zararın giderilmesi konusundaki istemi nihai ve kesin olarak inceleyip o konudaki istemi kabul veya reddedebilecek konumdaki idari makamdır. Kanundaki “idare” deyiminin idari yargıda davalı olabilme yeteneğine sahip bağımsız idari örgütleri (Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerini) ifade etmek üzere kullanıldığı kanısındayız.

Kamu hastaneleri açısından başvurulacak idareler şu şekilde belirtilebilir: Devlet hastaneleri açısından Sağlık Bakanlığına, SSK hastaneleri bakımından SSK Genel Müdürlüğüne, Üniversite hastaneleri bakımından üniversite rektörlüğüne, Askeri hastaneler açısından Mili Savunma Bakanlığına, Belediye hastaneleri açısından belediye başkanlığına başvurulması gerekmektedir.

3. İdari Karar (Ön Karar) Alma

Tıbbi hizmetlerden zarar gören (hakları ihlal edilen) kişilerin, zararlarının giderilmesi amacıyla doğrudan doğruya tam yargı davası açabilmeleri, ancak idarenin o konuda aldığı bir “ön karar”ının varlığı halinde mümkündür. Bunun için de ilgililerin, uğramış oldukları zararın giderilmesi için o eylemi gerçekleştiren idareye önceden başvuruda bulunmuş olmaları gerekir. Bu başvuru yapılmadan ve idareden bir ön karar alınmadan doğrudan dava yoluna gidildiğinde, idari yargı yeri bu durumu merci tecavüzü sayar ve dilekçeyi merciine tevdi eder. İdarenin ön kararı açık ya da zımni red şeklinde olabilir.

4. Ön Karar Üzerine Dava Açma

Zararın giderilmesi istemiyle yapılan başvuruyu idare açıkça reddetmiş ise, bu halde red yazısının ilgiliye tebliğinden itibaren 60 gün içinde; eğer ki başvuruyu 60 gün içinde cevaplamayarak istemi zimnen reddetmiş ise, bu halde zimni red işleminden itibaren 60 gün içinde tam yargı davasının açılması gerekir.

İYUK’un 36.maddesine göre, kamu hastaneleri ile diğer sağlık birimlerinde gerçekleşen zararlar nedeniyle idareye karşı açılacak tam yargı davaları, eylemin yapıldığı yer idare mahkemesine açılır.

(*)U.Ü.Kamu Yönetimi Y.L.Öğrencisi.

1 D., 10.DD., 16.01.1985, E 1982/2908, K. 1985/26, D.D., Y. 1986, S. 60-61, s. 460-462.
2 D., 10.DD., 10.10.1996, E. 1995/934, K.1996/5933, D.D., Y. 1997, S. 93, s. 523-525.
3 D., 10.DD., 08.12.1997, E. 1996/2121, K. 1997/5476, D.D., Y. 1998, S. 96, s. 611-612.
4 D., 10.DD., 31.03.1997, E. 1995/7754, K. 1997/1071, D.D., Y. 1998, S. 94, s. 690-692.
5 D., 12.DD., 25.12.1968, E. 1967/788; K. 1968/2448.
6 D., 10.DD., 9.12.1992, E. 1992/184, K. 1992/4321, D.D., Y. 1993, S. 87, s. 544-545.
7 D., 12. DD., 18.11.1968. E. 1967/2767, K. 1968/2118, bu karar için bkz. Danıştay 12. Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara., 1976, s. 231.
8 AYİM 3.D. 9.12.1975. E.1974/2236, K.1975/2263.
9 D., 10. DD., 3.5.1995. E. 1994/3258, K. 1995/2379, D.D., Y. 1996, S. 91, s. 1118-1119.
10 D., 12. DD., 20.3.1973. E. 1972/25, K. 1973/856, bu karar için bkz. Danıştay 12. Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara., 1976, s. 232.
11 D., 10. DD., 16.1.1985. E. 1982/2908, K. 1985/26, D.D., Y. 1986, S. 60-61, s. 460-461.
12 D., 10. DD., 11.5.1983. E. 1982/2483, K. 1983/1106, D.D., Y. 1984, S. 52-53, s. 494-497.
13 D., 10. DD., 16.03.1988, E. 1987/1414, K.1988/431 sayılı kararı. Yayımlanmamıştır.
14 D., 12. DD., 24.10.1966, E. 1965/21, K. 1966/2928, bu karar için bkz. Danıştay 12. Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara., 1976, s. 231.
15 D., 12.DD., 26.1.1967, E. 1965/3277, K. 1967/77, bu karar için bkz. Yüksel Esin, Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları İkinci Kitap: Esas, Ankara, 1976, s. 249-250.
16 D., 12.DD., 22.812.1969, E. 1968/626, K. 1969/2312.
17 D., 10. DD., 14.11.1996, E. 1995/7986, K.1996/7534 sayılı kararı. Yayımlanmamıştır.
18D., 10. DD., 19.10.1999, E. 1997/3565, K. 1999/5224 sayılı kararı.

BİBLİYOGRAFYA
ALKANAT (Murat B.), Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Sted Dergisi, C.11, S.5, 2002, www.tbb.org.tr./STED/sted0502/tıbbi.pdf. Erişim: 04.05.2003.
ALVER (Cemil), İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara, Şafak Matbaacılık, Üçüncü Baskı, 1993.
ARMAĞAN (Tuncay), İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları, Ankara, Seçkin Kitabevi, Birinci Baskı, 1997.
BAYRAKTAR (Köksal), Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, 1972.
BENGİDAL (M.Süalp) – KESKİNKILIÇ (Bekir) -et.al., Acil Servislerde Hekimin Adli Sorumluluğu, Sted Dergisi, C.11, S.5, 2001, www.tbb.org.tr./STED/sted0502/tıbbi.pdf. Erişim: 05.05.2003.
DESCHENAUX (Henri) ve TERCİER (Pierre), Sorumluluk Hukuku, çev. Salim ÖZDEMİR, Ankara, Kadıoğlu Matbaası, Birinci Baskı, 1983.
DURAN (Lütfi), “Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, Tahsin Bekir Balta’ya Armağan, Ankara, Sevinç Matbaası, 1974.
DURAN (Lütfi), “Türkiye İdaresinin Sorumluluğu”, Ankara, Sevinç Matbaası, 1974.
EREN (Fikret), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, Ankara, A.Ü. Basımevi, 1994.
ESİN (Yüksel) ve DÜNDAR (Erol), Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları Birinci Kitap: Usul, Ankara, Balkanoğlu Matbaacılık, 1971.
ESİN (Yüksel) Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, İkinci Kitap: Esas, Ankara, 1973.
GÖZÜBÜYÜK (A.Şeref) ve TAN (Turgut), İdare Hukuku, (C.I, Genel Esaslar), Ankara, Turhan Kitabevi, Birinci Baskı,1998.
GÖZÜBÜYÜK (A.Şeref), Yönetsel Yargı, Ankara, Turhan Kitabevi, Onüçüncü Baskı, 1999.
GÖZLER (Kemal), İdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Kitabevi, Birinci Baskı, 2002.
GÜNDAY (Metin), İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayıncılık, 1999.
GÜRAN (Sait), “İdarenin ve Ajanın Sorumluluğunun Belirlenmesine İlişkin Düşünceler”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler II. Sempozyumu, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1981.
GÜRAN (Sait), “Türk İdare Hukukunda Tazminat Miktarının Saptanması”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1980.
KARAHASAN (Mustafa Reşit), Sorumluluk ve Tazminat Hukuku (İki Cilt Birarada), Ankara, Sevinç Matbaası, Birinci Baskı, 1981.
KARAVELİOĞLU (Celal), İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, Ankara, Beşinci Baskı, 2001.
ONAR (Sıddık Sami), İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, Üçüncü Baskı, 1966.
ÖZGÜLDÜR ( Serdar), AYİM Kararları Işığında Tam Yargı Davaları, Ankara, Yetkin Yayınları, Birinci Baskı, 1996.
SARICA (Ragıp), Hizmet Kusuru ve Karakterleri, İHFM, C.XV, S.4, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, 1949.
SAYIN (İsmail Hakkı), “Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, Nisan 2000 , www.basarm.com.tr/yayin/idarihukuk/malisorumluluk/ikincibolum.htm Erişim: 24.04.2003.
YAYLA (Yıldızhan), “İdarenin Sorumluluğu ve Mücbir Sebep”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, İstanbul, 1980.
YAYLA (Yıldızhan), İdare Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1990.

Hasta Hakları ve Yeni Türk Ceza Kanunu

 

Yrd. Doç. Dr. Yahya DERYAL

KTÜ-İİBF Hukuk Öğretim Üyesi

1 Nisanda yürürlüğe girecek yeni Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu, evrensel hasta hakkı normları bakımından genel olarak olumlu iyileştirmeler getirmektedir.

Örnek olarak akıl hastası, alkol, uyuşturucu ve madde bağımlısı suçluların yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında gözetim ve tedavi altında tutulması ve burada geçirecekleri tedavi sürelerinin cezalarına sayılması kabul edilmiştir.

İnsan sağlığı konusu önemsenerek ayrıntılı şekilde düzenlenmiş ve sağlık hakkını istismara yönelik suçlar ağır yaptırımlara bağlanmıştır.

Örnek olarak organ ve doku ticareti, insan üzerinde bilimsel amaçlı deney yapılması çağdaş normlarda sınırlamalara tabi tutulmuştur. İnsan onuru ile bağdaştırılamayan ve “insanlık suçu” sayılan işkence ve eziyet konusu, sadece kamu görevlilerinin işleyebileceği bir suç olarak düşünülmemiş, memur olmayanların bir kişiye karşı bedensel veya ruhsal yönden acı vermesi ve onu aşağılaması “eziyet” olarak görülmüştür.

Gebe kadınlar, çocuklar ve savunmasız hastalar üzerinde işlenecek suçlar, çoğu yerde ağırlatıcı sebep olarak öngörülmüş, bazen de ayrı bir suç sayılmıştır. Böylece bu himayesiz kitle, özel koruyucu yaptırımlarla güvence altına alınmaya çalışılmıştır.

Hastaların özel hayatı ve mahremiyet hakkı, özel hükümlerle koruma altına alınmıştır.

Hâkim veya savcı kararı olmaksızın rıza dışı genital muayene yasaklanmış ve yaptırıma bağlanmıştır.

1 yıldan daha kısa süreli hapis cezaları için, paraya çevirme imkânı yanı sıra, ruhsat iptali, en az 2 yıl mesleki eğitim mecburiyeti ve kamu yararına bir işte çalışma gibi yeni ve çağdaş alternatif cezalar uygulanması kabul edilmiştir.

2 yıldan az hapis cezalarının ertelenmesi mümkün hale gelmiştir.

Bu iyileştirmeler yanı sıra sağlık çalışanlarının görevleri sırasında karşılaşacakları suçları bildirme yükümlülüklerinin kapsamının aşırı genişletilmesi ve bu görevin ihmali halinde uygulanacak cezaların aşırı ağırlaştırılması hasta hakları bakımından kabul edilebilir değildir.

Mevcut Ceza Kanunumuzda, sadece kişiler üzerinde işlenen suçların bildirilmesi zorunlu iken ve hastanın kendisi hakkında kovuşturmaya neden olacak bir suçun bildirilmesi zorunlu değilken; yeni Ceza Kanunu bu makul sınırlamaları kaldırmış ve suçun kapsamını aşırı genişlettiği gibi, hafif para cezasını da 1 yıla kadar hapis cezasına dönüştürmüştür.

Böylece her nasılsa bir suça bulaşmış hastaların tedavi olma hakkı engellenmiş olmaktadır.

Ayrıca bu düzenleme, hekimlerin tedavi sırasında öğrendikleri hastalarına ilişkin sırları hiç bir şekilde açıklamama borcuna da aykırıdır. Kaldı ki, yeni Ceza Kanunu meslek sırrının ifşası suçunun cezasını 3 aydan 9 aya çıkarmış bulunmaktadır.

Hasta hakları bakımından sakıncalı bulduğumuz bu düzenlemelerin yeniden gözden geçirilmesini beklemekteyiz.

 

ESKİ VE YENİ CEZA KANUNUNDA SAĞLIK HİZMETLERİNE YÖNELİK SUÇLAR
Eski TCK	Suç	Ceza	Yeni TCK	Suç	Ceza
46	Akıl hastalığı – mesuliyetsizlik: Suç işlediği sırada akıl hastası olan kişilere ceza verilmez ve şifa buluncaya kadar muhafaza ve tedavi altına alınırlar. Ağır hapis cezasını gerektiren suçlarda gözetim süresi ————————–à	En az 1 yıl hapis	57	Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri: Suç işlediği sırada akıl hastası olduğu tespit edilen kimseler, yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınırlar. Akıl hastasının toplum açısın­dan tehlikeliliği ortadan kalkmadıkça veya önemli ölçüde azalmadıkça, güvenlik tedbiri uygulamasına devam edilir. Kusur yeteneği tam olarak kalkmamış olmakla birlikte, hastalığı yüzünden davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişinin hapis cezası, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirine çevrilebilir. Suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağım­lısı kişiler, bu hastalıklarından kurtuluncaya kadar, güvenlik tedbiri olarak, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılarına özgü sağlık kuruluşunda tedavi altına alınır. * Sağlık kurumlarında geçen süreler cezaevinde geçmiş sayılır.
198	Meslek sırrını ifşa: (Resmi görevi veya sıfatı ya da meslek ve sanatı gereği ifşasında zarar görülen bir sırra vakıf olup ta meşru bir sebebe dayalı olmaksızın ifşa etmek)	3 aya kadar hapis	134, 137	Özel hayatın gizliliğini ihlal (134): Gizliliğin görüntü veya ses kaydı yoluyla ihlali ———————————————à Özel hayata ilişkin görüntü veya sesleri ifşa etmek ——————————————-à Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi —–à Genel ağırlatıcı sebepler (137): a. Memurun yetkisini kötüye kullanması ile b. Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanarak	6 ay – 2 yıl hapis veya para cezası   En az 1 yıl hapis   1 – 3 yıl hapis     1 / 2 artırım
228	Memuriyeti suiistimal ve keyfi muamele:               (Memurun görevini kötüye kullanarak keyfi muamele yapması)	6 ay – 3 yıl hapis	256	Zor kullanma yetkisinin kötüye kullanılması kasten yaralama sayılır: (Ölçüsüz kuvvet kullanma)	+ 1 – 3 yıl hapis
229	Memurluk sırrını ifşa	6 ay – 2 yıl hapis	258	Göreve ilişkin sırrın açıklanması	+ 1 – 4 yıl hapis
230	Memurun görevi ihmal ——————-à   Devlete bir zarar verilirse —————-à	3 ay – 1 yıl hapis 6 ay – 3 yıl hapis	257/2	Görevi ihmal yoluyla kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına ya da haksız kazanca sebep olma	+  6 ay – 2 yıl hapis
235	Re’sen kovuşturma gerektiren bir suçu öğrenen memurun bildirmemesi	4 ay – 2 yıl hapis + süreli/süresiz görev mahrumiyeti	279	Memurun suçu bildirmemesi: (Kamu adına kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenen memurun yetkili makamlara bildirimde ihmali veya gecikmesi)	+ 6 ay – 2 yıl hapis
236	Memurların birlikte görev bırakması (En az 3 memurun birlikte görevi bırakması ya da yavaşlatması)	4 ay – 1 yıl hapis + süreli/süresiz görev mahrumiyeti	260	Kamu görevinin topluca terki (En az 4 memurun birlikte görevi terki ya da yavaşlatması) * Hizmeti aksatmayacak biçimde ve sendikal amaçlı iş bırakma halinde cezada indirim yapılabileceği gibi, hiç ceza verilmeyebilir.	— 3 ay – 1 yıl hapis
237	Evlenme yasaklarına aykırılık: Evlenmesi yasak olanların evlenmesi, velilerin buna rıza göstermesi, memurun böyle bir nikâhı kıyması	3 ay – 2 yıl hapis	230/6	Evlenme cüzdanını görmeden dini nikâh yapma: * Evlenmeye engel olmayan akıl hastalığı raporunun gerçeğe aykırı olması, görevi ihmal veya kötüye kullanma sayılabilir.	2 – 6 ay hapis
238	Memurun ticaret yapması (Memurun görev yaptığı yerde zorunlu ihtiyaç maddesi ticareti yapması)	Ağır para cezası ve süresiz görev mahrumiyeti	259	Kamu görevlisinin ticareti (Yaptığı görevin sağladığı nüfuzu kullanarak mal veya hizmet satışı)	+ 6 aya kadar hapis
240	Memurun görevini kötüye kullanması->         Hafifletici sebepler varsa —————–à	1 – 3 yıl hapis + süreli-süresiz görev mahrumiyeti 6 ay – 1 yıl hapis	257	Görevi kötüye kullanma (Görevin gereğine aykırı davranarak kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına ya da haksız kazanca sebep olma) * Görevini yapması için kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan memura da aynı ceza verilir.	1 – 3 yıl hapis
243	Memurun sanığa suçunu söyletmek için işkence ve sair kötü muamele yapması	5 yıla kadar ağır hapis + süreli-süresiz memurluktan mahrumiyet	94/1	İşkence: Bir kamu görevlisinin, insan onuru ile bağdaşmaz şekilde bir kimsenin bedenen veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine veya aşağılanmasına neden olması	3 – 12 yıl hapis
253	Haksız resmi elbise giyilmesi, nişan ve alametlerin kullanılması	3 ay – 1 yıl hapis	264	Özel işaret ve kıyafetleri usulsüz kullanma: (Bir rütbe veya kamu görevinin veya mesleğin resmi elbisesini yetkisi olmaksızın alenen ve başkalarını yanıltacak şekilde giyme veya hakkı olmayan nişan veya madalyaları takma) Ağırlatıcı neden: (Elbisenin sağlayacağı kolaylık ve olanaklardan yararlanarak bir suç işlenirse)>	= 3 ay – 1 yıl hapis               1 / 3 artırım
263	Bulaşıcı hastalıklar nedeniyle Hükümetçe alınan karantina emir ve uygulamalarına fiilen engel olmak	1 ay – 1 yıl hapis	195	Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma: (Bulaşıcı hastalığa yakalanmış veya bu hastalıktan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymama)	2 ay – 1 yıl hapis
282	Bilirkişilikten kaçınma (Asılsız bir sebeple)	6 aya kadar hapis + hapis süresi kadar meslek ve sanatın tatili	276	Bilirkişinin gerçeğe aykırı görüş bildirmesi	1 – 3 yıl hapis
395	Sağlığa aykırı ilaç satılması (İlaçların sağlığa zarar verecek şekilde bozulması, satılması)	1 – 5 yıl hapis + hapis süresi kadar meslek ve sanatın tatili	186	Bozulmuş ilaç satılması (Sağlık için sakıncalı ilaçları bulundurma veya satma) Ruhsatla yürütülen meslek mensupları için>	=1 – 5 yıl hapis   Ceza 1/3 artırılır
400	Sağlık mesleğinin kötüye kullanarak kamu sağlığına zarar verme	2 – 10 yıl ağır hapis + hapis süresi kadar meslek ve sanatın tatili	187	Sağlığa zararlı ilaç üretme ve satma   Ruhsatla yürütülen meslek mensupları içinà	1 – 5 yıl hapis 1 / 3 artırım
409	Zehirleri izinsiz satmak	15 gün – 2 yıl hapis	194	Sağlık için tehlikeli madde temini: (Sağlık için tehlikeli maddeleri çocuklara, akıl hastalarına veya uçucu madde kullananlara verme veya tüketimine sunma)	6 ay – 1 yıl hapis
416-417-418			102	Cinsel saldırı: (Cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığını ihlal) Şikâyet üzerine ——————————–à Fiilin bir organ veya cisim sokulması suretiyle işlenmesi halinde ——————à Organ veya cisim sokulması yoluyla eşe yönelik cinsel saldırı, eşin şikayeti üzerine cezalandırılır. Cezayı ağırlaştıran nedenler—————–à (Beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olanlara karşı ya da memuriyet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzdan yararlanarak ya da birlikte suçun işlenmesi) Cinsel saldırı nedeniyle mağdurun ruh veya beden sağlığı bozulursa ———————à Cinsel saldırı sonucu mağdurun bit-kisel hayata girmesi veya ölmesi —————–à	2 – 7 yıl hapis     7 – 12 yıl hapis       1 / 2 artırım             En az 10 yıl hapis   Ağırlaştırılmış müebbet hapis
421	Kadınlara veya erkeklere söz atma	6 ay – 2 yıl hapis	105	Cinsel taciz (şikayete tabi) Ağırlatıcı neden ——————————-à (Hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılarak ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanarak cinsel taciz) Cinsel taciz nedeniyle mağdur işini kaybetmiş ise ———————————-à	3 ay – 2 yıl hapis 1 / 2 artırım           En az 1 yıl hapis
448	Kasten öldürme	24 – 30 yıl ağır hapis	81	Kasten öldürme	Müebbet hapis
449-450	Nitelikli kasten öldürme: (Zehirleyerek,  canavarca bir hisle, işkence ederek, yakarak, boğarak veya memuru görevi nedeniyle öldürme)	Müebbet ağır hapis	82	Nitelikli kasten öldürme: (Tasarlayarak, canavarca bir hisle, işkence ederek, gebe kadın, çocuk veya kendini savunamayacak durumdaki kişilerin ya da memurun görevi nedeniyle öldürülmesi)	Ağırlaştırılmış müebbet hapis
?			83	İhmali davranışla kasten öldürme: (İcrai davranışa eşdeğer bir yükümlülük ihmalinin ölüme yol açması)	Kasten öldür-mede indirim yapılabilir.
454	Ölümlü intihara ikna ve yardım	3 – 10 yıl ağır hapis	84/1 84/2	Ölümlü intihara yardım ———————-à Ölümsüz intihara yardım (İntihara teşvik, teyid ve azmettirme) ————————-à * Eyleminin sonuçlarını kestiremeyen kişileri intihara sevk edenler ile cebir ve tehditle intihara mecbur edenler kasten adam öldürmüş sayılırlar.	+ 4 – 10 yıl hapis 2 – 5 yıl hapis
455	Taksirle ölüme sebebiyet Eğer, birkaç kişi ölmüşse veya ölümle birlikte yaralananlar da olmuşsa ——–à	2 – 5 yıl hapis 4 – 10 yıl hapis	85	Taksirle öldürme   Eğer, birkaç kişi ölmüşse veya ölüm ile birlikte yaralananlar da varsa —————à	+ 3 – 6 yıl hapis + 3 – 15 yıl hapis
456	Kasten yaralama (Öldürme kastı olmaksızın; cismen eza, sıhhat ihlali veya akli melekelerde teşevvüş)	– 6 ay – 1 yıl hapis – 2 – 5 yıl hapis – 5 – 10 yıl ağır hapis	86	Kasten yaralama   (Kasten başkasına acı verme, sağlık ve algılama yeteneğini bozma)	1 – 3 yıl hapis 2 – 5 yıl hapis
459	Taksirle yaralamaya sebebiyet (Cismen eza, sıhhat ihlali veya akli melekelerde teşevvüş)	3 – 20 ay hapis	89/1	Taksirle yaralama (Acı verme, sağlık ve algılama yeteneğini bozma)	— 3 ay – 1 yıl hapis
			90/190/3	İnsan üzerinde bilimsel amaçlı deney * Çocuklar üzerinde hiçbir şekilde bilimsel amaçlı deney yapılamaz.	1 – 3 yıl hapis
?			90/2	Bilimsel amaçlı insan deneylerinin Hukuka uygunluk şartları: 1. Yetkili kurul veya merciden izin 2. İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yeterli deneme 3. İnsan dışı deney sonuçlarının, insan üzerinde de deney yapılmasını gerekli kılması 4. İnsan sağlığı üzerinde kalıcı ve öngörülebilir bir etki bırakmaması 5. İnsan onuru ile bağdaşmayacak acı verici yöntemler kullanılmaması 6. Deney amacının, içerdiği riskten daha önemli olması 7. Deney hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı yazılı rıza alınması ve bir menfaat temini olmaması	1 yıla kadar hapis
?			90/4	Tedavi amaçlı fakat rıza dışı deneme yapmak	1 yıla kadar hapis
			94/2	Nitelikli İşkence Mağdurun gebe bir kadın, bir çocuk ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan bir kişi olması halinde ———————————à İşkencenin cinsel taciz yoluyla işlenmesi halinde —————————————–à	8 – 15 yıl hapis   10 – 15 yıl hapis
			95	Neticesi sebebiyle ağırlaşan işkence 1. İşkence fiili mağdurun; a) Duyu veya organlarından birinin sürekli işlev zayıflamasına b) Konuşmasında sürekli zorluğa, c) Yüzünde sabit ize, d) Yaşam tehlikesine, e) gebe kadının erken doğumuna, neden olmuşsa ——————————–à 2. İşkence fiili, mağdurun; a) Şifasız bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyu veya organlarından birinin sürekli işlev kaybına, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneğinin kaybına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) gebe kadının çocuğunun düşmesine, neden olmuşsa ——————————–à 3. İşkence fiili, vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde ————————à 4. İşkence sonucu ölüm meydana gelmişse>	Cezada ½ artış               Cezada bir kat artış   8 – 15 yıl hapis Ağırlaştırılmış müebbet hapis
468	Çocuk düşürmek ve aldırmak Rızaya dayalı olsa bile, tıbbi neden bulunmaksızın, gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının çocuğunu düşürtme ———————————–à Kadın ölürse ——————————-à	7 – 12 yıl hapis   2 – 5 yıl hapis   15 – 20 yıl hapis	99	Çocuk düşürtme (Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürtme) —————à Rıza dışı çocuk düşürme kadının ruh ve beden sağlığına zarar verirse —————à Kadın ölürse ———————————–à Rızaya dayalı olsa bile, tıbbi zorunluluk bulunmaksızın, gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının çocuğunu düşürtme ——à Gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının rızası ile çocuğunu düşür-türken kadına bir zarar verilirse ———————————-à Kadın ölürse ———————————–à Gebelik süresi 10 haftayı doldurma-mış bir kadının rızası ile çocuğunu düşürten kimsenin yetkisiz olması ———————à * Kadının mağduru olduğu bir suç nedeniyle gebe kalması halinde, 20 haftadan fazla olmayan gebeliğe kadının rızası ile son verme suç değildir.	— 5 – 10 yıl hapis   6 – 12 yıl hapis 15 – 20 yıl hapis   — 2 – 4 yıl hapis     3 – 6 yıl hapis   4 – 8 yıl hapis     2 – 4 yıl hapis
468-2	Gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının çocuğunu düşürmeye rıza göstermesi	2 – 5 yıl hapis	100	Çocuk düşürme (Gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının çocuğunu bizzat düşürmesi veya buna rıza göstermesi ——————à	— 1 yıla kadar hapis
471	Kısırlaştırma: Rızaya dayalı kısırlaştırmanın yetkisiz kişilerce yapılması ———————-à Şeref ve namusu kurtarmak için yapılan kısırlaştırma —————————–à	2 – 5 yıl hapis   1 – 3 yıl hapis   ½ – 2/3 indirim	101	Kısırlaştırma: Bir erkek veya kadının rıza dışı kısırlaştırılması ———————————à Rızaya dayalı kısırlaştırmanın yetkisiz kişilerce yapılması —————————-à	— 3 – 6 ay hapis   1 – 3 yıl hapis
			103	Çocukların cinsel istismarı (15 yaşından küçük veya büyük olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayacaklar ile bunların dışında kalıp cebir, tehdit, hile ve benzeri bir yol ile çocuklara yönelik her türlü cinsel davranış) Fiilin bir organ veya cisim sokulması suretiyle işlenmesi halinde ——————à Cezayı ağırlaştıran nedenler —————-à 1. Cinsel istismarın sağlık çalışanlarınca ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak yapılması 2. 15 yaşından küçük veya büyük olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayacaklara karşı cebir veya tehdit kullanılarak cinsel istismar yapılması Cinsel istismar nedeniyle çocuğun ruh veya beden sağlığı bozulursa ———————-à Cinsel istismar sonucu çocuğun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi —————–à	3 – 8 yıl hapis           8 – 15 yıl hapis   1 / 2 artırım                   En az 15 yıl hapis   Ağırlaşt. Müebb. hapis
476	Terk edileni haber vermemek, yaralıya yardım etmemek	Ağır para cezası	98	Yardım veya bildirim yükümünün ihlali: (Yaşı, hastalığı, yaralanması veya bir başka nedenle kendini idare edemeyecek kimseye şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu yetkili mercilere bildirmemek) Mağdur bu nedenle ölürse ——————à	+ 1 yıla kadar hapis         1 – 3 yıl hapis
?			121	Dilekçe hakkının kullanılmasını engelleme: Yetkili kamu makamlarına verilen dilekçenin hukuki bir neden olmaksızın kabul edilmemesi ————————————à	6 aya kadar hapis
?			122	Ayırımcılık: Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak; a) Bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleme, b) Kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmama	6 ay – 1 yıl hapis
530	Cürmü haber vermekte zühul (Hekim, cerrah, ebe ve sair sağlık çalışanlarının, şahıslar aleyhinde işlenmiş bir suç işlendiğini fark ettiklerinde, gerekli tıbbi müdahale ve yardımı yaptıktan sonra durumu adliye veya zabıtaya bildirmemesi veya bildirmekte gecikmesi) Hastanın kovuşturmasını gerektiren bir suçun ihbarı yapılmaz.	Hafif para cezası	280	Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi: (Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşan memurun bunu yetkili makamlara bildirmemesi ya da bildirimde gecikmesi)	1 yıla kadar hapis
547	İtidal ve muvazene haricinde veya çirkin ve ayıp görünen başka bir şekilde başkasını incitmek, huzur ve rahatı ihlal	15 güne kadar hapis	123	Kişilerin huzur ve sükûnunu bozma: (Şikayete tabi) Sırf huzur ve sükûnunu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla telefon etme, gürültü yapma ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunma	+ 3 ay – 1 yıl hapis
			172	Radyasyon yayma: (Sağlığını bozmak amacıyla bir başkasını radyasyona tabi tutmak) Suçun belirsiz sayıda kişilere karşı işlenmesi halinde —————————————–à Başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli biçimde radyasyon yayma veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine etki à Radyasyon yayılmasına veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine, bir laboratuar veya tesisin işletilmesi sırasında gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılıkla neden olan kişi, başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli bu fiili nedeniyle—à	3 – 15 yıl hapis     En az 5 yıl hapis         2 – 5 yıl hapis               6 ay – 3 yıl hapis
			175	Akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali: (Akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünü, başkalarının hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde ihmal etmek)	6 aya kadar hapis veya para cezası
?			183	Gürültüye neden olma: (Yasal yükümlülüklere aykırı olarak, başka bir kimsenin sağlığının zarar görmesine elverişli bir şekilde gürültüye neden olma)	2 ay – 2 yıl hapis veya para cezası
?			287	Genital muayene: (Bulaşıcı hastalıklarla mücadele amacıyla yapılan genital muayene hariç olarak, yetkili hâkim ve savcı kararı olmaksızın, genital muayene yapma ve muayeneye gönderme)	3 ay – 1 yıl hapis

 

 

        I. GİRİŞ

İnsanlar toplu halde yaşarlar. Toplu halde yaşamanın bir takım kuralları vardır. Bunlar görgü kuralları, nezaket kuralları, ahlak kuralları gibi kurallardır. Bu kurallara uymayan insanlara zorla uygulanacak bir müeyyide (yaptırım) bulunmamaktadır. Ancak bu insanlar toplumda ayıplanır, horlanır ve dışlanır.

Toplu halde yaşamak için görgü ve ahlak kuralları yeterli olmamış, insanlığın varolduğu günden itibaren hukuk kurallarına gerek duyulmuştur.

İnsanlar arasında biribirine zarar verme, kavga, anlaşmazlık, uyuşmazlık hiç eksik olmamıştır. Bu tür olayların önlenmesi, toplum içinde yaşamanın bir takım kurallara bağlanması, kurallara uymayanlara yaptırım uygulanması ve ceza verilmesine gereksinim duyulmuştur.

Hukuk kurallarını koyacak, bu kurallara aykırı davrananlara ceza verecek ve hak ihlallerini ortadan kaldıracak, verilen kararları yerine getirecek bir varlığın oluşması gerekli görülmüştür.  Bu varlık devlet, uygulanan güç ise iktidarda olanlar tarafından uygulanan devlet gücüdür.

Bilindiği üzere devlet, millet tarafından oluşturulan ve tüzel kişiliği olan siyasal bir örgüttür.

Zamanla millet tarafından oluşturulan devlet, halkı ezmeye başlamış ve devlet  yetkisini elinde bulunduranlar tarafından devlet gücü sınırsız olarak, acımasızca ve çok kötü kullanılmıştır.

Devlet gücünün sınırsız kullanımı, halkın ezilmesine ve ortaya başkaca sorunların çıkmasına neden olmuştur. Bu  durum devlet yetkilerinin kurallara bağlanması ve sınırlandırılması gerektiği gerçeğini ortaya koymuştur.

Buna çare olarak devlet gücünün yasama, yürütme, ve yargı olarak bölünmesi, bu güçlerin dengeli olması ve birbirini denetlemesi öngörülmüştür.

Güçler arasında yapılan görev dağılımı ile; toplumda uygulanacak kuralları koyma yetkisi yasama organına, yürürlüğe konulan kurallar doğrultusunda ülkeyi yönetme yetkisi yürütme organına, yargılama yetkisi  ise yargı organına verilmiştir.

Zaman içinde devlet anlayışı ve uygulamaları değişmiştir. Özellikle 2. Dünya Savaşı’ndan sonra insan hakları önem kazanmış, uluslararası kuruluşlar insan haklarının gelişmesine öncülük etmiştir . Hazırlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletlerin bu konudaki çalışmaları gibi. Bu gelişmeler ile insanın devlet için değil, devletin insan için varolduğu anlayışı yerleşmiştir. Bir başka anlatımla polis devleti anlayışı yerini hukuk devleti anlayışına terk etmiştir.

Anayasamızın 2. maddesinde devletin insan haklarına saygılı olduğu vurgulanarak niteliğinin “ Hukuk Devleti” olduğu belirtilmiştir.

Hukuk Devleti: insan haklarına saygı gösteren, eylem, işlem ve faaliyetlerinde hukuk kurallarına uyan, eylem ve işlemleri yargı tarafından denetlenen ve hukukun üstünlüğünü benimseyen devlettir.

Hukuk Devletinin temel organlarından birisi de bağımsız yargıdır. Yönetim biçimi ne olursa olsun (monarşi, meşrutiyet, cumhuriyet) en ilkel devletlerden itibaren bir yargı organına her zaman gerek duyulmuştur.

Demokratik hukuk devleti olmanın olmazsa olmaz koşulu, yargı bağımsızlığıdır.

Yargı devletin bir organıdır. Ancak yargı yetkisi devlet adına değil Türk Milleti adına mahkemelerce kullanılır.  Bu kural Anayasa’nın 9. maddesinde “ Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanır. ” ifadesi ile açıkça belirtilmiştir. Bu kuralın doğal bir sonucu olarak devlet, davacı veya davalı sıfatıyla  taraf olarak mahkemelerde yer almaktadır.

Hukuk devletinde yargısal faaliyetler bir takım biçimsel kurallara bağlanmıştır. Başta Anayasa olmak üzere  hukuk, ceza ve idari usul kanunlarında yargılama usulüne ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemeler ile adil ve doğru karara, hızlı ve en az masrafla varılabilmesi amaçlanmıştır.

Yargılama faaliyetinin başlayabilmesi ve sürdürülebilmesi için usulüne uygun biçimde dava açılmış olması gerekmektedir.

Ceza davası iddianame ile Cumhuriyet Savcısı tarafından açılır (CMK 175/1).  Suçtan zarar gören ve yakınları davaya katılabilirler (CMK 237/1) .

Hukuk davası ise, bir hakkı ihlal edilen, saldırıya uğrayan kişinin devletten hukuki korunma isteminde bulunmasıdır.

Burada hak ve hukuk sözcüklerinin açıklanması gerekli görülmüştür.

Hak: Hukuk düzeninin kişilere tanıdığı menfaat ve ondan yararlanma yetkisidir.

Hukuk: Hak sözcüğünün çoğulu olup, haklar demektir. Bir ülkede uygulanan ve yaptırımla desteklenen kurallar bütününe hukuk denilmektedir.

İnsanlar doğuştan dokunulmaz,  vazgeçilmez ve başkasına devredilmez bir takım haklara sahiptir. ( Kişi dokunulmazlığı, eğitim hakkı, sosyal güvenlik hakkı, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı, dava hakkı .. gibi )

İnsan hakları evrenseldir. Bu haklardan yararlanabilmek için insan olarak doğmak yeterlidir. Bu hakların kullanılmasında kişinin rengi, dili, cinsiyeti, siyasi düşüncesi, din ve mezhebi ayırıcı faktör olmamalıdır.

Temel insan haklarından birisi de adil yargılanma hakkıdır. Bu hak 1948 yılından itibaren uluslar arası bildirgelerde ve sözleşmelerde yer almıştır. 1948 yılından sonra yürürlüğe konulan pek çok ülkenin anayasalarında da adil yargılanma hakkı temel insan hakları arasında sayılmıştır.

Uluslararası sözleşmelerinde etkisiyle, tüm dünyada standart bir yargılama usulüne ulaşılması hedeflenmektedir.

        II. ADİL YARGILANMA HAKKI

Günümüzde insanca yaşayabilmenin, insan olabilmenin temel koşulu insan hak ve özgürlüklerinin teminat altına alınmasıdır. İnsan olabilmek ve insanca yaşayabilmek ancak bu koşul  ile anlam kazanır.

Yargılama faaliyeti yürütülürken bir takım kurallara uyulması zorunludur. Bu kurallar, doğru ve isabetli bir yargıya varabilmek için, yargılananlarla ilgili temel insan haklarının korunmasına yöneliktir.

Temel insan hakkı olan adil yargılanma hakkı, korunmalı ve hakkın özüne hiçbir biçimde dokunulmamalıdır.

1. Adil Yargılanma Hakkının Tarihi Gelişimi 

1. 1. Ülkemizde yürürlüğe konulan 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 anayasalarında adil yargılanma hakkına yer verilmemiştir.

1. 1.  Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin  10, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 7 nolu Protokolünün 2/1, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 14/5 maddesinde adil yargılanma hakkı ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır.

1. 1. Yürürlükte bulunan 1982 Anayasası’nın 36/1 maddesi 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kananla değiştirilerek “..adil yargılanma hakkı..” Anayasamızda yer almıştır.

Anayasa’da adil yargılanma hakkının tanımı yapılmadığı gibi unsurları da belirtilmemiştir.

Anayasa’nın 90/5 maddesinde “ usulüne göre yürürlüğe konulmuş antlaşmalar  kanun hükmündedir. ” denilmektedir. Bu nedenle taraf olduğumuz bildiri ve sözleşmeler ile 1982 Anayasası, ceza, hukuk ve idari usul kanunlarındaki hükümler doğrultusunda adil yargılanma hakkının açıklanması gerekli görülmektedir.

1. Adil Yargılanma Hakkı ile İlgili Hükümler 

1. 1. 1982 Anayasası Madde 36/1 – 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik-  “  Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi  6. maddesinde adil yargılanma  hakkı;    
7. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.
   2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
   3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
   a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
   b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
   c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
   d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
   e) Duruşmada kullanılan dili anlama dışı veya konuşma dışı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.olarak açıklanmıştır.
8. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokolün 2/1 maddesi;

Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı

1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet yada ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceleme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.
2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından yada ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini mütakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir.
3. Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesinde adil yargılanma hakkı ile ilgili olarak  madde 14/5’te ;  “ Bir suçtan ötürü mahkum olan bir kimse, mahkumiyetinin ve aldığı cezanın daha yüksek bir yargı yeri tarafından hukuka göre incelenmesini isteme hakkına sahiptir.” denilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 04.11.1950 tarihinde Roma’da imzalanmış, 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye Cumhuriyeti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni  10.03.1954 gün ve 6366 sayılı Kanunla onaylamış, 11.01.1987 tarih 87/11439 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla bireysel başvuru hakkını, 12.12.1989 tarih ve 89/14866 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla Uluslararası Adalet Divanı’nın yargı yetkisini kabul etmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti, Birleşmiş Milletlerin kurucu üyesidir. Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi ile Ek 7 Nolu Protokol imzalanmış, ancak Meclis onayından geçmemiştir.Avrupa Birliği ile entegre olmak isteyen ülkemiz, insan hakları ile ilgili sözleşmeleri meclisten geçirecektir. Ölüm cezasının kaldırılması bunun en canlı örneğidir. Ek 6 Nolu Protokol ölüm cezasının kaldırılması ile ilgili olup, ülkemiz protokolü sonradan imzalamak zorunda kalmıştır. Türkiye Cumhuriyeti çağdaş gelişmelerin dışında kalamaz. Bu nedenle bu sözleşmelerin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.

        III. ADİL YARGILANMA HAKKI İLE İLGİLİ İLKELER

        1.Mahkemeye başvurma hakkı (Mahkemeye erişim)

        Hakkı ihlal edilen herkes mahkemeye başvurabilmeli ve bununla ilgili engeller kaldırılmalıdır.

Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca herkes yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak hakkını arayabilir ve kendisini savunabilir. Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.

Adil yargılanma hakkının söz konusu olabilmesi için usulüne uygun açılmış bir davanın olması gerekir.  Kural olarak her davada iki taraf vardır. Adil yargılanma taraflar için bir hak, adil yargılama ise devlet için bir görevdir.

Dava açmak çok pahalı olmamalıdır. Dava açma giderlerinin yüksek olması, hak arama özgürlüğüne olumsuz etki yapar ve hakkın özünü zedeler. Yoksul olan kişilere dava açabilmeleri için adli yardım olanağı sağlanarak, bu konuda yapılacak giderler devletçe karşılanmalıdır.

Adil yargılanma hakkı, medeni hukuka, ceza hukukuna  ve  idare hukukuna ilişkin davalardaki yargılanmaları kapsar.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 01.11.1198 tarihinde göreve başlamıştır. Daha önce bu görevi Avrupa İnsan Hakları Komisyonu yerine getirmekteydi.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurabilmek için iç hukuk yollarının tüketilmesi zorunludur.  Ancak mahkemece makul süreye  uyulmaması halinde, iç hukuk yolları tüketilmeden de yapılan başvurular kabul edilmektedir.

        2.Yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı  (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde 6/1 )

        Yargılama yapacak mahkemenin yasayla kurulmuş olması gerekmektedir. Anayasamızın 142. maddesi gereği mahkemelerin kuruluşu,  yetki ve görevleri kanunla düzenlenir.

Bu mahkemelerde görev yapan hakimlerin bağımsız olması gerekir. Hakim yargılama yaparken her türlü tehdit, baskı, etki ve teşviğe kapalı olmalı; hukuk ve vicdani kanaat ile kanuna göre karar vermelidir.

Hakimlerin bağımsızlığı ve teminatı Anayasamızın, 138, 139 ve 140. maddelerinde düzenlenmiştir. Hakim bağımsızlığı ve teminatı bu anlamda hakimler için bir ayrıcalık olmayıp, yargılananlar için adil yargılanma hakkının bir güvencesidir.

Hakim bağımsızlığı ve teminatı birbirini tamamlayan kavramlardır. Teminatlı olmayan bir hakimin, bağımsız olması düşünülemez. Hakim, yasama ve yürütme organına karşı bağımsız olmalı ve korunmalıdır.

Hakim tarafsızlığı ise, hakimin bütün taraflara karşı aynı mesafede durması ve taraflardan etkilenmemesidir.

Hakim taraflara karşı önyargısız olmalı, taraflardan birine sempati veya antipati duymamalı ve taraflarla yakınlığı bulunmamalıdır. Kanun koyucu bu nedenle yargılama usulüne ilişkin kanunlarda, hakimin davaya bakmasını yasaklayan veya hakimin reddedilmesine olanak veren hükümlere yer vermiştir ( HUMK. 28 ve müt. maddeler, CMK. 22 ve müt. maddeler ).

-Hakim suçtan kendisi zarar görmüşse,

-Sanık ve mağdurla, usul-füru hısımlığı varsa,

-Aynı davada tanık ve bilirkişilik yapmışsa davaya bakamaz.

Ayrıca hakimin tarafsızlığından şüphe duyulması halinde, taraflardan her biri hakimi reddedebilir.

Hakim merhametli değil, insaflı olmalıdır. Acıyarak karar veren hakim için yanılgı kaçınılmazdır. Bu nedenle hakim  ölçülü, dengeli olmalıdır.

3. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ( silahların eşitliği ilkesi , Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 6/1 )

        Hakim yargılama yaparken, taraflar arasında ayrım yapmamalı, taraflara karşı eşit davranmalıdır. Bu kurala silahların eşitliği ilkesi denilmektedir.

(1)     Tarafların anladığı dilde davanın niteliği ve sebebi ile ilgili bilgiler eksiksiz verilmelidir.

(2)     Ceza davalarında savcı ve sanık eşit konumda ve eşit haklara sahip olmadırlar.

(3)     Sanığa savunmasını hazırlaması için olanak tanınmalı ve yeterli süre verilmelidir.

(4)     Tanık dinlenmesinde, tarafların eşitliği ilkesine önem verilmelidir.

(5)     Bilgi ve belgelere ulaşmada, taraflar arasında ayrım yapılmamalıdır.

(6)     Ceza davalarında, sanık kendi ve yakınları aleyhine beyanda bulunmaya zorlanmamalı ve ona susma hakkı tanınmalıdır.

(7)     Susma ve kendini suçlamama hakkı, sanığın kendisini suçlayıcı belgeleri vermeye zorlanmamasını da kapsar.

(8)     Ceza davalarında deliller sanığın huzurunda mahkemeye sunulmalıdır.

(9)     Hukuka aykırı olarak elde edilen deliller, sanık aleyhine kullanılmamalıdır.

–          Özel hayatın gizliliği ihlal edilerek elde edilen deliller hukuka aykırıdır.,

–          İnsanlık ve onur kırıcı işkence ile elde edilen deliller hukuka aykırıdır.

–          Ajan provokatör ve gizli ajan kullanılarak elde edilen deliller hukuka aykırıdır.

–          Duruşmada açıklanmayan ve yazılı olarak sunulan tanık beyanları delil olarak kabul edilemez.

Anayasamızın 38/6. ve CMK.nun 206/2. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddeleri uyarınca hukuka aykırı yollarla elde edilen deliller delil olarak kabul edilemez.

(10) Kararların gerekçeli olması gerekir. Gerekçe içeren kararlar, yargı kararlarına güven duyulmasını sağlar. Ayrıca  Anayasa’nın 141/3 maddesi gereğince  de kararların gerekçeli olması zorunludur.

4. Aleniyet ilkesi ( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 6/1,  CMK. 182 )

Hukuk ve ceza davalarına ilişkin yargılamanın kural olarak aleni (açık)  yapılması, adil yargılanma hakkının bir gereğidir.

Anayasamızın 141/1 maddesi gereğince duruşmalar kural olarak açık yapılır. Ancak genel ahlak ve kamu güvenliğinin zorunlu olarak gerektirdiği hallerde duruşma gizli (kapalı) yapılabilir. Bu halde dahi duruşma gizli yapılsa bile hükmün alenen tefhimi (açıklanması) gerekir.

5. Makul sürede yargılanma hakkı ( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 6/1 )

        Gerek ceza ve gerekse hukuk davalarının makul sürede sonuçlandırılması adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Makul; sözlük anlamıyla akıllıca, aklın kabul ettiği, kabul edilebilir anlamına gelmektedir.

Anayasamızın 141. maddesinde davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması öngörülmüştür.   Her davanın durumu farklı olduğu için, her davada makul süreyi olayın özelliklerine göre değerlendirmek gerekir.

Geciken adalet bizatihi adaletsizliktir.

Ülkemizde davalar kısa sürede bitirilememektedir. Davaların uzamasına neden olan çeşitli etkenler vardır.

(1). Mahkemelerden kaynaklanan nedenler

a.Davaların sayısının çok fazla olması, hakimlerin gereğinden fazla davaya bakması,

1. Bazı hakimlerin duruşmalara hazırlıksız çıkmaları,
2. Bazı hakimlerin eğitimlerinin yetersiz olması,

        (2).Taraflardan kaynaklanan nedenler

a.Tarafların delilleri zamanda vermemeleri,

      b.Davayı kaybedeceğini anlayan tarafın, davayı uzatmak için usul            kanunlarında verilen hakları suistimal etmeleri,

c.Davaların avukatla takibi zorunlu olmadığından dava açılmasında ve yürütülmesinde görülen aksaklıklar,

        (3).Mahkeme dışı etkenler

              a.Resmi bilirkişi kurumlarının çok geç inceleme yapması ve cevap vermesi,

 b.Tanıkların ifade vermekten kaçınmaları,

 c.Bilirkişilerin zamanında rapor düzenlememesi,

d.Güvenlik güçlerinin ihzar müzekkerelerini zamanında yerine getirememeleri,

e.Tebligatların zamanında yapılmaması ve tebligat usulsüzlükleri,

f.Resmi makam ve merciler tarafından, yargı mercilerince sorulan sorulara zamanında yanıt verilmemesi,

g.Yargı birliği olmadığından, davaların yargı yeri, görev ve yetki uyuşmazlıkları nedeniyle çözümlenememesi.

Açıklanan nedenlerle davalar uzamaktadır. Usul kanunlarının değiştirilmesi davaların görülmesini ne yazık ki istenen ölçüde hızlandıramamıştır. Bunu bir eğitim meselesi olarak görüyoruz. Gerek yargılayanların gerekse yargılananların eğitimi ve kültür seviyesi davaların süresini etkilemektedir.

6.     Masumiyet karinesi ( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 6/2, Anayasa madde 38/3 )

        Kendisine suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.

Anayasamızın 38/3 maddesinde; “ suçluluğu sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz ” hükmüne yer verilmiştir. Kendisinin suç işlediği zannedilen kişi şüpheli, hakkında dava açılan kişi sanık, hükmen mahkum edilen kişi ise mahkum olarak adlandırılır.

Yargılanan kişi suç isnadı altında olan kişidir. Bu kişiye mahkum denilemez. Eski deyimle “ beraatı zimmet ” asıldır.

Suçluluğu sabit olmayan kişi, masumiyet karinesinden yararlanır. Suçluya (mahkuma) uygulanan yasal hükümler, yargılanan kişiye uygulanamaz.

–          Hazırlık soruşturmaları gizlidir. Bu suretle şüphelinin korunması amaçlanmıştır.

–          Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda   yargılanan sanığın duruşmada resminin çekilmesi, sesinin videoya alınması yasaklanmıştır. Sanığın teşhir edilmesi “suçsuzluk karinesi” ile bağdaştırılamaz.

7. 7. Sanığın diğer hakları ( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 6/3 )

(1)        Ceza davalarında sanığın duruşmada bulunması hem hakkı hem de yükümlülüğüdür. Sanığın duruşmada savunması alınmadan karar verilemez.

(2)        Hukuk davalarında  -velayet, vesayet, boşanma gibi davalar ayrık olmak üzere-  tarafların duruşmada hazır bulunmaları zorunlu değildir.

(3)        Sanığa suçlamanın niteliği, suçlamanın nedenleri anladığı dilde bildirilmelidir.

(4)        Sanığa savunma hakkı tanınmalıdır. Savunma hakkı temel insan hakkı ve adil yargılanma hakkının en önemli öğelerinden biridir.

a.Savunmanın hazırlanabilmesi için sanığa yeterli zaman ve olanak tanınmalıdır.

        b.Sanığa avukat tutma olanağı sağlanmalıdır.

c.Sanığın avukat tutmaya gücü yoksa kendisine adli yardım yoluyla  devletçe avukat atanmalıdır.

 d.Sanığın avukatıyla yargılamanın her aşamasında görüşmesi sağlanmalıdır.

(5)        Sanık duruşmada kullanılan dili anlamadığı taktirde kendisine ücretsiz        tercüman sağlanmalıdır.

(6)        Tutuklanan sanığın yakınları haberdar edilmelidir.

(7)        Tutuklanan kişi en kısa sürede hakimin huzuruna çıkarılmalıdır.

(8)        Tutuklanan kişi üst mahkemeye itiraz edebilmelidir.

(9)        Ceza davalarında deliller sanığın huzurunda ve aleni olarak sunulmalıdır.

(10)     Sanığa temyiz hakkı tanınmalıdır.

8.İki dereceli yargılanma hakkı ( İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek 7 Nolu Protokol madde 2/1 )       

Ceza mahkemesinde yargılanan ve mahkum edilen kişi daha yüksek bir mahkemede bu kararın incelenmesini isteyebilmelidir.

Yargının doğru, olaya uygun ve isabetli karar vermesi gerekir. Ne yazık ki yargıda adli hata da kaçınılmazdır. Adli hata bütün dünyada vardır. Amaç adli hatanın asgariye indirilmesi olmalıdır.

İki kademeli ve daha üst yargı organları tarafından kararın bir kez daha incelenmesi adli hatayı ortadan kaldırmayı, hiç olmazsa asgariye indirmeyi amaçlamaktadır.

Üst dereceli mahkemede yeniden davanın görülmesi veya incelenmesi yargılananlar için bir güvencedir.

Adli yargı ülkemizde yerel mahkemeler ve Yargıtay olmak üzere iki kademeli iken, 01.06.2005 tarihinde Bölge Adliye Mahkemeleri Kanunu’nun  yürürlüğe girmesi ile üç kademe olmuştur.

Bölge adliye mahkemeleri istinaf yoluyla davaları görecek ve çözecektir. Yargıtay ise temyiz suretiyle hukuk denetimi yapacaktır.

9.Haksız yargılananlara tazminat hakkı

        Haksız olarak suçlanan şahıslar ile ilgili açılan davalar sonucunda bu davaların bir kısmının beraatle sonuçlanması mümkündür. Bu durum yargının bir gerçeğidir.

Tanık ve bilirkişi gibi güvenilmez delillere dayanarak açılan davaların, beraatla sonuçlanması doğaldır. Yargılama sürecinde tutuklanan ve sonra beraat eden sanıklara tazminat ödenmesi adil yargılanma hakkının bir gereğidir.

                                      

                                                                                        Osman ARSLAN

                                                                                   Yargıtay Birinci Başkanı

TAZMİNAT DAVALARINDA CEZA ZAMANAŞIMININ UYGULANMASI

ANLATIM DÜZENİ :
I. İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ
II. CEZA ZAMANAŞIMININ UYGULANMA KOŞULLARI
III.CEZA MAHKEMESİ KARARLARININ HUKUK MAHKEMESİNE ETKİSİ
IV.HUKUK HAKİMİNİN CEZA MAHKEMESİ KARŞISINDA DURUMU
V.CEZA DAVASI ZAMANAŞIMI SÜRELERİ
VI.KUSURA DAYANMAYAN SORUMLULUKTA CEZA ZAMANAŞIMININ UYGULANMASI
VII.CEZA ZAMANAŞIMININ BAŞLANGICI VE KESİLMESİ

KONUYA GENEL BAKIŞ

Haksız eylemlerle ilgili tazminat davalarında uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanmasının yasal dayanağı, Borçlar Kanunu 60/2. maddesi olup, bu uygulama, bazı ayrık durumlar dışında, çoğunlukla (suç sayılır) haksız eylemi işleyenler hakkındadır. Eylemi işleyenler, genellikle varlıksız ve ödeme gücü zayıf kişiler olduklarından, eylemden zarar görenlere, uzamış (ceza) zamanaşımı fazla bir yarar sağlamamaktadır.
Malca sorumlu (adam kullanan) özel ve tüzel kişilere uzamış (ceza) zamanaşımının uygulandığı iki yer vardır :
Bunlardan birincisi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümleridir. Yasanın çeşitli maddelerine göre “işleten, sürücü ve yardımcılarının kusurundan kendi kusuru gibi sorumlu” olduğundan, işleten, girişimci, araç sahibi ve işleten sayılanlar ile sigortacı ayrım gözetilmeksizin uzamış zamanaşımı süresi içerisinde dava edilebilmektedirler.
Uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanabildiği ikinci yer TCK. 465. maddesi olup, bu maddeye göre “Bir kimsenin veya bir şirketin hizmetinde bulunanlar tarafından görev ve hizmet sırasında işlenen TCK. 455-459. maddelerindeki suçlardan dolayı hükmedilecek tazminattan o kimse ve şirket malca sorumlu olur.” Yasanın bu hükmüne göre, suç sayılır eylemi işleyen “çalışanlar” ile malca sorumlu ” çalıştıranlar” hakkında aynı zamanaşımı (uzamış ceza zamanaşımı) süresinin uygulanması gerekir ise de, Yargıtay’ın (şimdilik) süregelen tutumu yüzünden TCK. 465. maddesine dayanılarak malca sorumlu olanlardan (ceza veya hukuk mahkemesinde) tazminat istemi, ceza davasının devamı süresine bağlı tutulmakta; ceza davası sonuçlandıktan sonra, (eylemi işleyenler hakkında ceza zamanaşımı etkinliğini korumakla birlikte), malca sorumlular hakkında artık bu süreden yararlanılamayacağı biçiminde bir uygulamada direnilmektedir. Böylece çalışan için ayrı, çalıştıran için ayrı zamanaşımı süreleri benimsenerek, yerleşik kararlardaki “ceza zamanaşımından yararlanılması için eylemin suç niteliği yeterli olup, ayrıca ceza kovuşturması yapılıp yapılmadığına ve ceza davası açılıp açılmadığına bakılmayacağı” biçimindeki görüşlere ters, çelişkili bir uygulama sürdürülmektedir.
Uzamış ceza zamanaşımının uygulanabileceği bir başka yer, son eğilimlere göre, organların suç sayılır eylemlerinden dolayı zarar görenlerin tüzel kişilere karşı açacakları tazminat davalarıdır.

Aşağıdaki bölümlerde uzamış (ceza) zamanaşımının yasal dayanakları, uygulanma koşulları, ceza mahkemesinin hukuk davalarına etkileri, hukuk hakiminin ceza mahkemeleri karşısında bağımsızlığının sınırları, ceza davası zamanaşımı süreleri, bu sürelerin başlangıcı ve kesilmesi, malca sorumlular hakkında uzamış (ceza) zamanaşımının hangi koşullarda uygulanabileceği, tüzel kişilerin organlarının ceza sorumlulukları gibi konular ayrıntılarıyla ve Yargıtay kararlarından örneklerle açıklanacak, incelenecektir.
Bu uzun yazı, uygulamada karşılaşılan zorlukları ve bilgi eksiklerini gidermek amacıyla hazırlanmış, ayrıntılara girilmiş, hemen her sorunun karşılığı verilmeye çalışılmıştır. Eğer, bir çok ülkede olduğu gibi, bizde de eskimiş yasa hükümleri çağın gereklerine uygun biçimde değiştirilmiş olsaydı, özellikle haksız eylemlerle ilgili zamanaşımı süreleri artırılsaydı, bu uzun yazıya ve bu yazı içindeki ayrıntıları anlamaya, kavramaya ve bunun için zaman harcamaya hiç gerek kalmayacaktı.

BİRİNCİ BÖLÜM
İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ

1- Borçlar Yasası 60/2. maddesi :
Haksız eylemden doğan tazminat davalarına ilişkin zamanaşımı süresi, Borçlar Yasası’nın 60. maddesi 1. fıkrasında “zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği günden başlayarak bir yıl ve zararı doğuran eylemin işlendiği günden başlayarak on yıl” olarak açıklandıktan sonra,2.fıkrada “Tazminat davası, ceza yasaları uyarınca daha uzun süreli zamanaşımına bağlı cezayı gerektiren bir eylemden doğmuşsa, kişisel davaya o zamanaşımı uygulanır.” hükmü yer almıştır.
Buna göre, haksız eylemin ceza yasaları gereğince suç niteliği varsa ve ceza yasaları bu eylem için daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörmüşse ve bu süreler Borçlar Yasası m.60/1’deki sürelerden daha uzun ise, tazminat davasına ceza yasasındaki veya özel yasalardaki daha uzun olan zamanaşımı süreleri uygulanacaktır.
Borçlar Yasası m.60/2.’de genel olarak “ceza yasaları” denilmesine göre, zararlandırıcı eylemlere uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanmasında, yalnızca Türk Ceza Kanunu hükümleri değil, başka özel yasalardaki suç niteliği taşıyan eylemlere uygulanacak hükümler de gözönünde bulundurulacaktır
Borçlar Yasası m.60/2 ‘deki hükmün anlam ve amacı, öğretide ve yargısal inançlarda, ceza sorumluluğunun hukuk sorumluluğundan daha ağır olduğu, haksız eylemi işleyenin daha ağır sorumluluğu sürerken daha hafif olan sorumluluğunun sona ermesinin doğru olmayacağı, haksız eylem Devletçe izlendiği sürece zarar gören kişilerin tazminat davalarının zamanaşımına uğramasının anlamsız olacağı; ceza davasına katılma yoluyla kişisel hak isteme olanağı bulunmasına göre, bu hakkın hukuk mahkemesinde açılacak tazminat davasında da korunması gerektiği biçiminde açıklanmış; Yargıtay 7.12.1955 gün 17/26 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında: ” Ceza davası devam ettiği sürece zarar görenin ceza mahkemesinden tazminat isteyebileceği ve haksız eylemin Devlet tarafından izlenmesi mümkün oldukça tazminat davasını kabul etmemenin anlamsız olacağı” görüşü yer almıştır.[1]
Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği ve öğretide de benimsendiği üzere, tazminat davalarına daha uzun süreli ceza davasına ilişkin zamanaşımının uygulanması için, eylemi işleyen hakkında ceza kovuşturması yapılmış ya da hükümlülük kararı verilmiş bulunması gerekli olmayıp, yalnızca haksız eylemin suç niteliği taşıması yeterli görülmüştür.[2]
Eğer ortada ceza kararı yoksa, hukuk hakimi, haksız eylemin (aynı zamanda) suç olup olmadığını inceleyecek ve koşulları varsa Borçlar Yasası m.60/2. uyarınca uzamış (ceza) zamanaşımı sürelerini uygulayacaktır.[3]
Uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanma koşulları aşağıda ilgili bölümünde ayrıntılı olarak incelenecek ve açıklanacaktır.
2- 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 109/2. maddesi :
2918 sayılı KTK.nun 109. maddesi 1. fıkrasında “Motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların giderilmesine ilişkin istemler, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği günden başlayarak iki yıl ve herhalde kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar.” denildikten sonra, 2.fıkrasında “Dava, cezayı gerektiren bir eylemden doğar ve ceza kanunu bu eylem için daha uzun bir zamanaşımı süresini öngörmüş bulunursa, bu süre maddi tazminat istemleri için de geçerlidir.” hükmü yer almıştır.
Borçlar Yasası’nın 60/2. maddesine koşut ve onunla uyumlu KTK.109/2. maddesinin B.K. 60/2. maddesinden ayrı ve daha geniş bir uygulama alanı bulunduğu unutulmamalıdır. Şöyle ki :
a) Borçlar Yasası 60/2.maddesi (TCK.465. maddesindeki ayrık hüküm dışında) yalnızca haksız eylemi işleyenler hakkında uygulanır. [4]
b) Buna karşılık KTK.109/2. maddesi, yalnızca eylemi işleyenlere (sürücü ve yardımcılarına) değil, yasanın m.85/son hükmü gereği aracın işletilmesinden çıkar ve yarar sağlayan işleten, araç maliki, girişimci, onarımcı, aracı, satıcı v.b. ile yasanın 88. maddesi ile Sigorta Genel Şartları 17/2.maddesi nedeniyle sigortacıya da uygulanır. Kısaca 2918 sayılı KTK.m.109/2’deki uzamış (ceza) zamanaşımı motorlu araçlarla ilgili tüm sorumlular için geçerlidir.
3- Türk Ceza Kanunu 465. maddesi :
Borçlar Kanunu 55. maddesine oranla özel bir hüküm içeren TCK.465. maddesine göre “Bir kimsenin veya bir şirketin hizmetinde bulunanlar tarafından vazife ve hizmet sırasında işlenen 455. ve 459. maddelerde yazılı cürümlerden dolayı hükmedilecek tazminattan o kimse veya şirket malca sorumludur.”
Yasanın bu hükmü pek az bilinmekte, malca sorumlulara karşı açılacak tazminat davalarında, zarar görenlerin, B.K.m.60/1’deki bir yıllık süreden daha uzun bir süreden yararlanabilecekleri hususu gözden kaçırılmaktadır. Öte yandan 465. madde için söz konusu olanın bir uzamış (ceza) zamanaşımı mı, yoksa ceza davası süresince kullanılabilen bir hak mı, bir fırsat mı olduğu tartışılmakta ve henüz açıklığa kavuşmamış bulunmaktadır.
İleriki bölümlerde TCK. 465. maddesi enine boyuna incelenecek; özellikleri, uygulanma koşulları ve buna ilişkin görüşler, tartışmalar ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
4- Türk Ceza Kanunu 102. maddesi :
Borçlar Yasası m.60/2’deki “ceza yasaları uyarınca daha uzun süreli zamanaşımı” için kısaca “ceza zamanaşımı” denilmekte ise de, bu deyiş yanlıştır. Doğrusu “ceza davası zamanaşımı” olacaktır. Çünkü T.C.K.nun 102.maddesinde sözkonusu olan “ceza davası zamanaşımı”dır. Yasanın 112. maddesindeki “ceza zamanaşımı” ise cezaları ortadan kaldıran sürelerdir. Yargıtay 3.6.1942 gün ve 1941/36 E. 1942/15 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, 102. maddede çeşitli suçlara ilişkin “kamu davası açma süreleri” ve 112. maddede cezaları ortadan kaldıran süreler (hükmedilen cezaların zamanaşımına uğrama süreleri) gösterilmiştir.
T.C.K. 102. maddesinin ilk dört bendinde cürümlere ve son iki bendinde kabahatlere ilişkin cezalar bölümlendirilmiş ve kamu davasını ortadan kaldıran süreler sıra ile 20,15,10,5 yıl ve 2 yıl ile 6 ay olarak belirlenmiştir. Bu süreler, eyleme kişileştirme sonucu verilen ceza miktarına göre değil, eylemin uyduğu maddede öngörülen cezanın yukarı haddine göre belirlenecektir. Yukarda anılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında “dava zamanaşımı, mahkemece belirtilen ve hükmolunan ceza miktarına göre değil, T.C.K. m. 102’nin her bendinde sıralandığı üzere cürümlerin ve kabahat eylemlerinin gerektirdiği cezalara göre hesaplanmalıdır.” denilerek cezaların üst sınırı (tavan) üzerinden hesaplanacağı vurgulanmıştır. [5]
Daha açık bir anlatımla, ceza davası zamanaşımı, mahkemece ağırlatıcı veya hafifletici nedenler dikkate alınarak hükmedilen (kişisel) ceza süresine göre değil, m.102’de ayrı ayrı gösterilen üst (tavan) süreler üzerinden hesaplanacaktır.
Ceza davası zamanaşımının başlangıcı ise, T.C.K. 103. maddesine göre suçun işlendiği gün olacaktır.[6]
Belirtelim ki, B.K. m. 60/2.’deki zamanaşımı bir hukuk kurumu olup, yalnızca süre açısından ceza kanunu ile ilgilendirilmiştir. Bunun dışında zamanaşımını durduran ve kesen nedenler yönünden T.C.K. m.102 ve 105/107 değil, B.K. m.132/137 uygulanacaktır.[7]

İKİNCİ BÖLÜM

CEZA ZAMANAŞIMININ UYGULANMA KOŞULLARI
Öğretide ve Yargıtay kararlarında benimsendiği üzere, tazminat davalarına daha uzun süreli ceza davasına ilişkin zamanaşımının uygulanması için, haksız eylemin yalnızca suç niteliği taşıması yeterli görülmüş; ayrıca eylemi işleyen hakkında ceza kovuşturması yapılmış ve mahkumiyet kararı verilmiş olması koşulu aranmamıştır. [8]
Eğer suçun işlendiğine veya işlenmediğine ilişkin ceza mahkemesinin kesin bir kararı varsa, hukuk hakimi bu karara uyacak; böyle bir karar yoksa veya kanıt yetersizliği nedeniyle ya da suç kastı bulunmadığı gerekçesi ile aklama (beraat) kararı verilmişse, hukuk hakimi, haksız eylemin suç niteliğini doğrudan araştıracaktır.[9]
Borçlar Yasası 53. maddesine göre : “Hakim kusur bulunup bulunmadığına veya haksız eylemi işleyenin ayırtım gücüne sahip olup olmadığına karar vermek için, ceza hukukunun sorumluluk kurallarıyla bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesince verilen aklama (beraat) kararıyla da bağlı değildir. Bundan başka, ceza mahkemesinin kararı, kusurun değerlendirilmesi ve zarar tutarının saptanması konularında da hukuk hakimini bağlamaz.”
Görüldüğü gibi, yasa hükmü ile hukuk hakimi, ceza mahkemesi kararları karşısında bağımsız kılınmış; ceza mahkemesince haksız eylemin suç niteliği saptanmamışsa, hukuk hakimine bunu kendiliğinden ve özgürce araştırma ve sonucuna göre karar verme yetkisi tanınmıştır.[10]
Hukuk hakiminin bu yetkisi ile ceza mahkemesi kararlarının tazminat davalarına etkisi ve buna göre uzamış ceza zamanaşımından yararlanma olanakları daha sonra incelenmek üzere, aşağıda Borçlar Yasası m.60/2. hükmüne göre ve Yargıtay kararlarından örneklerle ceza zamanaşımının uygulanma koşulları sırasıyla ele alınmıştır. Buna göre :
1- Uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanabilmesi için, haksız eylemin aynı zamanda suç niteliğinde olması gerekir.
B.K. m.60/2’de “cezayı gerektiren bir eylem” koşulu yer almıştır. Ceza zamanaşımının uygulanması için eylemin suç olması gerekmektedir. Suç niteliğinin araştırılmasında yalnız Türk Ceza Kanunu hükümleri değil, özel yasalarda yer alan ceza hükümleri de gözönünde bulundurulacaktır. Bu konuda ortaya çıkan sorun, eylemin suç olduğunun ceza hakiminin kararıyla mı saptanacağı, yoksa hukuk hakiminin de (ceza mahkemesi kararı bulunsa bile) ayrıca eylemin suç unsurunu araştırma ve değerlendirme yetkisi olup olmadığı, eylemin suç niteliğini araştırmada nasıl bir yol izleneceği ve ceza zamanaşımını uygulama koşullarının nasıl belirleneceğidir. B.K. 60/2. maddesinin yazılış biçimine göre bir kararla (ceza mahkemesi kararıyla) eylemin suç olduğunun saptanmış bulunmasına gerek yoktur. Eylem, objektif (nesnel) olarak cezayı gerektiriyorsa ceza zamanaşımı uygulanacaktır. Eylemi işleyen hakkında ceza verilmiş olması ya da ceza soruşturmasına başlanmış bulunması önemli değildir.[11]
2- Ceza zamanaşımı daha uzun süreli olmalıdır.
Ceza davası zamanaşımı süresi, B.K. 60/1. maddesindeki bir ve on yıllık süreden daha kısa ise, ceza zamanaşımından söz etmenin bir anlamı ve yararı olmayacaktır. Ceza zamanaşımı süresi bir yıllık süreden fazla on yıllık süreden az ise ceza zamanaşımı yalnız bir yıllık süreyi etkileyecek ve onu uzatacaktır. Örneğin ceza zamanaşımı süresi 5 yıl ise m.60/1’deki bir yıllık süre 5 yıl olarak kabul edilecek, ancak on yıllık süre aynı kalacaktır. Buna karşılık ceza zamanaşımı süresi on yıldan fazla, örneğin 15 yıl ise, her iki süre de 15 yıl olarak dikkate alınacaktır. Yargıtay 4. HD. 26.3.1990 gün 6349-2546 sayılı kararında denildiği gibi “Borçlar Yasası 60. maddesinin 2. fıkrasının uygulanabilmesi için tazminata konu eylemin suç teşkil etmesi yanında Ceza Yasası gereğince daha uzun bir zamanaşımına tabi bir cezayı gerektirmesi zorunludur.”[12]
3- Ceza davası zamanaşımının uygulanması için haksız eylemin yalnızca suç niteliğinde olması yeterli olup, eylemi işleyen hakkında ceza davası açılmış olması veya mahkumiyet kararı verilmiş bulunması gerekli değildir.
Zarar görenin, B.K. 60/2. maddesindeki uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanabilmesi için, haksız eylemin suç niteliğini taşımasının yeterli olacağı, ayrıca eylemi işleyen hakkında ceza kovuşturması yapılmış veya mahkumiyet kararı verilmiş olup olmaması koşulunun aranmayacağı öğretide ve yargısal inançlarda benimsenmiş, yerleşmiştir. Bu son derece doğaldır. Çünkü madde metninde, ceza mahkemesi kararı ve hükümlülükten söz edilmeyip “ceza yasaları uyarınca daha uzun süreli zamanaşımına bağlı cezayı gerektiren eylem” tanımı yapılmıştır. Mahkemenin ve davanın türü ne olursa olsun, görevli hakim, hükme esas alınacak yasa maddesini araştırmak ve uygulamakla yükümlüdür; bunun için ceza veya özel hukuk ayrımı yapılamaz (HMUK.m.76). Bu nedenle hukuk hakimi, incelemekte olduğu tazminat davasında eylemde suç niteliği görmüşse, kuşkusuz ceza yasasının ilgili hükmünü uygulayacak ve zamanaşımı savunması karşısında, eğer koşulları varsa, ceza kovuşturması yapılmış veya yapılmamış, ceza mahkemesinde dava açılmış veya açılmamış, hüküm verilmiş veya verilmemiş olmasına bakmayarak uzamış (ceza) zamanaşımını dikkate alacaktır.

Yargıtay’ın çeşitli kararlarında belirtildiği üzere:
Tazminat davalarına daha uzun süreli ceza davasına ilişkin zamanaşımının uygulanması için, eylemi işleyen hakkında ceza davasının açılmış veya mahkumiyet kararı verilmiş bulunması gerekli değildir; yalnızca cezalandırılabilir bir eylemin suç niteliğini taşıması yeterlidir. (Y.HGK. 18.11.1981 gün ve E. 1979/4-231, K.1981/744 ,52 yılı kararı, YKD.1982/6-766)
“Suç sayılan bir haksız eylemi işleyen kişiye karşı açılan tazminat davasına uygulanacak zamanaşımı Borçlar Yasasının 60. maddesinin 2. fıkrasında açıklandığı üzere ceza zamanaşımıdır. Bu nitelikteki eylemlere o maddenin 1. fıkrasında yazılı bir yıllık zamanaşımı uygulanmaz. Bu ana kuralın uygulanması için haksız eylemden sonra ceza davasının açılmış olup olmaması araştırılmaz. Yasanın bu kuralı salttır. Aynı zamanda, işlenmiş olan bu haksız eylemden ötürü Cumhuriyet Savcılığınca açılması gerekli ceza davasına katılınmadığı bildirilerek karar verilmiş olması da bu sonucu değiştirmez. Çünkü, cezayı gerektiren haksız eylemden dolayı kamu davası için hiçbir işlem yapılmaması dahi aynı sonucu doğurur.” (Y.4.HD. 6.1.1976 gün ve E.75/4858, K. 76/74 sayılı kararı,YKD.1977/2-190)
“B.K. nun 60/2. maddesinde öngörülen uzamış ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için, eylemi işleyen hakkında ceza davası açılmış olması şart olmayıp, sadece haksız eylemin ceza hukuku bakımından suç olması yeterlidir.” (4.HD.20.9.1979 gün ve 4725-9975 sayılı kararı ,YKD.1980/8-1082) [13]
“Tazminat davasının ceza kanunları gereğince süresi daha uzun zamanaşımına tabi cezayı gerektiren bir eylemden doğmuş olması halinde o zamanaşımının mutlak surette uygulanması gerekir. Ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için, haksız eylemin sadece suç niteliğinde bulunması yeterlidir.” (4.HD. 25.1.1990 gün 89/6101-90/285 sayılı kararı, YKD.1990/4-535)
4- Şikayete bağlı suçlarda belli süre içinde şikayette bulunulması veya hiç bulunulmaması şart değildir.
Takibi şikayete bağlı suçlarda (T.C.K. m.99 ve 108), şikayet süresinin geçirilmiş olması nedeniyle ceza davasının açılamaması, bu suça ait ceza zamanaşımının tazminat davasına uygulanmasına engel değildir. Çünkü şikayet, ceza kovuşturmasının bir şartıdır ve bir cezalandırılabilme şartı değildir. Kovuşturma şartı eksik olsa dahi yine suç vardır, ancak bir kovuşturma konusu olamayacaktır.[14]
Hiç şikayette bulunulmasa bile, eğer haksız eylem aynı zamanda suç niteliği taşıyorsa, açılan maddi ve manevi tazminat davasında hukuk hakimi, Borçlar Kanunu m.53 hükmü uyarınca, eylemin suç niteliğini araştıracak; koşulları varsa uzamış (ceza) zamanaşımını gözönünde bulunduracaktır.
Öte yandan C. Savcılığına verilen dilekçede, şikayetten vazgeçildiğinin bildirilmiş olması, kişisel haktan vazgeçildiği sonucunu doğurmaz. Yargıtay’ın bir kararında açıklandığı üzere:” Tutuklu bulunan sanıkların tahliyelerini kolaylaştırmak amacıyla “sanıklar hakkında şikayetçi olunmadığının” bildirilmesi, kişisel haktan vazgeçildiği anlamına gelmez. Davacı “müdahil” olarak davaya katılmayı sürdürdüğüne ve “kişisel haklarını saklı tuttuğunu” bildirdiğine göre hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasının reddi doğru değildir. Öte yandan şikayetten vazgeçme bildirimiyle ceza davası düşmediğine göre olayda TCK. nun 111. maddesinin uygulanma olanağı yoktur. Bu nedenle işin esası incelenip istek doğrultusunda karar verilmesi gerekir.”[15]
5- C. Savcılığının takipsizlik kararı da ceza zamanaşımının uygulanmasına engel değildir.
İşlenmiş olan bir haksız eylemden ötürü Cumhuriyet Savcılığınca hiçbir işlem yapılmamış olması veya takipsizlik kararı verilmesi, suç niteliğinin araştırılmasına ve koşullar oluşmuşsa ceza zamanaşımının uygulanmasına engel değildir. Çünkü “Savcılıkça verilen takipsizlik kararı, nitelikçe suçun işlenmediği değil, işlenmiş olan suça göre açılacak davaya katılınmadığı ilkesine dayandığından, zamanaşımından davanın reddi ve uzamış (ceza) zamanaşımının gözardı edilmesi doğru değildir. [16]
Şunu da ekleyelim ki, C. Savcılığınca verilen takipsizlik kararları, teknik anlamda bir hüküm olmadığından, hukuk hakimini bağlamaz. Bu nedenle, açılan tazminat davasında eylemin suç olup olmadığını ve uzamış ceza zamanaşımının uygulanıp uygulanmayacağını hukuk hakimi değerlendirecektir.[17]
6- Ceza ehliyeti olmayanlar hakkında da uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır.
Ehliyetsizlik nedeniyle kamu davasının düşmüş olması, ceza ehliyeti olmayan hakkında uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanmasına engel değildir.
Yargıtay’ın bir kararının konusunu oluşturan olayda, haksız eylemi işleyen davalı küçüğün her ne kadar ceza ehliyeti yoksa da, işlemiş olduğu eylemin suç teşkil etmesi nedeniyle hakkında daha uzun olan ceza zamanaşımının uygulanması gerekeceği, hakkında B.K. 54. maddesi hükmü gözetilerek karar verileceği sonucuna varılmıştır.[18]
Bir başka Yargıtay kararında açıklandığı üzere “Orman yangınına sebebiyet vermek suçundan haklarında kamu davası açılan küçüklerin ayırtım gücü bulunmadığı anlaşılarak ceza uygulanamayacağı kararı verilmiş olmakla birlikte, haklarında TCK. m.54/1. uyarınca aynı yasanın 53. maddesi uygulanacağı sonucuna varılmış; daha sonra hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasında, davalıların yangının çıkması ile ilgileri bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddedilmesi üzerine, karar şu gerekçelerle bozulmuştur:Sanıklar ayırtım gücünden yoksun olsalar bile, suç işlediklerine ilişkin yeterli kanıt varsa kamu davası açılması zorunludur.Kamu davasına bakan ceza hakimi, toplayacağı delillere göre, sanıkların kendilerine yüklenen eylemi işledikleri sonucuna varmış, ancak ayırtım gücünden yoksun olduklarını gözetip TCK. nun 54. maddesi 1. fıkrası uyarınca ceza uygulamasına gerek bulunmadığına karar vermiştir. O halde davalıların üzerlerine atılı eylemi işlediklerine ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı vardır. Bu karar Borçlar Kanununun 53. maddesi hükmüne göre hukuk hakimini de bağlar.[19]

7- Mirasçılara karşı açılan davada da uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır.
Eylemi işleyen hakkında kamu davasının açılmış olması veya mahkumiyet kararı verilmiş bulunması gerekli olmadığı gibi, sanığın mahkumiyet kararından sonra ölmüş olması durumu da ceza davası zamanaşımının uygulanmasına engel değildir. Çünkü mirasçılar ölenin külli halefidirler.
“Borçlar Yasasının m. 60/2. hükmü, tazminat davasının ceza kanunları gereğince süresi daha uzun zamanaşımına tabi cezayı gerektiren bir eylemden doğmuş olması halinde o zamanaşımının mutlak surette uygulanmasını öngörmektedir. Davaya konu olan olayda zararı doğuran eylem cezayı gerektirmekte ise uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanacaktır. Ancak, haksız eylemi işleyenin ölmüş bulunması karşısında üzerinde durulacak yön, daha uzun olan ceza zamanaşımının onun mirasçıları hakkında uygulanıp uygulanmayacağıdır. Yargıtay’ın çok sayıda, yerleşik kararlarında belirtildiği üzere, ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için haksız eylemin sadece suç niteliğinde bulunması yeterlidir. Eylemi işleyen hakkında kamu davasının açılmış olması veya mahkumiyet kararı verilmiş bulunması gerekli olmadığı gibi, sanığın mahkumiyet kararından sonra ölmüş olması hali de buna engel değildir. Çünkü mirasçılar ölenin külli halefidirler. Medeni Hukuk bakımından miras bırakandan daha iyi bir hukuki duruma malik değildirler.[20]
Haksız eylemi işleyenin daha başlangıçta ölmüş olması ve C. Savcılığınca “ölüm nedeniyle takipsizlik kararı” verilmesi ya da kovuşturma yapılıp dava açıldıktan sonra, ölüm nedeniyle kamu davasının düşmesi durumlarında da, hukuk mahkemesinde mirasçılara karşı açılan tazminat davasında, suç niteliğindeki haksız eylemden zarar görenler uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanabileceklerdir.

8- Kamu davasından vazgeçmenin hukuk mahkemesine etkisi :
Suçtan zarar gören “ kişisel haklarını saklı tutarak” ceza davasından vazgeçmiş ve bu yüzden kamu davası düşmüş ise, bu durum hukuk mahkemesinde açacağı tazminat davasını etkilemez ve uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanmayı engellemez. Bu konuyu yukarda şikayete bağlı suçlar yönünden inceledik. Burada kamu davası yönünden daha geniş biçimde ele almak istiyoruz. Yargıtay’ın çok sayıda kararlarından seçtiğimiz birkaç örnek aşağıda özetlenmiştir.Bu kararlara göre
“Davacının ceza dosyasındaki vazgeçmesi sadece sanığın cezalandırılmasını önlemeye yönelik olup, vazgeçme ile ceza davası düşmüş olsa dahi TCK. 111.maddesinin amacı itibariyle bu vazgeçme, tazminat istemi yönünden hukuki sonuç doğurmaz. Bir başka anlatışla, davacının isteyebileceği tazminat bakımından davalıyı ibra ettiği sonucuna varılamaz. Bu sebeple davanın esasına girilip hasıl olacak sonucuna göre bir karar vermek gerekir.” (Y.11.HD.20.12.1993 gün 2305-8526 sayılı kararı)
“Türk Ceza Kanununun 111. maddesine göre, kamu davasının düşmesi, cürümden zarar gören şahsın davadan vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada davacı “kişisel hakkını ayrıca saklı tutmamış ise” artık hukuk mahkemesinde dahi dava açamaz. Görülüyor ki, zarar görenin hukuk davası dışında vazgeçmesinin hukuki sonuç doğurabilmesi için hem “vazgeçme kamu davası açıldıktan sonra hakim önünde gerçekleşmeli” ve hem bu vazgeçmeyle kamu davası düşmelidir.” (HGK. 7.12.1988 gün ve E. 4/78, K. 992 sayılı kararı)
“Öte yandan, ceza davasındaki vazgeçmenin hukuk mahkemesinde açılan tazminat davalarına etkisi, 2918 sayılı KTK.nun 111. maddesi nedeniyle azaltılmıştır. Anılan maddeye göre “Karayolları Trafik Yasasından kaynaklanan hukuki sorumlulukları ortadan kaldıran ya da daraltan anlaşmalar geçersizdir.” Buna göre “ibraname başlıklı belge ve ceza davasında şikayetten vazgeçilmiş olması davacının tazminat istemini ortadan kaldırmaz.” 2918 sayılı KTK.nun 111. maddesinin yanı sıra”, TCK. 111. maddesine göre de ceza mahkemesindeki vazgeçmenin hukuk mahkemesindeki tazminat davasını etkilemesi, ancak iki şartın birlikte gerçekleşmesi ile mümkündür. Bunlardan ilki vazgeçme nedeniyle ceza davasının düşmüş olması, ikincisi de kişisel hakların saklı tutulması ya da tutulmamasıdır. Dava konusu somut olayda ceza davası vazgeçme ile düşer nitelikte bulunmadığına göre, ikinci şartın gerçekleşmesini (kişisel hakların saklı tutulup tutulmadığını ) aramaya gerek kalmamıştır.” (4.HD. 26.04.1999 gün 1970-3687 sayılı kararı)[21]
“Özellikle davacının ceza kovuşturması sırasında davalı hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi kişisel hakkından feragat niteliğinde bulunmadığından davalının temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.” (19.HD. 13.4.1993 gün E. 92/18731, K. 93/2776 sayılı kararı)
“TCK. m.111 hükmüne göre kamu davasının düşmesi suçtan zarar gören kişinin davadan vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada davacı “kişisel haklarını” ayrıca saklı tutmamış ise, artık hukuk mahkemesinde dava açamaz.” (4.HD.20.6.1988 gün 4627-5626 sayılı kararı)
Buna karşılık , kişisel haklar saklı tutularak vazgeçilmişse, bu yüzden kamu davasının düşmesi, hukuk mahkemesinde açılacak tazminat davasında uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanmayı engellemeyecektir.[22]

9- Cezaların ertelenmesi veya özel af, uzamış (ceza) zamanaşımını etkilemez.
Genel af yasaları dışında, en son yürürlüğe giren 21 Aralık 2000 gün ve 4616 sayılı yasanın uygulanmasında olduğu gibi cezaların ertelenmesi veya özel af, hukuk mahkemesinde açılan maddi ve manevi tazminat davalarında uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanmasına engel değildir.

10- Ceza davasının sona ermesi, ceza zamanaşımının uygulanmasına engel değildir.
Çoğu kez, ceza zamanaşımından yararlanma ile ceza zamanaşımını “kesme” amacıyla kamu davasına katılıp “kişisel hak istenmesi” karıştırılmaktadır. Oysa yukardan beri gördük ki, zarar görenin hukuk mahkemesinde açacağı tazminat davasında uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanabilmesi için tek koşul “haksız eylemin suç niteliğini taşıması” olup, haksız eylemi işleyen hakkında hiç ceza kovuşturması yapılmamış, kamu davası açılmamış ve mahkumiyet kararı verilmemiş olması uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanmasına engel değildir.
Şu halde, ceza davasının sona ermiş bulunması da uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanmayı engellemeyecektir.
Yargıtay 4. HD. 11.3.1985 gün 1153-2000 sayılı kararında belirtildiği gibi: “Eylem suç niteliğinde olup davalı tedbirsizlik ve dikkatsizlikle yangına sebebiyetten ceza mahkemesinde hüküm giymiştir. Bu durumda, Borçlar Kanunu’nun 60/2. ve TCK. 102/4 maddeleri uyarınca olayda uygulanması gereken zamanaşımı beş yıllık ceza zamanaşımıdır. Bir yıllık sürenin geçtiğinden söz edilerek davanın reddedilmiş olmasında isabet bulunmamaktadır.”[23]
Borçlar Yasası 60/2. maddesi kesin bir kural içermektedir. Suç sayılan haksız eylem hakkında hiçbir işlem yapılmaması, herhangi bir nedenle C. Savcılığınca takipsizlik kararı verilmesi, kamu davası açılmaması, açılan davanın gene herhangi bir nedenle sonuçlandırılmaması, mahkumiyet kararı verilmemesi, bütün bunlar uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanmayı engellemediğine göre, kamu davasının karara bağlanması da ceza davasına katılmamış ve kişisel hak istememiş olan zarar göreni etkilemez. Yeter ki TCK. 102. maddesindeki ceza davası zamanaşımı süreleri geçirilmemiş olsun.

11- Af yasalarının ceza zamanaşımına etkisi :
Af yasalarını incelerken ikili bir ayrım yapmak gerekir: Genel Af, haksız eylemin cezalandırılabilme (suç olma) özelliğini kaybettirir; artık daha uzun ceza zamanaşımının uygulanması olanağı ortadan kalkar, hukuk zamanaşımının uygulanması gerekir.[24] Buna karşılık özel bir af ile sadece cezada bir indirime gidilmesi halinde, daha uzun ceza zamanaşımı uygulanmaya devam eder, zira bu halde fiil cezalandırılabilme (suç olma) özelliğini yitirmemektedir. Hukuk zamanaşımının uygulanmasının gerekli olduğu hallerde, ceza davası açılmış ve devam etmekte ise, af nedeniyle ceza davasının düşme kararının kesinleştiği günden başlayarak, henüz ceza davası açılmamış ise, af yasasının yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak hukuk zamanaşımı süresi işlemeye başlar. [25]
Bu konuda Yargıtay HGK.18.11.1981 gün 1979/4-231 E. 1981/744 K. sayılı kararında şöyle bir ayrım yapılmıştır:
Af yasası kamu davası açılmadan önce çıkmış ise, BK. m.60/1’deki bir yıllık hukuk zamanaşımı süresi, Af Yasasının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren;
Eğer Af Yasası kamu davasının açılmasından sonra çıkmış ise, bu takdirde de af nedeniyle ceza davasının düşmesine ilişkin kararın kesinleşmesi gününden itibaren işlemeye başlayacaktır.
Burada, suçtan zarar görenin kamu davasına katılmış olup olmadığının bir etkisi yoktur. Her iki halde de bir yıllık hukuk zamanaşımının uygulanması gerekir.[26]
Yineleyelim ki, eğer genel af değil de, özel af sözkonusu ise (TCK.98) ceza tümüyle kaldırılmış olsa bile, hukuk zamanaşımının değil uzamış zamanaşımının uygulanması gerekir.[27]

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
CEZA MAHKEMESİ KARARLARININ
HUKUK MAHKEMESİNE ETKİSİ

I- GENEL OLARAK :
Haksız eylemler çoğu kez ceza yasaları yönünden de bir “suç” oluşturur. Aynı eylem hakkında hem ceza davası ve hem hukuk davası açılmışsa, ayrı ayrı verilen kararlar birbirlerini ne ölçüde etkileyecektir.
Bilindiği gibi, Ceza hukuku suç oluşturan eylemin cezalandırılmasında kamu yararı arar. Özel hukuk ise haksız eylemin kişilere verdiği maddi ve manevi zararlarla uğraşır. Ceza hukukunda eylemin “kast” ve “taksir” öğeleri araştırılır. Tazminat davalarında ise “kusur” ve “sorumluluk” aranır. Bu nedenlerle, her iki hukuk düzeni birbirlerinden farklı hükümler içerirler ve farklı amaçlar güderler. Bununla birlikte çoğu yerde kesişirler ve birbirlerini etkilerler.[28]
Ceza mahkemesi kararlarının hukuk mahkemesine etkisi, B.K. m.53’te düzenlenmiş olup, bu maddede ceza-hukuk ilişkisinin tümü değil, yalnızca haksız eylemden doğan tazminat davaları yer almış bulunmaktadır.
Aşağıda, ceza mahkemesinin hukuk davalarına etkileri şu yönlerden incelenecektir :
1. Kesin hüküm yönünden,
2. Kesin kanıt olma yönünden,
3. Zamanaşımı yönünden,
4. Bekletici sorun olup olmayacağı yönünden,
5. Ceza mahkemesindeki bilirkişi raporunun hukuk davasına etkisi yönünden.

II- KESİN HÜKÜM YÖNÜNDEN :
Hukuk ve ceza davalarının konuları, tarafları ve amaçları farklı olduğundan, ceza mahkemesi kararları, hukuk davaları için (kural olarak) kesin hüküm oluşturmaz. Ancak (uygulamada pek başvurulmayan) bazı durumlarda, ceza mahkemesi kararı, hukuk mahkemesinde açılan davada “kesin hüküm” olabilir. Şöyle ki:
1- Ceza mahkemesinde tazminat istenmişse :
a) Ceza mahkemesi, zarar görenin tazminat istemini hüküm altına almışsa, hukuk mahkemesinde aynı konuda yeniden dava açılamayacağından, ceza mahkemesi kararı kesin hüküm niteliği kazanır.
b) Eğer, ceza mahkemesinde yalnızca manevi tazminat istenmişse, verilecek karar yalnızca bu yönden kesin hüküm olur; hukuk mahkemesinde ayrıca maddi tazminat davası açılabilir.
c) Suçtan zarar gören, ceza mahkemesinde tazminat isterken fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmuşsa, saklı tuttuğu bölüm için hukuk mahkemesinde dava açılabilir.
d) Ancak manevi tazminat bölünemeyeceğinden, ceza mahkemesinde bir miktar manevi tazminata hükmedilmişse bu kesin hüküm halini alır; artık hukuk mahkemesinde ayrıca manevi tazminat istenemez.
e) Ceza mahkemesi tazminat istemini reddederse, bu ret kararı, aynı tazminat için aynı taraflar arasında açılan hukuk davasında kesin hüküm olarak ileri sürülebilir. (HMUK. m. 237)
f) Ceza mahkemesi, tazminat hakkında bir karar vermeyerek bu konuda hukuk mahkemesine başvurulabileceğine karar verirse (CMUK.m. 358/II), suçtan zarar gören hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilecektir.
g) Ceza mahkemesi, tazminat istemi hakkında olumlu veya olumsuz hiç bir karar vermemişse, bu durumda kesin hükümden söz edilemez ve suçtan zarar gören hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir.
2- Sahtecilik davası hakkındaki ceza mahkemesi kararının kesin hüküm oluşturması durumu:
Ceza mahkemesi bir senedin sahte olduğunu saptayarak, suç işleyenler hakkında mahkumiyet kararı verirse, bu karar hukuk mahkemesinde kesin hüküm oluşturur. Buna karşılık, sahtecilik davası aklama ile sonuçlanırsa, bu karar hukuk mahkemesinde kesin hüküm olmaz; senet borçlusu hukuk mahkemesinde sahtecilik davası açabilir.
3- Yaş düzeltme hakkındaki ceza mahkemesi kararı (CMUK.m.255/IV), hukuk mahkemesinde kesin hüküm oluşturur ve hukuk mahkemesinde aynı kişinin yaşının düzeltilmesi için yeni bir dava açılamaz. Çünkü yaş düzeltme davaları ancak bir kez açılabilir. (Nüfus K.m. 46/3) [29]

III- KESİN KANIT OLMA YÖNÜNDEN :
B.K. 53. maddesine göre hukuk hakimi, ceza mahkemesinin kusura ve zarar tutarına ilişkin kararlarıyla bağlı değil ise de, yukarda sınırlı olarak sayılan kesin hüküm durumlarına uymak ve ceza davasının bazı kararlarını ”kesin kanıt” olarak dikkate almak zorundadır. Ayrıca, ceza davasında toplanan kanıtlar, özellikle eylemin hukuka aykırılığını ve nedensellik bağını saptayan maddi olgular hukuk hakimini bağlayacaktır.
Ceza hakimi, CMUK. hükümlerinden aldığı yetkilerle kanıtları özgürce toplama ve doğrudan araştırma olanağından yararlanır. Oysa hukuk hakimi, tarafların istem ve savunmalarının dışına kolay kolay

çıkamaz; istenmeyen ve ileri sürülmeyen bir hususu asla kendiliğinden dikkate alamaz ve onun araştırmasına girişemez. (HMUK. m.74 ve 75)
Hukuk hakiminin bu hareket kısıtlılığına karşılık, ceza hakiminin kanıt toplamadaki geniş olanakları, tazminat davalarında kusur ve sorumluluk derecelerinin doğru saptanmasına, kuşkusuz, katkı sağlayacaktır.
Ceza mahkemesi kararlarının Hukuk mahkemesinde “kesin kanıt” olacağı durumlar şunlardır :
1. Kesin mahkumiyet kararları,
2. Suçun sanık tarafından işlenmediğine ilişkin kesin aklama kararları,
3. Eylemin hukuka aykırılığını ve nedensellik bağını saptayan maddi olgular.
Bunlar aşağıda “Hukuk hakiminin ceza mahkemesi karşısında durumu” ve “Hukuk hakimini bağlayan kararlar” bölümünde inceleneceğinden burada belirtmekle yetiniyoruz.

IV- ZAMANAŞIMI YÖNÜNDEN:
Yukarda, tazminat davalarında uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanma koşullarını sıralarken, eylemi işleyen hakkında ceza kovuşturması yapılmış ve mahkumiyet kararı verilmiş olmasının gerekmediğini; yalnızca cezalandırılabilir bir suç işlenmiş olmasının, başka bir deyişle, haksız eylemin aynı zamanda suç niteliği taşımasının yeterli olacağını açıklamıştık.
Eğer eylem hakkında ceza kovuşturması yapılmış, ceza davası açılmış ve bir karar verilmişse, ceza mahkemesinin kararı, hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasını ne ölçüde etkileyecektir. Hukuk hakimi bu karara uyacak mıdır.
Genel bir anlatımla şunları söyleyebiliriz :
Eğer ceza mahkemesince, suçun işlendiği veya işlenmediği kesinlikle saptanmış ve buna göre mahkumiyet veya aklama kararı verilmişse, hukuk hakimi buna uyacaktır.
Buna karşılık kanıt yetersizliği nedeniyle aklama kararı verilmişse ya da çeşitli nedenlerle kamu davası düşürülmüşse, hukuk hakimi, ceza mahkemesinin bu kararları ile bağlı kalmayacak, sorumluluğu gerektiren eylemin işlenip işlenmediğini, suç niteliği taşıyıp taşımadığını özgürce araştıracaktır. Hukuk hakiminin bu yetkisi Borçlar Yasası m.53 hükmünden güç almakta olup, aşağıda incelenecektir.
Tazminat davalarına uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanma koşullarını incelerken, ceza mahkemesi kararlarının etkilerini en sona bırakmıştık. Bu bölümde hangi kararların ceza zamanaşımından yararlanmayı olanaklı kılacağını, hangi kararların bu hakkı ortadan kaldıracağını gözden geçireceğiz.
Ceza mahkemesinin yargılama sonucu vereceği kararlar :
a) Mahkumiyet kararı,
b) Beraat (aklama),
c) Başka kararlar (ölüm, ehliyetsizlik, af, erteleme, vazgeçme v.b. nedenleriyle kamu davasının düşmesi gibi kararlar) olmak üzere üç bölüme ayrılabilir.
Ceza mahkemesi kararlarının tazminat davalarına ve dolayısıyla uzamış (ceza) zamanaşımına etkileri yönünden de şöyle bir ayrım yapabiliriz:
1- Uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanmasını gerektiren kararlar :
a) Kesin mahkumiyet kararları ,
b) Kanıt yetersizliği nedeniyle ceza mahkemesince aklama kararı verilmiş olup da, hukuk mahkemesinde suç niteliğinin saptanması durumu,
c) Suç kastı bulunmadığı gerekçesiyle verilen aklama kararı,
d) Ölüm nedeniyle kamu davasının düşmesi .(Bu durumda uzamış ceza zamanaşımı mirasçılara uygulanacaktır.)
e) Ceza erteleme kararları ve özel af uygulaması.(Bu durumda eylemin suç niteliği ortadan kalkmamaktadır.)
f) Kişisel hak saklı tutularak kamu davasından vazgeçilmesi;
g) Ehliyetsizlik nedeniyle kamu davasının düşmesi.
Bu durumlarda tazminat davalarına uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanacaktır.
2- Uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanma hakkını ortadan kaldıran kararlar :
a) Ceza mahkemesinin, suçun işlenmediğini kesin saptayan ve maddi olgulara dayanan aklama (beraat) kararı.
b) Afla ceza davasının düşmesi. (Bu durumda hukuk zamanaşımının nasıl işleyeceği yukarda “Af Yasalarının ceza zamanaşımına etkisi” bölümünde ayrıntılı olarak incelenmiştir.)
Bu iki durumda da uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanılamayacaktır.

V. BEKLETİCİ SORUN YÖNÜNDEN :
Haksız eylem nedeniyle açılan tazminat davalarında, ceza davasının sonucunun beklenip beklenmeyeceği tartışmalıdır.
Kimi görüşler, hukuk mahkemesinin, ceza davasının sonuçlanmasını “bekletici sorun” yapmak zorunda olmadığı yönündedir. Mademki iki mahkemenin konuları ve amaçları farklıdır, o halde beklemek gereksizdir, denilmektedir. Kimine göre de, hukuk mahkemesindeki yargılama (ceza davasına oranla) daha

ileri bir aşamada ise, hukuk mahkemesi, ceza davasının sonucunu beklemeden davayı sürdürmelidir. Örneğin, hukuk mahkemesi senetle ilgili sahtelik davasında bilirkişi incelemesi yaptırmış ise, ceza davasının sonuçlanmasını beklememelidir.
Ancak çoğunluk görüşleri ceza davasının sonuçlanmasının beklenmesi gerektiği yönündedir. Bu görüştekiler şu iki ana nedeni ileri sürmektedirler :
Birincisi, B.K. m.53 gereğince hukuk hakimi, ceza mahkemesinin mahkumiyet kararıyla veya suçun işlenmediğine ilişkin kesin aklama kararıyla bağlıdır. Öte yandan, gene B.K. m.53’e göre, olayın ne yolda meydana geldiğine ilişkin ceza hakiminin saptamaları da hukuk hakimini bağlar. Tüm bu nedenlerle ceza davasının sonucu beklenmeli ve çıkacak sonuca göre karar verilmelidir.
İkincisi, ceza ve hukuk mahkemelerinin verecekleri kararlar arasında, aynı olay için, ayrı ayrı sonuçlar doğmasını önlemek, sonuç ve görüş birliğini sağlamak için “bekletici sorun”un kabulünde zorunluk vardır.[30]
Bu iki ana nedene şunu da ekleyebiliriz : Hukuk mahkemesi, ceza davasının sonuçlanmasını “bekletici sorun” yapmayıp, bir karar verir ve bu karar kesinleşirse, daha sonra verilen ceza mahkemesi kararının farklı olması durumunda, taraflardan biri, Usulün 445/1. maddesi hükmüne dayanarak hukuk mahkemesinde yargılamanın iadesi yoluna başvurabilir.[31]
Tüm bu görüşlere karşı, B.K. 53. maddesinin anlam ve amacına uygun olacağına inandığımız ortalama bir yol öneriyoruz. Şöyle ki :
1) Hukuk hakimi, ceza mahkemesinin mahkumiyet kararıyla ve eylemin hukuka aykırılığı ile nedensellik bağını saptayan maddi olgularla bağlı olduğuna göre, ceza davasındaki sorgulamaların tamamlanması, kanıtların toplanması ve bilirkişi raporlarının verilmesi aşamasına kadar beklenmeli; bu aşamada durum aydınlığa kavuşmuş olacağından, artık ceza davasının sonuçlanması ve hükmün kesinleşmesi beklenmemelidir.
2) Öte yandan, hukuk mahkemesinde tazminat davası açılmış ve ileri bir aşamaya gelinmiş olup da, ceza kovuşturması uzamış ve henüz ceza davası açılmamışsa veya türlü nedenlerle açılması gecikecek ise, artık beklemek söz konusu olmamak gerekir. Çünkü, yukardaki bölümlerde ceza zamanaşımının uygulanma koşullarını incelerken, Yargıtay kararlarından verdiğimiz örneklerle, haksız eylemin aynı zamanda cezalandırılabilir bir suç niteliğinde sayılması için ceza davası açılmış olmasının ve mahkumiyet kararı verilmiş bulunmasının şart olmadığını açıklamıştık. Ayrıca, aşağıda hukuk hakiminin “eylemin suç niteliğini doğrudan araştırma işlevi” ayrı bir bölümde incelenecek ve değerlendirilecektir.

VI- CEZA MAHKEMESİNDEKİ BİLİRKİŞİ RAPORUNUN HUKUK DAVASINA ETKİSİ YÖNÜNDEN :
Taraflar, ceza dosyası içerisindeki bilirkişi raporuna karşı herhangi bir itirazda bulunmayarak o raporun içeriğini aynen kabul ederlerse, o zaman hukuk hakimi, HMUK. 74 ve 75. maddeleri hükümleri çerçevesinde, tarafların talep etmediği bir hususu, kendi kendine yeniden inceleme konusu yapamaz.
Buna karşılık taraflar ceza mahkemesinde alınan kusur raporuna itiraz etmişlerse, hukuk hakimi, yeniden bilirkişi incelemesi istemlerini reddederek, ceza dosyasındaki bilirkişi raporunu “kesin delil” kabul edemez. Çünkü bu kabul şekli, hem B.K. 53. maddesine ve hem de HMUK. 283,284 ve 286. maddelerinde yer alan ilkelere aykırı bir uygulama şeklidir. Yargıtay HGK. 10.1.1975 gün E. 1971/T-406, K.1975/1 sayılı kararında açıkça belirtildiği üzere, ceza mahkemesinde alınan bilirkişi raporu hukuk hakimini bağlamayacağı gibi (B.K. m.53), böyle bir rapora taraflardan birinin itirazı üzerine de, hukuk hakimi, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmak zorundadır. Çünkü, ceza davasında yaptırılan bilirkişi incelemesi ile hukuk hakiminin yaptıracağı bilirkişi incelemesi, her iki dava türünün amaç ve ilkeleri bakımından birbirlerinden çok farklı bulunmaktadır.
Hukuk hakimini, kendisinin yaptırmadığı ve fakat başka bir amaçla ve başka bir görüş açısından yaptırılan inceleme sonunda elde edilen “kusur” ve derecesiyle bağlı saymak, hem yukarda değinilen yasa hükümlerine aykırı ve hem de tarafların haklarını ihlal edici bir görüşün ifadesidir. Aksi halde HMUK. 240. maddesinde yer alan (…hakim delilleri serbestçe takdir eder) hükmü ve bilirkişi incelemesi ile aynı kanunun 283. maddesinde yer alan (Hakim raporda eksik ve anlaşılmaz gördüğü yönleri tamamlatmak ve açıklatmak için bilirkişiye yeni sorular yöneltebilir. İki taraf dahi eksik ve anlaşılmaz yönler hakkında bilirkişiden açıklama alınmasını raporun kendilerine tebliği tarihinden başlayarak bir hafta içinde yargıçtan yazılı olarak isteyebilirler) ve onu izleyen 284. maddede yer alan (Gerçeğin ortaya çıkması için gerek görürse hakim önceki ve yeniden seçeceği bilirkişiler aracılığıyla yeniden inceleme yaptırabilir.) biçimindeki hükümlerine taban tabana zıt bir uygulama ortaya çıkmış olur. [32]
Bu nedenlerle, ceza mahkemesindeki bilirkişi raporuyla bağlı kalmaksızın, hukuk hakimi, tarafların istemlerini ve varsa yeni kanıtları da dikkate alarak (kesin bir sonuç alınıncaya kadar) bir veya birkaç kez bilirkişi incelemesi yaptıracaktır.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
HUKUK HAKİMİNİN CEZA MAHKEMESİ
KARŞISINDA DURUMU
I- GENEL OLARAK:
Borçlar Yasasının 53. maddesi, hukuk hakimine, ceza hukukunun sorumluluğa ilişkin kuralları ya da ceza mahkemesinin mahkumiyet veya beraat kararları karşısında geniş bir bağımsızlık tanımıştır. Madde metni şöyledir :
“Hakim, kusur bulunup bulunmadığına veya haksız eylemi işleyenin ayırtım gücüne sahip olup olmadığına karar vermek için, ceza hukukunun sorumluluk kurallarıyla bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesince verilen aklama (beraat) kararıyla da bağlı değildir. Bundan başka, ceza mahkemesinin kararı, kusurun değerlendirilmesi ve zarar tutarının saptanması konularında da hukuk hakimini bağlamaz.”
Yasanın bu hükmüne göre , hukuk hakimi:
a) Ceza mahkemesinin sorumluluk kurallarıyla bağlı değildir. Bu nedenle:
aa) Kusuru ve derecesini (gerekli buluyorsa) ceza mahkemesinden ayrı ve bağımsız olarak yeniden değerlendirebilecektir.
bb) Haksız eylemi işleyenin ayırtım gücüne sahip olup olmadığını, ceza davasından ayrı ve Medeni Yasa hükümlerine göre yeniden araştıracak ve değerlendirecektir.
b) Eylemin hukuka aykırı olup olmadığını, ceza mahkemesince verilen aklama (beraat) kararı ile bağlı olmaksızın yeniden araştırıp saptayacaktır.
c) Eylem ile zarar arasındaki nedensellik bağını, ceza hukuku kuralları dışında, özel hukuk ilkelerine göre yeniden belirleyecektir.
d) Davalının, haksız eylemi işleyen kişi olup olmadığı ve eylemin suç niteliği taşımadığı (ceza mahkemesince kesinlikle saptanmamışsa) hukuk hakimi yeni topladığı kanıtlarla birlikte değerlendirecek ve suç niteliği varsa bunu ortaya çıkaracaktır.
e) Ve nihayet zararı ve tutarını doğrudan belirleyecektir.
Ancak, hukuk hakimine B.K. 53. maddesi ile tanınan bu yetkiler sınırsız değildir. Bu nedenle, ceza mahkemesi kararları :
1.Hukuk Hakimini bağlayan kararlar,
2.Hukuk Hakimini bağlamayan kararlar olarak ikiye ayrılmaktadır.
Aşağıda bu ayrıma göre açıklamalar yapılacak ve Yargıtay kararlarından örnekler verilecektir.

II- HUKUK HAKİMİNİ BAĞLAYAN KARARLAR :
Her ne kadar, Borçlar Yasasının 53. maddesi metninde, ceza mahkemesince verilen kararların hukuk hakimini bağlayacağına ilişkin açık bir hüküm yoksa da, bu maddenin genel yorumundan ve özellikle son cümlesinin karşı anlamından, ceza mahkemesince verilen mahkumiyet kararındaki, eylemin hukuka aykırılığını ve nedensellik bağını saptayan maddi olay konusundaki kabulünün hukuk hakimini de bağlayacağı hem bilimsel, hem de kökleşmiş içtihatlarla benimsenmiş bulunmaktadır. Esasen HMUK. nun kesin kanıta ilişkin 295. maddesinin 1.fıkrasının hükmü de Borçlar Yasasının 53. maddesi hükmünün bu biçimde yorumlanmasını gerektirmektedir.[33]
Ceza mahkemesinin, uyuşmazlık konusu bir olayın tespitine, başka bir deyişle, olayın varlığı ve bu olayın sanık tarafından işlendiğine ilişkin maddi nedensellik ilgisini tespit eden kesinleşmiş hükmü, hukuk mahkemesi yönünden de kesin hüküm demektir. Bunun nedeni, ceza yargılamasında ispat araçları bakımından, ceza hakiminin hukuktakinden çok daha elverişli bir durumda oluşudur. Bu nedenle, ceza mahkemesinin maddi nedensellik ilgisini tespit eden kesinleşmiş hükmünün, hukuk hakimini bağlamasına, B.K. 53. maddesi de engel değildir.[34]
Ceza mahkemesinde, haksız eylemin öğelerinden eylem, nedensellik bağı ve hukuka aykırılık yönleri saptanmış ve bunlar kesinleşmişse, bu üç öğe bakımından ceza mahkemesinin mahkumiyet ya da beraat kararı hukuk hakimini bağlayacaktır.[35]
Sonuç olarak ceza hakimi, suçun işlendiğini veya işlenmediğini kesinlikle saptamışsa, bu hukuk hakimini bağlayacaktır.[36]
Şunu da ekleyelim ki, ceza mahkemesinde saptanan maddi olgularla ve buna bağlı kesin mahkumiyet kararı ile bağlı olan hukuk hakimi, B.K. nun 53. maddesi hükmünce kusurun derecesini belirleme yönünden Ceza Hukukunun sorumluluğa ilişkin hükümleri ile bağlı değildir. Çünkü hukuka aykırılık haksız eylemin objektif, kusur ise sübjektif unsurunu oluşturur. Bu nedenle, hukuk hakimi ceza mahkemesinde belirlenen kusur oranı ile bağlı olmaksızın, gerekli görüyorsa yeniden kusur incelemesi yaptırır. Şu kadar ki, ceza mahkemesinin mahkumiyet kararına rağmen davalının kusursuz olduğu sonucuna varamaz.
Bunun gibi, ceza mahkemesinde suç sabit görülmüşse ya da bunun tersi hukuka aykırılık bulunmadığı saptanarak aklama kararı verilmişse, hukuk hakimi bu kararları yok sayarak davanın kabulüne veya reddine karar veremez. Bunu, Yargıtay kararlarından birbirinin tersi iki örnekle açıklayalım:
Birinci örnek : Davalının, ceza mahkemesinde, davacının kişilik haklarına saldırıda bulunduğu saptanarak hükümlülüğüne karar verilmiş olması durumunda, hukuk davası yönünden de, davacının kişilik değerlerine saldırıda bulunulduğu kabul edilmeli ve uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmelidir.[37]
İlkinin tersi ikinci örnek : Ceza Mahkemesinin hukuka aykırılık bulunmadığı hususundaki kararı hukuk hakimini de bağlayıcı bir güç ve nitelik taşır. Ceza hakiminin, olayda TCK. nun 486.maddesindeki savunma hakkının aşılmadığı yolundaki kararı kesinleştikten sonra, hukuk hakiminin aynı olayı BK.49. maddesinin uygulanmasına olanak veren ağır kusurlu bir hareket olarak kabul etmesi doğru değildir.[38]
Ceza mahkemesinin hukuk hakimini bağlayan kararları, aşağıda birkaç bölümde ve Yargıtay kararlarından seçtiğimiz örneklerle daha bir açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır.

1-Mahkumiyet kararları ile bağlılık :
Ceza mahkemesinin mahkumiyet kararı ve o kararın dayanağı maddi vakıalar hukuk hakimini bağlar. Davalının ceza mahkemesinin kararıyla kesinleşen eylemlerinin vaki olmadığı, hukuk mahkemesinde tartışma konusu yapılamaz. Sadece bu eylemlerin ne oranda kusuru gerektirdiği incelenebilir. (10.HD.1.12.1981,5692/6273, Yasa HD. 1982/2-267,no:74)
Hukuk hakimi, ceza hakimini mahkumiyet kararına götüren olaylarla bağlıdır. O halde hukuk hakimi, artık olayların başka şekilde gerçekleştiğini benimseyemez ve zararın var olmadığını kabul edemez. (4. HD. 5.10.1987, 4123-7124, YKD.1987/12-1770)
B.K. nun 53. maddesi uyarınca ceza mahkemesinin sabit saydığı olaylar üzerine verdiği ve kesinleşen mahkumiyet kararı hukuk hakimini bağlar. (4. HD.4.2.1992, 90/12957-92/959, YKD.1992/5-693)
Davalının eylemi suç niteliğinde olup, ceza mahkemesinde görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle hüküm giymiştir. Bu durumda Borçlar Kanununun 60/2 ve Türk Ceza Kanununun 102/4. maddeleri uyarınca olayda uygulanması gereken zamanaşımı beş yıllık zamanaşımıdır. (4.HD.04.04.1996, 2547-2787, Yasa H.D. 1996/10-1685, no:630)
Kamu davasında mahkum olan davalının davacının kişilik haklarına saldırdığı ortadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığına göre sorumluluğu yönünde hüküm kurulmalıdır. (HGK.29.11.2000, E. 4-1732, K. 1741, Yasa H.D. 2001/11-1387, no: 639)
Hukuk hakimi, ceza mahkemesinin belli bir olguyu saptayan mahkumiyet kararı ile bağlıdır. Bu nedenle, trafik kazasından kaynaklanan bir tazminat davasında, hukuk hakimi her ne kadar ceza dosyasındaki kusur oranı ile bağlı değil ise de, kesinleşen mahkumiyet kararı karşısında, davalının kusursuz olduğu kabul edilemez. (4.HD.5.2.2001, 2000/12024-2001/1003, YKD.2001/8-1334)
Ceza mahkemesince verilen hükümlülük kararındaki fiilin hukuka aykırılığı ve illiyet bağını belirleyen maddi olaylar konusundaki kabulü hukuk hakimini de bağlar. (4.HD. 19.3.2001, 2000/12073-2001/2587, YKD.2001/10-1509)
Yargılama sırasında sarfedilen sözlerin hakaret olduğu savıyla açılan ceza davası sonuçlanıp sanık mahkum olduktan sonra açılan manevi tazminat davasının, sözlerin savunma sınırında kaldığı gerekçesiyle reddi usule ve yasaya aykırıdır. (4. HD. 6.12.1988, 7505-10477, Yasa HD. 1989/2-263, no:137)
Bir ceza mahkemesinin, uyuşmazlık konusu bir olayın varlığı ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğine ilişkin maddi sebebiyet ilgisini tespit eden kesinleşmiş hükmü, hukuk hakimini bağlar. (HGK. 16.9.1981, E. 1979/1-131, K. 1981/587, YKD. 1982/1-13) [39]

2- Suçun işlenmediğine ilişkin kesin aklama (beraat) kararı ile bağlılık :
Sanığın eylemi işlemediğinin anlaşıldığını belirleyen veya bir takım olayların belli bir biçimde gerçekleştiğini tespit eden beraat kararları hukuk yargıcını bağlar. Çünkü bu yoldaki karar hukuk yargıcı için kesin kanıt niteliğindedir. ( 4.HD. 28.11.1980, 11180-13789, Yasa H.D.1981/1-81, no:15)
Ceza hakiminin mahkumiyet kararı ile maddi vakıayı tespit eden beraat kararı hukuk hakimini bağlar. (B.K.53) Bu hükmün amacı, adalete güveni sağlamak ve çelişik hükümlerin çıkmasını önlemek ve kesin hükmün toplum vicdanındaki haklılığının sarsılmasına engel olmaktır.(2.HD. 30.6.1986,6295-6584, YKD.1987/3-384)
Mahkumiyet veya beraate ilişkin olmasında ayrım yapılmaksızın ceza mahkemesince verilen ve kesinleşen kararda saptanan olaylar hukuk hakimini bağlar. (4.HD. 26.4.1976,75/7635-76/4285, YKD. 1977/10-1376)
Davalı, dava konusu yazı nedeniyle yayın yoluyla hakaretten yargılandığı ceza mahkemesinde beraat ettiğine göre, davacı hakkındaki haber-yorumun, eleştiri mahiyetinde olduğunun kabulü ile hukuka aykırılık olgusunun yokluğu sonucuna varılmalıdır. (4. HD. 05.10.2000, 5218-8310, Yasa H.D. 2000/10-1352, no: 607)

3- Eylemin hukuka aykırılığını ve nedensellik bağını saptayan maddi olgularla bağlılık:
B.K. nun 53. maddesi metninde ceza mahkemesince verilen kararların hukuk hakimini bağlayacağına dair açık bir hüküm yoksa da, bu maddenin genel yorumundan ve özellikle son cümlesinin karşı anlamından ceza mahkemesince verilen mahkumiyet kararındaki fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi olay (vakıa) konusundaki kabulün hukuk hakimini de bağlaması anlamı çıkmaktadır. 11. HD. 26.11.1984,5785-5810, YKD. 1985/3-379
Kural olarak hukuk hakimi, ceza hakiminin kusur tespitine ilişkin kararı ile bağlı değil ise de, ceza hakiminin tespit ettiği maddi olgularla ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” yolundaki kabulü ile bağlıdır. (4. HD. 13.3.1980, 1279-3256, YKD.1982/1-29)
Ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararında sabit saydığı olaylar hukuk hakimini bağlar. Hukuk Mahkemesi bunun hilafına bir inceleme sonucunu kabul edemez. B.K. 53. maddesi hükmü buna engeldir. (HGK.22.9.1965, E.172, K. 319 (YKD.1965/10-4055)
Bir olayın ne yolda meydana geldiği konusundaki ceza mahkemesi kararı, hukuk hakimini bağlar.(4.HD. 24.12.1965, 1964/10321 E. 7791 K. (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi İçtihatları, 1966, İBD.eki, sf.69)
Kural olarak hukuk hakimi, ceza hakiminin beraat kararı ile bağlı değildir. Ancak, ceza ilamının maddi olayları saptayan kısmı hukuk hakimini bağlar. (HGK. 11.12.1985, 9-199 E. 1054 K., YKD.1987/6-821)
Ceza mahkemesi kararı, fiili olaylar (vakıalar) yönünden hukuk hakimini bağlar. (15.HD.20.5.1987,1532-2279, YKD. 1987/12-1803)
Ceza mahkemesince saptanan maddi olgular – kusur oranı hariç- hukuk hakimini bağlar.(10.HD.2.4.1990,89/9157-90/3084, Yasa H.D.1991/1-98, no:58)
Hukuk Mahkemeleri, ceza mahkemelerince verilen beraat kararları ile bağlı değil ise de, beraat kararıyla saptanıp kesinleşen maddi olguların hukuk mahkemelerini de bağlayacağı uygulamada ve öğretide kabul edilmektedir. (10.HD.31.5.1990, 4575-5223, YKD. 1990/11-1645)
Hukuk hakimi, ceza mahkemesinde alınan kusur raporu ile bağlı değilse de, ceza mahkemesinin kabul ettiği ve kesinleşen olgularla bağlıdır. (21.HD.10.6.1997, 2846-3939, Yargı Dünyası, 1998/4-110)
B.K. nun 53. maddesine göre hukuk hakimi, ceza mahkemesinin saptadığı maddi olgularla bağlıdır. (19. HD. 6.2.1998, 7211-536, Yargı Dünyası, 1998/7-72)
Hukuk mahkemesi, ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı değil ise de, ceza mahkemesinin kesinleşen kararı maddi olgular yönünden hukuk mahkemesini bağlar. (4. HD. 11.11.1999, 9415-9746, Yasa H.D. 2000/10-1348, no:605)
Hukuk hakimi, ceza mahkemesince belirlenen kusur oranıyla bağlı değil ise de, saptanan ve kesinleşen maddi olgular hukuk hakimini de bağlar. (19.HD.2.3.2001, 2000/9165-2001/1679, YKD. 2002/7-1074)

III- HUKUK HAKİMİNİN CEZA MAHKEMESİ KARARLARI KARŞISINDA BAĞIMSIZLIĞI :
Borçlar Yasası’nın 53. maddesinde hukuk hakimine geniş bir bağımsızlık tanınmıştır. Ceza hakiminin, suçun işlendiğine ilişkin mahkumiyet veya işlenmediğine ilişkin kesin aklama (beraat) kararları ile bu kararlardaki eylemin hukuka aykırılığını ve nedensellik bağını saptayan maddi olgular dışında, hukuk hakimi, ceza mahkemesi kararlarıyla bağlı değildir. Yasa hükmüne göre bu bağımsızlık ilkesi başlıca şu hususları kapsamaktadır :
1- Delil yetersizliğine dayanan aklama (beraat) kararı hukuk hakimini bağlamaz.
Ceza mahkemesinde, suçun sanık tarafından işlenmediğinin saptanması nedeniyle verilen beraat kararının Hukuk Mahkemesine etkisi düşünülürse de, kesin delil bulunmaması nedeniyle beraat kararı verilmesi halinde bu nitelikteki kararın Hukuk Hakimini bağlayacağı söylenemez. (HGK. 30.1.1976, 1974/4-475 E. 1976/159 K., YKD.1976/9-1266)
Ceza mahkemesinden verilen beraat kararı maddi vakıanın tespitine ilişkin değildir. Davalı-sanık yargılandığı ceza davasında suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraat ettirilmiştir. Ceza Mahkemesinin bu nitelikteki beraat kararı Hukuk Mahkemesini bağlamaz. (11.HD.22.4.1999, 1998/8330-1999/398, Yargı Dünyası, 1999/10-81)
Hukuk hakimi, ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı değildir. Üstelik beraat kararı suçun öğelerinin eksikliği yüzünden verilmiştir. O nedenle kusura dayalı sorumluluğun öğelerinin gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak oluşacak sonuç doğrultusunda hüküm kurulmalıdır. (4.HD. 25.10.1990, 1989/12558-1992/7848, Yasa H.D.1990/8-1152, no:689)
Hukuk hakimi ceza mahkemesinin kararıyla bağlı olmadığı gibi (B.K. m.53) olayla ilgili ceza mahkemesinin beraat kararı, kapsam bakımından hukuk hakimini bağlayıcı nitelikte değildir. Cezadaki kusur kavramı (yalnız kasta dayalı) ile hukuktaki kusur kavramı (kast-ihmal) aynı nitelikte değildir. (4.HD.5.7.1983,6025-6782)
Hukuk hakimi ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinin kusurun takdirine ilişkin kararı da hukuk hakimini bağlamaz. Ancak, ceza mahkemesi kararlarıyla bağlı olmamak, ceza dosyasındaki delilleri takdir etmesine ve ceza mahkemesi ile aynı sonuca varmasına engel değildir. (4.HD.9.11.1978,11083-12660, Yasa Hukuk D. 1979/1-126)
Görevliler hakkında açılan ceza davalarının beraatle sonuçlandırılması, B.K. nun 53. maddesi gereğince hukuk hakimini bağlamaz. Çünkü hukuk hakimi, kusur olup olmadığı hakkında ceza hukukunun sorumluluğa ilişkin hükümleriyle bağlı değildir. (15. HD. 2.2.1995, 404-479, YKD. 1995/11-1788)
2- Kusurun kast çeşidini esas alan ceza mahkemesi beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz.
Bilindiği gibi kusur, kast ve ihmal olarak iki çeşittir. Hukuki sorumlulukta hem nicelik ve hem nitelik bakımından kusurun ihmal türü önemlidir. Zararlı sonucu istememekle birlikte bunun gerçekleşmemesi için gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi durumunda ihmalin var olduğu kabul edilir; dikkatsizlik ve özensizliğin varlığı, diğer unsurların bulunması koşuluyla, hukuki sorumluluk için yeterlidir. Bu nedenle, özellikle maddi olgu saptanmadan, kanıt yetersizliği nedeniyle verilen ve kusurun kast çeşidini esas alan ceza mahkemesi beraat kararı hukuk hakimini bağlamayacaktır. (B.K. m.53) (4.HD.31.3.1988, 59-3302,YKD. 1988/11-1504)
Haksız eylem sorumluluğu kusura dayalı sorumluluk olup, bu kusur, kasdi ya da ihmali eylem sonucu meydana gelir. Davalılar, ceza yasasında düzenlenmiş kasdi suçlardan olan zimmet ve görevi ihmal suçlarından mahkumiyetlerine yeter delil bulunmadığından beraat etmiş olmakla, hukuk mahkemesince olayda ihmal oluşturacak eylemler üzerinde durulmalıdır. Ceza mahkemesi davalıların kendi suçlarından beraat kararı verirken, belli bir maddi olguyu (eylemin davalılar tarafından işlenmediğini) saptamamıştır. Yeterli kanıt bulunmadığından beraat kararı verilmiş olmakla ceza mahkemesi kararı hukuk hakimini bağlamaz. (4. HD.28.3.1983, 1066-3329, YKD.1983/7-983)
Kamu davası sonunda davalının beraat etmiş olması hukuk hakimini bağlamaz. Çünkü ceza dosyası içeriğinden davalının eylemi işlemekte kastı bulunmadığından beraatine karar verildiği anlaşılmaktadır. (4. HD. 26.3.1987, 1655-2257, Yasa 19888/2-232, no:114)

3- Eylemin hukuka aykırılığını belirlemede bağımsızlık :
Ceza mahkemesince, eylemin hukuka aykırı olmadığı gerekçesiyle verilen beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz. “Ceza hakiminin beraat kararı vermesi durumunda, hukuk hakiminin, eylemin hukuka aykırı olup olmadığını belirlemede de bağımsızlığı vardır. Ceza mahkemesinin topladığı deliller doğrudan doğruya mahkeme tarafından takdir edilerek, davalının hareketinin haksız eylem mahiyetinde olup olmadığının ve kusurlu bulunup bulunmadığının tayini gerekir.” (3. HD. 3.3.1959, 1455-1262) [40]

4- Ceza mahkemesinin nedensellik bağının bulunmadığına ilişkin kararı hukuk hakimini bağlamaz.
Ceza mahkemesinin nedensellik bağını saptayan kararı, hukuk hakimini bağlar ise de, nedensellik bağının bulunmadığına ilişkin kararı hukuk hakimini bağlamaz. Ceza hukukunda benimsenen nedensellik bağı ile özel hukuktaki “uygun nedensellik bağı” kavramları aynı nitelikte değildir. Ceza hukukunda oldukça dar tutulurken, hukuki sorumlulukta kolaylaştırma ve olasılığı önemli ölçüde artırma kavramlarıyla genişletilmiştir. Bu nedenledir ki, hukuk hakimi, ceza hakiminin nedensellik bağı bulunmadığına ilişkin kabulü ile bağlı değildir.[41]
Haksız eylemler, en önemli borç kaynaklarından biri olup, haksız eylemin unsurlarını : a) Eylem b) Hukuka aykırılık, c) Zarar, d)Kusur, e) Uygun nedensellik bağı oluşturur. Haksız eylem bir şeyi yapma biçiminde olabileceği gibi, yapmama biçiminde bir davranış da olabilir.
Eylem, nitelikçe olayların akışına ve genel yaşam deneylerine göre bir zarar oluşturmaya elverişli ise, o eylem ile zarar arasında “ u y g u n n e d e n s e l l i k b a ğ ı “ bulunduğundan söz edilir. Başka bir anlatımla, zararlı sonuç, oluş biçimine göre eyleme uygun ise, onun uygun sonucu olarak görülebiliyorsa, uygun nedensellik bağı var demektir.
Haksız eylemi işleyen kimse, uygun nedensellik bağı çerçevesine giren bütün zararlardan sorumludur.
Eylem ile zararlı sonuç arasında böyle bir bağın var olup olmadığı herşeyden önce mantık kurallarına göre belirlenir. Ancak mantık kuralları çerçevesinde nedensellik bağının kesin ve belirgin göründüğü her olayda eylemciyi o eylemin bütün sonuçlarından sorumlu tutmak her zaman adalet duygusuna uygun düşmeyebilir. O nedenle, sorumluluğun var olduğunu kabul edebilmek için, öğretide ve Türk ve İsviçre uygulamasında da kabul edildiği üzere, eylemin nitelikçe olayların doğal ve alışılmış akışına, yaşam denemelerine ve nesnel (objektif) olasılığa göre, oluşmuş zarar türünden bir zararı doğurmaya elverişli bulunması gerekir ki, buna “uygun nedensellik” denir. Eğer ortaya çıkan sonuç, yaşamın doğal akışına ve yaşam denemelerine göre beklenilmeyecek bir nitelikte ise, eylem ile sonuç arasında mantıksal açıdan bir nedensellik bulunsa bile, eylemi işleyen bu olağandışı, benzersiz ve nedensiz sonuçtan sorumlu tutulamaz. Bu gibi durumlarda, zararın gerçekte başka bir biçimde oluştuğu kanıtlanırsa nedensellik bağı kesilmiş olur. Ceza mahkemesinin olayda uygun nedensellik bağı bulunmadığına ilişkin kararı hukuk hakimini bağlamaz.[42]

5- Ayırtım gücünün saptanması yönünden bağımsızlık :
Önce hemen belirtelim ki, ceza yeterliği olmayanlar hakkında uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır. Örneğin, yaşının küçüklüğü nedeniyle cezalandırılamayan kişinin işlemiş olduğu eylemin suç oluşturması durumunda, hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasında uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır.[43]
Hukuk hakimi, haksız eylemi işleyenin ayırtım gücüne sahip olup olmadığını belirlemede Ceza Hukuku kurallarıyla bağlı değildir. Ceza yasaları, bir çok suçlar için yalnızca “kast” arar; savsamayı (ihmali) kural olarak kusur saymaz. Oysa Medeni Hukukta durum farklıdır. Öte yandan Ceza Hukuku esaslarına göre küçükler belli bir yaşa gelmedikçe ayırtım gücünden yoksun sayılır. Medeni Hukukta ise ayırtım gücünün belirlenmesinde yaşın önemi yoktur. Öyleyse hukuk hakiminin, kusuru ve ayırtım gücünü saptarken Ceza Hukuku ölçüleriyle hareket etmesi beklenemez. Böyle olunca, ceza mahkemesi bir kimseyi kusursuz ya da ayırtım gücünden yoksun sayarak beraat kararı verirse, bu karar hukuk hakimini bağlamayacaktır.[44] Bu husus Borçlar Yasası 53. maddesi 1. fıkrasında çok açık biçimde belirtilmiş ve “Hakim, kusur bulunup bulunmadığına veya haksız eylemi işleyenin ayırtım gücüne sahip olup olmadığına karar vermek için, ceza hukukunun sorumluluk kurallarıyla bağlı değildir.” denilmiştir.
Borçlar Yasası 41. maddesine göre, hukuka aykırı ve kusurlu bir eylemle bir zarar verilirse, giderim borcu doğmuş olur. Şu var ki, kusur için eylemi yapanda, ayırtım (temyiz) gücü aranır ki buna, kusur yeteneği denir. Tersi durumda, haksız eylem sorumluluğundan söz edilemez. Bununla birlikte eylemi yapana zararın yükletilmesi, hakkaniyet düşüncesiyle uygun görülmüş ve B.K. m. 54/1 ile bu sorumluluk düzenlenerek kusura dayanmayan bir sorumluluk durumu öngörülmüştür. Böylece, ayırtım gücünden yoksun olanların eylemlerinden doğan zarar giderimi borcunun kaynağı, hakkaniyet olmuştur. Demek ki, burada, hakkaniyet düşüncesine dayanan bir sorumluluk söz konusudur. Oysa BK. m. 54/2 ile bir başka durum, kusur sorumluluğu olarak düzenlenmiştir.
Eylemi yapanın ayırtım gücünden yoksun olup olmadığı, M.K. m.13’e göre belirlenmek gerekir. Yaşının küçüklüğü veya akıl hastalığı ya da akıl zayıflığı veya sarhoşluk ve bunlara benzer nedenlerden biriyle akla uygun davranma gücünden yoksun olmayan kişi sezgin (mümeyyiz) sayılmıştır. Buna karşılık küçükler, akıl hastalığı ya da akıl zayıflığı olanlar, alkolikler ayırtım gücünden yoksundurlar. İşte Borçlar Yasası 54/1. maddesi anlamında sorumluluk için zararlandırıcı davranışın, ayırtım gücünden yoksun olanlar tarafından yapılması gerekir. [45]

IV- HUKUK HAKİMİNİN KUSUR ORANLARINI BELİRLEMEDE BAĞIMSIZLIĞI :
Borçlar Yasası 53. maddesinde haksız eylemin “kusur” öğesi konusunda hukuk hakimine tanınan yetkiler iki bölüm olup, birincisi “kusur bulunup bulunmadığına”, öteki “kusurun derecesini ve zararın tutarını belirlemeye” ilişkindir.
Maddenin ilk cümlesine göre :”Hakim, kusur bulunup bulunmadığına karar vermek için, ceza hukukunun sorumluluk kurallarıyla bağlı değildir.”
Madde metninden çıkan anlama göre, bağlı olunmayacak olan yalnızca “ceza hukukunun sorumluluk kuralları”dır. Yoksa, yukardaki bölümlerde incelendiği üzere, suçun işlendiğine ilişkin hükümlülük kararları, ceza mahkemesinde toplanan kanıtlar, hukuka aykırılık durumları, nedensellik bağı ve maddi olgular hukuk hakimini bağlayacaktır. Öyleyse hukuk hakiminin “kusur bulunup bulunmadığına” karar vermedeki bağımsızlığı, sınırsız bir bağımsızlık değildir. Eğer ceza mahkemesinde hükümlülük kararı verilmiş ve haksız eylemi işleyen belli bir oranda kusurlu bulunmuşsa, hukuk hakimi artık bunu büsbütün yok sayamayacak; yeniden kusur oranı belirlerken, ceza mahkemesinde toplanan kanıtları ve maddi olguları gözönünde bulunduracaktır.
Maddenin ilk cümlesine göre “kusurun varlığını” araştırmada yetkileri sınırlı olan hukuk hakimi, maddenin ikinci cümlesine göre “kusurun derecesini ve zarar tutarını belirlemede” tam bağımsız kılınmıştır. Maddenin ikinci cümlesinde “Ceza mahkemesinin kararı, kusurun değerlendirilmesi ve zarar tutarının saptanması konularında hukuk hakimini bağlamaz.” denilmiştir. Görüldüğü gibi, hukuk hakiminin kusurun varlığını ya da yokluğunu belirlemede yetkileri sınırlı ve ceza mahkemesinin saptamalarıyla bağlı; buna karşılık kusurun derecesini ve zararın kapsamını değerlendirme yönünden yetkileri sınırsız ve kararlarında bağımsızdır. Hukuk hakiminin bu yöne ilişkin yetkileri, yazımızın konusu olan uzamış ceza zamanaşımının uygulanması sorunları ile doğrudan bağlantılı olmadığından ve ayrı bir incelemeyi gerektirdiğinden burada yer vermiyoruz.

IV- HUKUK HAKİMİNİN EYLEMİN SUÇ NİTELİĞİNİ ARAŞTIRMA İŞLEVİ:
Yukarda ceza zamanaşımına ilişkin koşulları incelerken gördük ki, eylemi işleyen hakkında ceza kovuşturması yapılmamış olsa bile, Borçlar Yasası m.60/2’deki ceza zamanaşımı uygulanabilecektir. Bunun için, haksız eylemin yalnızca “suç niteliği taşıması” yeterli görülmektedir. Buna göre:
1) Eğer ortada ceza kararı yoksa, hukuk hakimi, haksız eylemin (aynı zamanda) suç niteliği bulunup bulunmadığını araştıracak ve ceza yasaları yönünden cezalandırılabilir nitelikte bir suç öğesi saptamışsa, uzamış (ceza) zamanaşımı sürelerini göz önünde bulunduracaktır.
2) Bunun gibi, ceza davası açılmış olup da, kanıt yetersizliğinden aklama kararı verilmişse, ceza hakiminin eylemi suç saymamış olmasına karşın, hukuk hakimi yargılama sırasında toplanan kanıtlara göre haksız eylemin (aynı zamanda) ceza yasaları yönünden bir suç oluşturduğunu saptarsa, uzamış (ceza) zamanaşımını gözönünde bulundurması gerekecektir.
3) Takibi şikayete bağlı suçlarda da, haksız eylemden zarar görenin ceza mahkemesine başvurmadan doğrudan hukuk davası açması durumunda da , hukuk hakimi, eylemin suç niteliğini belirleyebilecek; koşulları varsa ve davalı zamanaşımını ileri sürmüşse, ceza zamanaşımı sürelerini dikkate alarak hüküm verecektir. Bir Yargıtay kararında denildiği gibi:” Tazminat davasına neden olan haksız eylemi işleyen hakkında ceza kovuşturması yapılmamış ise, BK.nun 60. maddesine göre zamanaşımı sorununu inceleyen hukuk hakiminin, haksız eylemin gerçekten cezayı gerektirir nitelikte olup olmadığını, gerektiriyorsa eylemin ceza hukuku bakımından daha uzun zamanaşımına tabi kılınıp kılınmadığını araştırması ve eylem daha uzun zamanaşımına tabi kılınmışsa bu (uzamış) ceza zamanaşımı süresini uygulaması gerekir. “ (Yarg.4,HD.20.09.1979, 4725-9975, YKD. 1980/8-1084)
Hukuk hakiminin, ceza mahkemesinden bağımsız olarak, eylemin suç niteliğini saptama işlevi yasal bir zorunluktur. HMUK.76. maddesine göre “Hakim, kendiliğinden Türk Yasaları gereğince karar verir.” Bu konuda “ceza kanunu-özel kanunlar” ayrımı yapılamaz. Genel olarak yasalar neyi gerektiriyorsa, onu yerine getirmek gerekir.
Burada şu soru akla geliyor : Ceza mahkemesinde kanıt yetersizliğinden aklama kararı verilmiş olup da, hukuk mahkemesindeki yeni kanıtlarla eylemin suç niteliği saptanmışsa, (ceza zamanaşımının uygulanmasının yanı sıra), eylemi işleyen kişi hakkında suç duyurusunda bulunulacak mıdır, yeniden ceza davası açılacak mıdır? Bizce bu bir görev ve yasal zorunluktur.
Yasalarımız, ceza hukuku ile medeni hukuk arasındaki ilişkiyi ve ceza mahkemesi kararları ile hukuk mahkemesi kararlarının birbirlerine etkilerini genel bir kural ile düzenlemiş değildir. Yer yer bazı yasa hükümlerinde bu etkiler yer almış olup, bunlardan en başta geleni Borçlar Yasası 53. maddesidir; bu bölümde incelediğimiz “hukuk hakiminin eylemin suç niteliğini doğrudan araştırma” yetkisi bu maddeden güç almaktadır.
Borçlar Yasasının 53. maddesine benzer bir hüküm HMUK.315. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, bir senedin sahte olmadığına ilişkin ceza mahkemesinde aklama kararı verilmiş olsa, hukuk mahkemesinde sahteliğinin saptanması durumunda senet iptal edilebilir.
Burada Borçlar Yasası 54. maddesinden de söz etmeliyiz. Bilindiği gibi TCK. 46. ve 54. maddelerine göre ehliyetsizlik veya yaş küçüklüğü nedeniyle ceza verilemeyen kişiler, Borçlar Yasası 54. maddesine göre haksız eylemlerinden dolayı, hakkaniyet gerektiriyorsa, tazminat ödemekle yükümlü olurlar. Bu kişilerin ehliyetsiz ve küçük yaşta olmaları, eylemlerinin suç niteliğini ortadan kaldırmayacağından, bunlara karşı açılan davalarda uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır.

BEŞİNCİ BÖLÜM
CEZA DAVASI ZAMANAŞIMI SÜRELERİ

Haksız eylemin (aynı zamanda) ceza yasaları uyarınca suç oluşturması durumunda Borçlar Yasası m. 60/2’ye göre daha uzun süreli (ceza) zamanaşımının uygulanacağını; hukuk mahkemesinde açılan tazminat davalarında uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanabilmesi için, eylemi işleyen hakkında ceza kovuşturması yapılmış veya hükümlülük kararı verilmiş bulunması gerekli olmayıp, haksız eylemin yalnızca suç niteliğini taşımasının yeterli olacağını başlangıçta ve ilerleyen bölümlerde ayrıntılı olarak açıkladık; öğretiden alıntılar yaptık ve Yargıtay kararlarından örnekler verdik.
Gene yazımızın başlangıç bölümünde yasa hükümlerine değinirken, uzamış (ceza) zamanaşımından anlaşılması gerekenin Türk Ceza Kanunu 102. maddesinde yer alan ceza davası zamanaşımı süreleri, daha açık bir deyişle kamu davası açma süreleri olduğunu ve bunun 112. maddedeki cezaları ortadan kaldıran süreler ile karıştırılmaması gerektiğini açıklamıştık.
Aşağıda, süreler ve hesaplanması ile ilgili ayrıntılara girilecektir.
1. Türk Ceza Kanunu 102. maddesine göre “ceza davası zamanaşımı” süreleri :
Önce kısaca belirtelim ki, 102. maddenin ilk dört bendinde cürümlere ve son iki bendinde kabahatlere ilişkin cezalar bölümlendirilmiş ve kamu davasını ortadan kaldıran süreler ile 20,15,10,5 yıl ve 2yıl ile 6 ay olarak belirlenmiştir. Bu süreler, eyleme kişileştirme sonucu verilen ceza miktarına göre değil, eylemin uyduğu maddede öngörülen cezanın yukarı haddine göre belirlenecektir. Yargıtay 3.6.1942 gün 1941/36 E. 1942/15 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere, ceza davası zamanaşımı “mahkemece belirtilen ve hükmolunan ceza miktarına göre değil, T.C.K. m.102’nin her bendinde sıralandığı üzere cürümlerin ve kabahat eylemlerinin gerektirdiği cezalara göre hesaplanmalıdır.”
Daha açık bir anlatımla, ceza davası zamanaşımı, mahkemece ağırlatıcı veya hafifletici nedenler dikkate alınarak hükmedilen (kişisel) ceza sürelerine göre değil, m.102’de ayrı ayrı gösterilen üst (TAVAN) süreler üzerinden hesaplanacaktır.
T.C.K. 102. maddesindeki ceza davası zamanaşımı (tavan) süreleri (özetle) şöyledir :
1. fıkra : Ölüm ve yaşam boyu hapiste 20 yıl
2. fıkra : Yirmi yıldan yukarı hapiste 15 yıl
3. fıkra : Beş ile yirmi yıl arası hapiste 10 yıl
4. fıkra : Beş yıldan fazla olmayan hapiste 5 yıl
5. fıkra : Bir aydan fazla hapiste 2 yıl
6. fıkra : Kabahatlerde 6 ay
Tazminat davalarında ceza zamanaşımı uygulaması, ülkemizde daha çok trafik kazalarında söz konusu olduğundan, sürelerin daha iyi anlaşılması için şöyle bir örnek verebiliriz : Eğer kazada bir kişi ölmüş veya bir kişi yaralanmışsa, sanık hakkında T.C.K. m. 455/1. veya 459. maddelerine göre cezanın üst sınırı 5 yıl olduğundan m.102/4. uyarınca zamanaşımı (5) yıl olacaktır. Eğer, haksız eylem sonucu birkaç kişinin ölümüne veya bir kişinin ölümü ile bir veya birkaç kişinin yaralanmasına neden olunmuş ise, bu kez T.C.K. 455/2. maddesine göre cezanın üst sınırı (10) yıl olduğundan ceza zamanaşımı da m.102/3’e göre (10) yıl olacaktır.
2. T.C.K. 104. maddesine göre yarı artırımlı ek süreler:
a) TCK. nun 104. maddesinde zamanaşımını kesen nedenler açıklandıktan sonra, kesilme gününden yeniden işlemeye başlayan zamanaşımının, 102. maddedeki sürelerin yarısının eklenmesiyle ulaşacak süreyi aşmayacağı hükmü yer almıştır. Örneğin, TCK. 102/4. maddesindeki 5 yıllık sürenin yarısının eklenmesiyle 7,5 yıl ve 102/3. maddesindeki 10 yılın yarısının eklenmesiyle 15 yıl olacak; kesilmeden sonra zamanaşımı yeniden işlemeye başladığında bu 7,5 ve 15 yıllık süreler aşılamayacaktır.

b) 104. maddede zamanaşımını kesen nedenler şöyle açıklanmıştır : “Kamu davasının zamanaşımı, mahkumiyet hükmü, yakalama, tutuklama, celp ve ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi, sanık hakkında son tahkikatın açılmasına ilişkin olan karar veya C. Savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.” denilmiştir.
Bu gibi durumlarda, zamanaşımı, kesilme gününden başlayarak yeniden işlemeye başlar. Eğer zamanaşımını kesen işlemler birden fazla ise, zamanaşımı bunların en sonuncusundan başlayarak yeniden işlemeye başlar. Ancak bu nedenler, zamanaşımı süresini, 102. maddede ayrı ayrı belirtilen sürelerin yarısının eklenmesiyle bulunacak süreden fazla uzatamaz.
c) 104. madde hükmüne göre, 102. maddedeki sürelerin yarı oranında artırılması durumunda, sanıklar hakkında artan ceza davası zamanaşımı sürelerinden hukuk mahkemesinde açılan tazminat davalarında da yararlanılması gerekir. Çünkü bu süreler içerisinde “haksız eylemin Devlet tarafından kovuşturulması olanağı” bulunmaktadır. 7.12.1955 gün 17/26 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında benimsendiği üzere “Ceza davası devam ettiği sürece zarar gören, ceza mahkemesinden tazminat isteyebileceğine göre, haksız eylemin Devlet tarafından izlenmesi olanağı bulunduğu sürece, hukuk mahkemesindeki davada da uzamış ve yarı oranında artırılmış ceza zamanaşımından yararlanılması doğru ve yerinde bir uygulama olacaktır.
Ancak ne var ki, öğretide ve yargısal inançlarda bu ayrıntı sezilememiş ve bir genelleme yapılarak “haksız eylemlerde ceza zamanaşımı uygulansa dahi, bu zamanaşımının kesilmesi, durması ve yeniden işlemeye başlaması Borçlar Yasası hükümlerine bağlı olacaktır.” denilmiştir. Buna karşılık Yargıtay 15. Hukuk Dairesi bir kararında TCK. m.104’deki artırımlı sürelerin hukuk davasına uygulanacağı görüşünü benimsemiştir. Sözkonusu karara göre: “Davalılara yüklenen ve mahkumiyetle sonuçlanan suçlara ilişkin TCK. 102/4. maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresi davalıların ihzarı, sorguları ve tutuklanmaları vd. işlemler gözönünde alındığında, aynı yasanın 104/2. madde hükmü gereğince, yukarda sözü edilen zamanaşımı süresinin yarısının ilavesi ile 7,5 yıla ulaşacağından, işbu davada BK. 60/2. maddesinde yollama yapılan c e z a z a m a n a ş ı m ı süresinin olayda gerçekleşmemiş olmasına göre, davalıların temyiz itirazlarının reddine” karar verilmiştir. “ (Yarg. 15.HD. 14.2.1989 gün 261-585 sayılı kararı, Yasa H.D., 1989/8-1163, no:491)
3. TCK. 102. maddesindeki zamanaşımı sürelerinin hesabına esas TCK. 455-456. maddelerindeki ceza süreleri :
Ceza davası zamanaşımı uygulamada yoğunlukla kusura dayalı suçlarda söz konusu olduğundan, TCK. 102. maddesindeki zamanaşımı sürelerinin hesabına esas, TCK. 455-456. maddelerinin kısaltılmış ve sadeleştirilmiş birer özeti aşağıda verilmiştir :
m.455- Tedbirsizlik ve dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik veya kurallara, emirlere, yönetmelik ve yönergelere aykırı davranışlar ile bir kimsenin ölümüne neden olan kişi iki yıldan beş yıla kadarhapse … mahkum olur.
Eğer eylem birkaç kişinin ölümü sonucunu doğurmuş veya bir kişinin ölümü ile birlikte bir veya birkaç kişinin de yaralanmasına neden olmuş ve bu yaralanmalar 456ncı maddenin ikinci fıkrasında açıklanan derecede bulunmuş ise dört yıldan on yıla kadar hapse… mahkum edilir.
m.456- Her kim öldürme kastı olmaksızın bir kimseye bedence acı verir veya beden, akıl ve ruh sağlığını bozarsa altı aydan bir yıla kadar hapsolunur.
Eylem : a) Havastan (duyum organlarından) veya azadan (el, ayak, kol, bacak, parmak vb. beden organlarından) birinin sürekli (zaafına)güçsüzlüğüne, b) Söz söylemekte sürekli zorluğa; c) Yüzde kalıcı ize (sabit esere), d) Yirmi gün veya daha fazla akıl veya beden hastalıklarından birine ve bu süre kadar iş ve güçten kalınmasına, e) Bu süre kadar yaşamsal tehlikeye, f) Gebe kadının zamanından önce çocuk doğurmasına neden olmuşsa ceza iki yıldan beş yıla kadar hapistir.
Eylem, kesin ve olası biçimde iyileşemeyecek derecede : a) Akıl veya beden hastalıklarından birine, b) Duyu organlarından veya el ve ayaklardan birinin yitimine, c) Söz söylemek yeteneğinin yok olmasına, d) Çocuk yapma yeteneğinin kaybına, e) Organlardan birinin işlevsiz kalmasına, f) Yüzün (çehrenin) kalıcı biçimde değişikliğine, g) Gebe kadının çocuğunu düşürmesine neden olmuşsa ceza beş yıldan on yıla kadar ağır hapistir.
Eğer eylem, hiçbir hastalığa neden olmamışsa veya iş ve güçten kalma sonucunu doğurmamışsa ve bu durumlar on günden fazla uzamamışsa, kovuşturma zarar görenin şikayetine bağlı olmak koşulu ile eylemi işleyen hakkında iki aydan altı aya kadar hapis veya … hükmolunur.
Bu eylem, 457 nci maddede yazılı araçlarla işlenirse, kovuşturma şikayete bağlı değildir.

ALTINCI BÖLÜM
KUSURA DAYANMAYAN SORUMLULUKTA CEZA ZAMANAŞIMININ UYGULANMASI

I- GENEL OLARAK :
Ceza davası zamanaşımı, kural olarak, ceza yasalarına göre suç niteliğindeki haksız eylemi işleyenlere uygulanır. Bunların dışında “malca sorumlu” olanlara ceza zamanaşımının uygulanması son derece sınırlı tutulmuştur.
Kusura dayanmayan “malca” sorumlulukta uzamış (ceza) zamanaşımı şu üç durumda uygulama yeri bulur :
a) 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasasına göre işleten, araç maliki, girişimci, motorlu araçlarla ilgili meslek sahipleri, sigortacı v.b. haklarında, sürücünün kusur oranıyla sınırlı olarak uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır.
b) T.C.K. 465. maddesine göre “Bir kimsenin veya bir şirketin hizmetinde bulunanlar tarafından görev ve hizmet sırasında işlenen 455 ve 459uncu maddelerde yazılı suçlardan dolayı hükmedilecek tazminattan o kimse ve şirket malca sorumlu” olduklarından, haklarında (belli koşullarla sınırlı olarak) uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanabilir.
c) Suç sayılan haksız eylemi işleyenin ölümü halinde, kamu davası açılmamış ve mahkumiyet kararı verilmemiş olsa bile, mirasçıları ölenin külli halefi olduklarından, Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre, mirasçılara karşı açılan tazminat davalarında uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır. Bu konu, yukarda “ceza zamanaşımının uygulanma koşulları”nın ilgili bölümünde incelendiğinden ayrıntıya girmiyoruz.
Aşağıda, 2918 sayılı KTK. hükümlerine ve T.C.K. 465. maddesine göre “malca sorumlular” hakkında uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanma koşulları geniş biçimde ele alınacaktır.

II- KARAYOLLARI TRAFİK YASASINA GÖRE
UZAMIŞ (CEZA) ZAMANAŞIMININ UYGULANMASI
1- Yasa hükümleri :
2918 sayılı KTK.nun 109. maddesi 1. fıkrasında “Motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların tazminine ilişkin istekler, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar.” denildikten sonra, 2. fıkrasında “ Dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve ceza kanunu bu fiil için daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre, maddi tazminat istekleri için de geçerlidir.” denilmiştir.
KTK.nun 109. maddesinin 2. fıkrası, Borçlar Yasası m.60/2’ye koşut bir hüküm içermektedir. B.K. m.60/2’ye göre : “Tazminat davası, ceza kanunları uyarınca daha uzun süreli zamanaşımına bağlı cezayı gerektiren bir eylemden doğmuş olursa, kişisel davaya da o zamanaşımı uygulanır.”
KTK. m. 109/2 ile B.K. 60/2’nin yollamasıyla TCK. 455-459 maddelerindeki kusura dayalı suç sayılır eylemlere uygulanan, aynı yasanın 102. maddesi 3. ve 4. bentlerindeki zamanaşımı sürelerine ulaşmaktayız.
2- Zamanaşımı süreleri :
Yukarda açıklanan yasa hükümlerine göre bir trafik kazası sonucu :
a) Bir kişi ölmüşse (TCK.m.455/1) veya bir kişi yaralanmışsa (TCK. m.456/2) ceza davası zamanaşımı süresi TCK. m. 102/4’e göre beş yıl’dır.
b) Eğer trafik kazası birkaç kişinin veya bir kişinin ölümü ile bir veya birkaç kişinin yaralanması ile sonuçlanmışsa (TCK. m.455/2) ceza zamanaşımı süresi TCK.m.102/3’e göre on yıl olacaktır.
c) Maddi hasarla sonuçlanan kazalarda zamanaşımı süresi KTK.m.109/1’e göre iki yıl ise de, maddi hasarın yanı sıra ölüm veya yaralanma varsa, bu durumda zarar gören kişi sayısına göre beş veya on yıl olan ceza zamanaşımı süreleri, maddi hasar isteğine ilişkin tazminat alacaklarına da uygulanır.
Trafik kazalarında ceza zamanaşımı sürelerine ilişkin Yargıtay kararlarından üç örnek aşağıda özetlenmiştir.
Örnek : 1.Trafik kazası nedeniyle uğranılan zararın giderimi davasında, 2918 sayılı KTK.nun 109/2. İle B.K. 60/2. ve TCK.nun 455/1, 102/4. maddeleri uyarınca, davaya konu olay “beş yıllık” zamanaşımına bağlıdır.(Yarg. 4. HD. 21.3.1996,1695-2128, YKD. 1996/6-956)
Örnek : 2. Bir kişinin öldüğü ve bir kişinin de yirmibeş gün iş ve güçten kalacak derecede yaralandığı trafik kazası nedeniyle açılan davada, Türk Ceza Kanununun 455/2. maddesi uygulanacağından ceza miktarına göre TCK. 102. maddesi 3. bendi gereği ceza davası zamanaşımı “on yıl”dır. (Yarg. 4. HD. 8.4.1999, 1163-3022 , YKD. 1999/9-1208)
Örnek : 3. Araç hasarından dolayı açılan tazminat davasında, dava dışı bir kişinin de yaralandığı gözetilerek KTK. 109/1. maddesindeki iki yıllık zamanaşımı değil, m.109/2’deki düzenleme gereği TCK. 459/2 ve 102/4. uyarınca beş yıllık zamanaşımı uygulanır.(Yarg. HGK. 10.10.2001, E. 2001/19-652, K. 2001/705, Yargı Dünyası 2002/1-20)[46]
3- Ceza zamanaşımının uygulanacağı tazminat sorumluları :
Trafik kazaları nedeniyle açılan davalarda, yasanın 109/2. maddesinde öngörülen ceza zamanaşımı sürelerinin uygulanacağı kişiler, yalnızca eylemi işleyen sürücü ve yardımcıları değil, motorlu taşıtlarla ilgili tüm gerçek ve tüzel kişilerdir. Yasanın 85/son maddesine göre, işleten ve araç işleticisi girişimci, araç sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurlarından kendi kusuru gibi sorumludur.
İşleten kavramı, 85. maddeye 17.10.1996 gün 4199 sayılı yasa ile yapılan eklemelerle genişletilmiş, araç sahibi ve işletenin yanı sıra “motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ile bağlı olduğu teşebbüsün sahibi” işleten sayılmıştır.
2918 sayılı KTK’nun son şekline göre, uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanacağı tazminat sorumlularını şöyle sıralayabiliriz :
a) İşleten, araç sahibi,girişimci : (m.85/Son)
Yasanın 85. maddesine göre, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi durumunda, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, araç sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur. Bu nedenle bunlar hakkında uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanacaktır.
b) Motorlu araçlarla ilgili mesleki faaliyette bulunan teşebbüsün sahibi : (m.104)
Gözetim, onarım, bakım, alım-satım, araçta değişiklik yapılması amacı ile ve benzeri bir amaçla kendilerine bırakılan bir motorlu aracın sebep olduğu zararlardan dolayı i ş l e t e n gibi sorumlu tutulurlar.
c) Yarış düzenleyicileri : (m.105)
Yarış düzenleyicileri, yarışa katılanların veya onlara eşlik edenlerin araçları ile gösteride kullanılan diğer araçların sebep olacakları zararlardan dolayı motorlu araç işleteninin sorumluluğuna ilişkin hükümler uyarınca sorumludurlar.
d) Devlet ve kamu kurumları : (m.106)
Kamu kurum ve kuruluşlarına ait motorlu araçların sebep oldukları zararlardan dolayı, haklarında işletenin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanacağından, bunlar hakkında dahi uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır.
e) Motorlu aracı çalan veya gasbeden kişiler : (m.107)
Bir motorlu aracı çalan veya gasbeden kişiler işleten gibi sorumlu tutulurlar. Bu nedenle bunlar hakkında da uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır.
f) Sigorta Şirketleri (Zorunlu Trafik Sigortası) : (m.88 ve Genel Şartlar m.17/2.)
İşletenlerin yanı sıra, yasanın 88. maddesinde dayanışmalı sorumlular arasında sigortacıya da yer verildiğinden, onlar hakkında da ceza zamanaşımı uygulanacaktır. Ayrıca Trafik Sigortası Genel Şartlar m. 17/2’de “Dava, cezayı gerektiren bir eylemden doğar ve ceza kanunu bu eylem için daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre tazminat istemleri için de geçerlidir.” hükmü yer almıştır.
g) İsteğe bağlı sorumluluk sigortası yapan sigortacı : (m.100)
Yasanın 100. maddesine göre “isteğe bağlı sorumluluk sigortası” yapan sigortacı hakkında da uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanır.
h) Garanti Fonu : (m.108)
Yasanın 98. maddesi 3. fıkrasına göre “Zarara sebep olan aracın bilinememesi veya geçerli bir zorunlu mali sorumluluk sigortasının bulunamaması veya sigortacının iflas etmesi veya çalınan aracın işleteninin sorumlu tutulamaması hallerinde” maddi zararlar ile tedavi giderleri Karayolları Trafik Garanti Sigortası Hesabı’ndan ödenir. 108. maddeye göre Garanti Fonu hakkında işletenin sorumluluğuna ilişkin kurallar uygulanır. Buna göre, başvuruların süresi, koşulları varsa, uzamış (ceza) zamanaşımı süresi kadardır.
4- Ceza zamanaşımının uygulanacağı tazminat türleri :
a) Ölümlü kazalarda, maddi destek tazminatları ve cenaze giderleri için açılan davalarda ;
b) Yaralanmalı kazalarda, sürekli veya geçici işgöremezlik zararları için açılan davalarda;
c) Tedavi ve tüm iyileşme giderleri isteklerinde;
d) Ölüm veya yaralanma ile birlikte araç hasarının da söz konusu olduğu durumlarda hasar bedeli için açılan davalarda;
e) Manevi tazminat isteklerinde de ceza zamanaşımı uygulanacaktır.
Manevi tazminatlar için zaman zaman yanılgıya düşüldüğünden, bu konunun altını çiziyoruz ve uyarıyoruz : Manevi tazminat istekleri için de ceza zamanaşımı uygulanır.
Bununla ilgili Yargıtay karar örnekleri :
Motorlu araç kazalarından doğan zararların tazminine ilişkin olarak, dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve Ceza Kanunu bu fiil için, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununda belirtilenden daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörmüş bulunursa, sözü edilen kanun uyarınca, bu süre maddi tazminat istekleri için de geçerlidir. Ayrıca, Yargıtay’ın uygulamaları, bu hükmün trafik kazalarında uğranılan manevi zararlar hakkında da geçerli sayıldığı yolundadır. (Yarg. 4. HD. 7.3.1996, 1033-1461, YKD. 1996/5-715)
Yaralanma nedeniyle manevi tazminat ve tedavi giderlerine ilişkin talepler 2918 sayılı yasanın 109/2 ve B.K. nun 60/2. maddeleri ile uzamış zamanaşımına tabi olup, fiil cezayı gerektirdiğinden, Ceza Kanunu’nun bu fiil için öngördüğü 5 yıllık zamanaşımına tabidir. ( Yarg.4. HD. 18.2.2001, 2000/10296-2001/1183, YKD. 2001/10-1504)
5- Araçtaki bakımsızlık ve teknik arıza durumunda zamanaşımı :
Fren ve lastik patlaması, rot çıkması, direksiyon kilitlenmesi v.b. gibi durumlar “teknik arıza” olarak nitelenmekte; buna bağlı kazalarda “sürücü kusuru” olmadığından KTK. 109/2. maddesindeki uzamış (ceza) zamanaşımı değil, 1. fıkradaki iki yıllık zamanaşımı uygulanmaktadır.
Oysa, teknik arıza olarak adlandırılan çoğu bozukluklar, beklenmeyen ve önceden tahmin edilemeyen durumlar değil, araçtaki bakımsızlıktan kaynaklanan işleten kusurlarıdır.
İşletenler, çok kere, düzenli (periyodik) bakım yaptırmamakta, frenleri kontrol ettirmemekte, aşırı yükle aracı yıpratmakta, hurdalaşmış bir durumda karayoluna çıkarmaktadırlar. Oysa KTK.29.maddesine göre “Araçların yapım ve kullanma bakımından karayolu yapısına ve trafik güvenliğine uyması zorunludur. 30.maddeye göre,araçların teknik şartlara uygun durumda bulundurulması zorunludur. Karayolları Trafik Yönetmeliği hükümlerine ve özellikle 38. maddeye uygun olmayan araçların karayoluna çıkarılmaları işletenler yönünden ağır kusur sayılmalıdır.
Trafik Yasası ve Yönetmelikteki araç bakımına ve teknik koşullara uymama durumları, TCK. 455-459. maddelerindeki “kurallara, emirlere, yönetmelik ve yönergelere aykırı davranışlar ile bir kimsenin ölümüne ve yaralanmasına neden olmak” hükümleriyle ilişkilendirildiğinde işletenlerin ceza hukuku yönünden sorumlulukları olabileceğinin ve bu nedenle (sürücü kusurunun olmadığı) bu gibi durumlarda işletenler hakkında uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması gerektiği düşüncesindeyiz.

III- TÜRK CEZA KANUNU 465. MADDESİNE GÖRE
MALCA SORUMLULARA CEZA ZAMANAŞIMININ UYGULANMASI

1- Yasa hükmü ve özellikleri :
Borçlar Yasası 55. maddesine oranla özel bir hüküm içeren TCK.465. maddesine göre :”Bir kimsenin veya bir şirketin hizmetinde bulunanlar tarafından vazife ve hizmet sırasında işlenen 455. ve 459. maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı hükmedilecek tazminattan o kimse veya şirket malca sorumludur.”
Bu madde, kaynak İtalyan eski Ceza Kanunu’nda bulunmayıp, çalıştıranın sorumluluğuna açıklık kazandırmak amacıyla kanuna eklenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Türk Ceza Kanunu, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’ndan üç ay önce yürürlüğe girmiş ise de, Borçlar Kanunu’nun 55. maddesine oranla TCK. 465. maddesi özel bir hüküm olma niteliğini korumuştur. Maddenin özellikleri şöyle sıralanabilir :
a) TCK. 465. maddesi, bütün haksız eylemlere değil, yalnızca TCK. 455.ve 459. maddelerinde yazılı suçları oluşturan haksız eylemlere özgüdür.
b) Malca sorumlu olan bütün adam kullananlara uygulanmayıp, yalnızca “gerçek kişiler” ile “şirketler” için geçerlidir.
c) Bu özel hükümde Borçlar Yasası m.55’deki “sorumluluktan kurtulma” hükmü yer almadığına göre, T.C.K. m.465’deki koşullar gerçekleştiğinde, malca sorumlu gerçek kişi veya şirket, B.K. m.55/2’deki “kurtuluş kanıtı”ndan yararlanamayacaktır. Başka bir deyişle, TCK. m.465 anlamında adam çalıştıran gerçek kişi veya şirket, çalıştırdığı kişileri seçmekte, onları denetlemekte ve gerekli önlemleri almakta özen gösterdiğini ya da göstermiş olsa bile ve suçun işlenmesinin önüne geçemeyeceğini kanıtlasa dahi tazminatla yükümlü olacaktır.
2- TCK. 465. maddesine ilişkin öğretideki görüşler :
Suçtan doğan ceza ilişkisinin iki temel ve zorunlu tarafları Devlet ve suç işleyen kişi olup, aynı ilişki çerçevesinde yer alan hukuk ilişkisi iki grup kişiyi de karşı karşıya getirmektedir. Bunlardan biri malca sorumlu kişi ve diğeri suçtan zarar gören kişidir.
Malca sorumlu kişinin ceza ilişkisindeki durumunun, Borçlar Hukuku alanından farklı olup olmadığı tartışılabilir. Ceza Yasasının 465. maddesi “Bir kimsenin veya şirketin hizmetinde bulunanlar tarafından vazife ve hizmet sırasında işlenen 455. ve 459. maddelerde yazılı cürümlerden dolayı hükmedilecek tazminattan o kimse veya şirket malca sorumludur.” demektedir. Böylece 465. madde Borçlar Yasasının 55. maddesindeki hükmü tekrarlamakta ise de 55. maddede yer alan kurtuluş kanıtından söz etmemektedir. Bu durum karşısında, haksız eylemin TCK.455.ve 459. maddelerinde yazılı suçlardan birini oluşturması durumunda, malca sorumlu olan kimsenin kurtuluş kanıtından yararlanabilip yararlanamayacağı sorunu ortaya çıkar. Denebilir ki, TCK. 465. maddesi, BK.55’e oranla özel bir hüküm içermektedir. Çünkü :
a) Bütün haksız eylemlere değil, yalnızca 455. ve 459. maddelerde yazılı taksirle adam öldürme ve taksirle müessir fiil suçları şeklindeki haksız fiillere özgüdür.
b) Malca sorumlu olan bütün kişilere ilişkin olmayıp, yalnızca gerçek kişiler ile şirketlere özgüdür ve sonuç olarak dernekler ve vakıflar maddenin kapsamı dışında kalmaktadır.
c) Bu özel hükümde BK.55’deki sorumluluktan kurtulma hükmü tekrarlanmadığına göre, TCK. 465’deki şartlar gerçekleştikçe, malca sorumlu olan gerçek kişi veya şirket B.K.55/2’deki kurtuluş kanıtından yararlanamayacak; şu halde hizmetinde çalıştırdığı kişiyi seçmekte, gereken bilgileri vermekte ve gerekli denetimi yapmakta özen gösterdiğini ya da göstermiş olsa idi bile suçun işlenmesinin önüne geçemeyeceğini kanıtlasa da, tazminatla yükümlü olacaktır.
d) Ancak bunun için malca sorumlu ile suçtan zarar gören kimse arasında ceza ilişkisinin kurulması, yani tazminatın ceza mahkemesinde ve bir ceza davası dolayısıyla istenmiş olması ve bu istemin TCK. 465’e dayandırılması gerekir.
Bu yorumlara karşı bazı görüşler ileri sürülmektedir. Denilmektedir ki, TCK. 1 Temmuz 1926’da, Borçlar Kanunu ise 4 Ekim 1926’da yürürlüğe girmiştir, B.K. sonraki kanundur ve madde 55. hükmü ceza yasası yönünden de geçerlidir; bu nedenle TCK. 465’deki malca sorumlu olanlar kurtuluş kanıtından yararlanabilirler.
Ancak, BK. daha yeni olsa da, TCK.ya oranla genel kanun olma niteliğini koruyacağından ve TCK. m.465 özel bir hüküm olduğundan, sorun üzerinde tartışma yine de açık bulunmaktadır.[47]
3- T.C.K. 465. maddesine göre ceza zamanaşımının uygulanma koşulları :
Yasanın açıklanış biçimine göre, TCK. 455-459. maddelerindeki suçları işleyenlere uygulanacak ceza zamanaşımı, onları çalıştıran gerçek kişi ve şirketlere de uygulanacak; suçtan zarar görenlerin malca sorumlulardan tazminat istekleri, TCK. 102. maddesindeki süreler içerisinde ileri sürülebilecek veya dava edilebilecektir. Ancak ne var ki, 465. madde hükmünden ve bu çerçevede ceza zamanaşımından yararlanma koşulları, Yargıtay’a egemen olan görüşler nedeniyle, son derece dar ve sınırlı tutulmuştur.
a) Yargıtay’ın baskın kararlarına göre, TCK. 465. maddesindeki sorumluluğa uygulanacak uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanma koşulları şöyledir:
aa) Suçtan zarar gören ile malca sorumlular arasında ceza ilişkisi kurulmalı, başka bir deyişle tazminat isteği ceza davası ile bağlantılı olmalıdır.
bb) Zarar gören, ceza davası sonuçlanıncaya kadar CMUK. ilgili hükümleri uyarınca kamu davasına katılma yolu ile malca sorumlu olanlardan zararın ödetilmesini istemelidir.
cc) Veya ceza davasına katılmak yerine, ceza davası sonuçlanıncaya kadar geçecek süre içinde, hukuk mahkemesinde (malca sorumlu olanlara karşı) tazminat davası açmalıdır.
dd) Ceza davası sonuçlandıktan sonra, malca sorumlu olanlara artık uzamış zamanaşımı uygulanamayacak; B.K. m. 60/1’deki bir yıllık süre de geçmiş ise dava hakkı zamanaşımına uğrayacaktır.[48]
Yargıtay’ın yukardaki görüşleri nedeniyle, 2918. sayılı KTK. dan önceki 6085 sayılı yasa döneminde (araç maliki ve işletenler hakkında uzamış ceza zamanaşımının uygulanamaması yüzünden) suçtan zarar görenler pek çok hak kaybına uğramışlar, ekonomik yönden zayıf sürücülerle karşı karşıya bırakılmışlardır. Bizce, 6085 sayılı yasanın yerini alan 2918 sayılı KTK.nun 109/2. ve 85/son. maddeleri, TCK. 465. maddesine koşut, onunla uyumlu ve ondan esinlenmiş hükümler içermektedir. Burada yasakoyucunun amacı ve toplumun beklentileri (güçlüye karşı güçsüzü koruma istemleri) gözönünde bulundurularak, motorlu araç sahipleri ve işletenler ile diğer adam kullanan gerçek ve tüzel kişiler arasında eşitlik ve denge kurulmalı; bunun için de TCK. 465. maddesi geniş yorumlanarak B.K. 60/2.maddesindeki ceza zamanaşımı kavramına uygun biçimde, TCK. 102. maddesindeki ceza zamanaşımı süreleri (ceza davası ile ilişkilendirilmeksizin ve eylemin suç niteliği taşıması yeterli görülerek) koşulsuz ve sınırsız uygulanmalıdır.
TCK. 465. maddesinin uygulanmasıyla ilgili kimi Yargıtay kararlarında, ceza davası sonuçlandıktan sonra, BK. m. 60/1’deki bir yıllık sürenin işlemeye başlayacağı görüşü yer almış ise de, son kararlarda bundan da vazgeçildiği görülmektedir.[49]
b) Yargıtay’ın yukarda açıklanan ve TCK. 465. maddesinden yararlanmayı “ceza davasının devamı süresi” ile sınırlı tutan kararlarına karşı çıkan “Karşıoy” yazılarındaki görüşler, bizce (bir çok ülkede zamanaşımı sürelerinin alabildiğine artırıldığı günümüzde)[50] çağdaş teknolojinin yarattığı ürkütücü boyutlardaki tehlikelere ve toplumun beklentilerine yanıt verecek niteliktedir. Bu görüşlere göre :
aa)“TCK. 465. maddesi özel bir hüküm olup, ceza yasasının 455. ve 459. maddeleri ile sınırlıdır,yalnızca gerçek kişilere ve şirketlere özgüdür, kurtuluş kanıtı tanınmamıştır.
bb)Ceza davası sonuçlandıktan sonra kişisel hak istenemeyeceği görüşü, haksız eylemin aynı zamanda bir suç niteliğinde olması ve her nasılsa ceza davası açılmamış bulunması durumunda da çalıştıranlar hakkında uzamış (ceza) zamanaşımı sürelerinin uygulanacağı görüşü ile çelişmektedir.
cc) Bu nedenlerle, TCK. 465. maddesinde yer alan “malca sorumlu gerçek kişi ve şirketler” hakkında uzamış (ceza) zamanaşımı, ceza davasına bağlı kalınmaksızın, s u ç n i t e l i ğ i saptanarak, eylemi işleyen kişiye nasıl uygulanıyorsa, çalıştıranlara da aynı biçimde uygulanmalıdır. Çünkü fail için ayrı, çalıştıran için ayrı zamanaşımı düşünülemez.”[51]
Gerçekten, B.K. 60/2.maddesinin uygulanmasına ve TCK.102.maddesindeki sürelere ilişkin Yargıtay’ın yerleşik kararları gözden geçirildiğinde, tazminat davalarına uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanabilmesi için “Ceza davası açılmış ve mahkumiyet kararı verilmiş olması koşulu aranmayıp, yalnızca haksız eylemin s u ç n i t e l i ğ i taşıması yeterli görülmüştür.[52]
TCK. 465. maddesinin uygulanmasında 102. maddedeki dava açma ( ceza davası zamanaşımı) süreleri gözönünde bulundurulmak gerekeceğine göre, bu sürelerin haksız eylemi işleyen çalışanlara ayrı, çalıştırılanlara ayrı uygulanması Yargıtay kararları arasında çelişki oluşturmaktadır.
Öte yandan karşıoy yazılarında belirtildiği gibi :
“Tam ve eksik teselsülü düzenleyen B.K.50 ve 51. maddeleri, birlikte zarara neden olanların aralarındaki sorumluluk durumları ile rücu gibi genel nitelikle hukuksal sorunlarla ilgili olup, özel bir hüküm olan TCK.465. maddesi ile bağlantısı yoktur. Özel nitelikli hükümlerin, genel hükümlerden önce uygulanacağı bilinen bir olgudur.
Tüm bu durumlar birlikte değerlendirildiğinde, TCK. 465. maddesindeki özel düzenleme nedeniyle aynı yasanın 455 ve 459. maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı hükmedilecek tazminattan ötürü fail ile birlikte çalıştıranlar da malca sorumlu kabul edilmiş olduklarından, uzamış zamanaşımının çalıştıran ve çalıştırılanlara aynı biçimde uygulanması yasa yapıcının amacına uygun düşecektir.” [53]
c) Hak aramada temel sorun “zaman” unsuru olmasına karşın, öğretide bu tür konulara yeterince eğilinmediği ve önemsenmediği kanısındayız. Buna karşılık uygulamadan gelen ve gereksinmeleri iyi bilen yazarlar, çözüm arayışlarına güç katmaktadırlar.Bunlardan birinin TCK. 465. maddesine ilişkin görüşleri şöyledir:
TCK. 455 ve 459’da yazılı suçlardan dolayı zarar görenin, bu yasa hükümleriyle sınırlı olarak malca sorumlu hakkında BK. m.60/2’deki uzamış zamanaşımından yararlanabilmesine ilişkin çözüm benimsenmeli; TCK. m.102’de yer alan kamu davasının yıllanma sürelerinin başlangıcı gününden işleyen uzamış ceza zamanaşımı içinde, zarar gören, çalışma yardımcısı (haksız eylemi işleyen çalıştırılan) hakkındaki ceza davasına katılmasa ya da ceza mahkemesince karar verilmiş olsa bile, hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilmeli ve böylece sorun uzamış ceza zamanaşımına göre çözüme bağlanmalıdır.[54]
d) Gene, uygulamadaki zorlukları yakından gözlemleyen ve toplumun beklentilerini iyi bilen Yargıtay’ın iki Sayın Üyesinin, Hukuk Genel Kurulu’nun 27.6.2001 gün, 4-472 E. 547 K. sayılı kararına koydukları “Karşıoy” açıklamalarındaki görüşlerini, son derece önemli, açık ve anlaşılır bulduğumuz için aynen aşağıya aktarıyoruz[55] :
“Zamanaşımı alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edebilme niteliğinden yoksun kalmaktır. Hakkın özü ve esası devam etmekle birlikte talep hakkı ortadan kalkmaktadır.
Zamanaşımı gerçekleşmiş olsa dahi, borçlunun serbest iradesi ile borcunu eda etmesi hallerinde bu geçerli bir ödeme niteliğindedir. Haksız fiillerle ilgili zamanaşımı süreleri BK.nun 60. maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan maddenin ilk fıkrasına göre zarar ve failin öğrenme tarihinden itibaren bir yıl içinde ve her halükarda on yıl içinde dava açılması gerekir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise haksız fiil aynı zamanda suç niteliğinde ve ceza kanunlarında dava açma süresi daha uzun ise tazminat davasında o zamanaşımı uygulanacaktır.
Bu kısa açıklamadan sonra somut olayın irdelenmesine gelince; uzamış zamanaşımı çalıştıranlar için de uygulanır mı? Uygulanmaz mı? Uygulanıyorsa , hangi hallerde uygulanır. Uzamış (Ceza) zamanaşımı ilke olarak fail hakkında uygulanır. Özel hüküm olmadıkça çalıştıranlar hakkında uygulanmaz. Örneğin Trafik Yasasının 109. maddesine göre aracın işleteni durumunda olan ve aynı zamanda çalıştıran niteliğini taşıyan hakkında uzamış zamanaşımı uygulanır, bu doğrultuda TCK.nun 465. maddesinde özel bir düzenleme yapılmıştır, bu madde uyarınca bir kimsenin veya şirketin hizmetinde bulunanlar tarafından vazife ve hizmet sırasında işlenen TCK. 455 ve 459. maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı hükmedilecek tazminatlardan o kimse veya şirket malen sorumlu olup sorumluluk hukuku ile ilgili bir düzenlemenin ceza yasasında yer almış olmasının özel bir anlam ve amacının olması icap eder. Bu maddede çalıştıranların sorumluluğu sınırlı tutulmuştur. Sadece TCK.nun 455. ve 459. maddelerinde yazılı cürümlerden ötürü zarar görenlerin fail ile birlikte çalıştıranlar hakkında tazminat isteme haklarının mevcut olduğu kabul edilmiştir.
Bu özel hüküm nedeniyle, zarar görenlerin mağdur olmamaları için uzamış zamanaşımının hem çalışanlar ve hem de çalıştıranlar için uygulanması gerekir. Bu düzenleme ceza yasası içinde yer aldığına göre, fail için ayrı, çalıştıran için ayrı zamanaşımı süreleri düşünülemez. Sayın çoğunluğun görüşüne göre, zarar gören şayet ceza davasında müdahil olmuş ise bu takdirde ceza davasının kararlanmasına kadar tazminat isteminde bulunabilir. Ceza davasının bitiminden sonra artık kişisel hak isteminde bulunamaz. Ancak haksız fiil aynı zamanda bir suç niteliğinde olmasına rağmen her nasılsa ceza davası açılmamış olması hallerinde çalışanlar hakkında uzamış zamanaşımı sürelerinin uygulanacağı kabul edilmektedir. Bu bir çelişki değil midir? Tam ve eksik teselsülü düzenleyen BK.nun 50. ve 51. maddeleri; birlikte zarar ika edenlerin aralarındaki sorumluluk durumları ile rücu gibi genel nitelikli hukuksal sorunlarla ilgili olup özel bir hüküm olan TCK. 465. maddesi ile bağlantısı yoktur. Özel nitelikli hükümlerin, genel hükümlerden önce uygulanacağı bilinen bir olgudur.
Sanık hakkında açılan ceza davasında zarar görenin müdahale hakkı bulunduğu gibi, burada kişisel hak isteminde de bulunabilir. Ancak ceza mahkemelerinde müdahale yolu ile maddi tazminata ilişkin talepler için genellikle hukuk mahkemesine başvurmakta muhtariyetine biçiminde karar verilmektedir. Bu gibi durumlarda ceza mahkemesi kesinleştikten sonra ancak hukuk mahkemesine başvurulabilir. O halde ceza davası sonuçlanmış olmasına rağmen açıklanan nedenlerden ötürü kişisel hakların sağlanması zımnında hukuk mahkemesinde dava açma olanağı vardır. Uygulama bu doğrultuda olduğuna göre, uzamış zamanaşımın çalıştıranlara da uygulanacağı sonucuna varılmaktadır.
Tüm bu durumlar birlikte değerlendirildiğinde TCK. 465. maddesindeki özel düzenleme nedeniyle aynı Yasanın 455 ve 459. maddesinde yazılı cürümlerden dolayı hükmedilecek tazminattan ötürü fail ile birlikte çalıştıranlar da malen sorumlu oldukları kabul edilmiş olduğundan uzamış zamanaşımı da yine aynı şekilde çalıştıranlara da uygulanması yasa yapıcının amacına uygun düşmektedir.”

IV- TÜZEL KİŞİLERİN ORGANLARININ HAKSIZ EYLEMLERİNE
CEZA ZAMANAŞIMININ UYGULANMASI
1- Yasa hükmü :
Eski Medeni Kanunun 48. ve Yeni Medeni Kanunun 50. maddesi 1.fıkrasına göre : “Tüzel kişinin iradesi organları aracılığıyla açıklanır.” maddenin 3. fıkrasına göre de “Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.” [56]
2- Tüzel kişi ve organ kavramı :
Tüzel kişilerde organ, tüzel kişinin işlevlerini, yasaya ve tüzel kişinin ana sözleşmesine veya tüzüğüne göre, bağımsız olarak yerine getirmek üzere seçilen veya kendisine bu işlevleri bağımsız olarak yerine getirme yetkisi, dışardan belli olacak biçimde, verilen kişi ya da kişilerdir.[57]
Tüzel kişiler, yalnızca yürütme organları aracılığı ile değil, organları tarafından seçilen ve görev verilen “yardımcı kişiler” aracılığı ile de işlerini görürler.[58] Hizmet sözleşmesiyle dahi çalışsa tüzel kişinin organını oluşturan kişiler, özel sorumluluk hükmüne bağlı olup, haklarında B.K. 55.maddesi değil MK. 48. (YMK.50) maddesi uygulanır.[59]
Tüzel kişinin işlerini gören kişinin “yardımcı kişi” mi, yoksa “organ” mı olduğunun saptanması, haksız eylemler yönünden önemlidir. Çünkü tüzel kişi, organlarının işlem ve eylemlerinden M.K. (eski 48 ve yeni 50.) maddesi uyarınca sorumu olurken, yardımcı kişilerin eylemlerine (duruma göre) B.K. 55 veya 100. maddesi uygulanır.
Özel hukuk hükümlerine göre yönetilen kamu tüzel kişileri de, üçüncü kişilere karşı, özel hukuk tüzel kişisi gibi “organ” durumunda olan görevlilerinin haksız eylemlerinden dolayı M.K. 48.(50.) maddesi uyarınca ve yardımcı kişi niteliğindeki görevlilerin eylemlerinden dolayı da B.K. 55. veya 100. maddeleri uyarınca sorumlu olurlar.[60]
3- Tüzel kişi ve kusur :
Tüzel kişilerde kusur, eylemi işleyen organlarda aranır. Organın eylemi, tüzel kişinin eylemi sayılır. Çünkü organ,tüzel kişinin yaşam içinde varoluşunu ve eylemli olarak hukuk alanına katılmasını sağlayan kişi veya kişilerdir. Tüzel kişi, organın görevi sırasında işlediği haksız eylemlerden sorumlu tutulmuştur.
Tüzel kişiler, organlarının bütün eylemlerinden, özellikle zararlandırıcı eylemlerinden sorumludurlar. Bu sorumluluktan sıyrılmak için kurtuluş kanıtından yararlanamazlar. Her ne kadar yasa bu yönü açıkça belirtmiyorsa da, organın, kendi görev ve yetkilerini kullanırken bu yönde davrandığı varsayılır. Tüzel kişilerin sorumluluğu şu düşünceye dayanır: Organın eylemi (sözlük anlamında ehliyeti bulunmayan) tüzel kişinin eylemi demektir. Öyleyse tüzel kişi, organlarının eylemleri genel ilkelere göre B.K. m.41 ve sonraki maddeleri anlamında haksız bir eylem veya suç oluşturması ve özellikle zararlandırıcı sonuç doğurması durumunda, organlarının eylemlerinden dolayı sorumlu olur.[61]
Yasanın (48/50) 3.fıkrasına göre “Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.”
4- Tüzel kişinin organlarına BK. m. 60/2’deki uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanması :
Yargıtay’ın yıllardan beri süregelen görüşleri, tüzel kişiye ve organlarına uzamış (ceza) zamanaşımının uygulanmayacağı yönünde idi.[62] Ancak son dönemde bu görüşler değişmiştir. Örneğin, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 25.2.2000 gün 417-3789 sayılı ve 17.11.2000 gün 8885-9015 sayılı kararlarında : “Tüzel kişilerin organlarının işledikleri haksız fiil aynı zamanda suç oluşturuyorsa ceza zamanaşımı süresi tüzel kişiye karşı açılan tazminat davasında da uygulanır.” denilmiştir.[63]
Öğretide de kimi görüşler bu yöndedir. Buna göre “Tüzel kişilerin organlarının işledikleri haksız eylem, aynı zamanda suç oluşturuyorsa, ceza zamanaşımı süresi tüzel kişiye karşı açılan tazminat davasında da uygulama alanı bulur. Çünkü organların eylemi, tüzel kişileri doğrudan doğruya tazmin yükümlüsü yapar.”[64]
İsviçre Federal Mahkemesinin 8.4.1986 tarihli bir kararında, tüzel kişi organının işlediği suç oluşturan haksız eylem nedeniyle tüzel kişiye karşı açılacak tazminat davalarının da daha uzun süreli ceza zamanaşımı süresine tabi olacağı, zira tüzel kişinin bir parçası olan organın eyleminin doğrudan tüzel kişinin eylemi sayılacağı İsviçre MK. m.54 ve 55’deki gibi başkası için bir eylemin varlığından söz edilemeyeceği ve bu sonucun İsviçre hukukundaki organ kavramına uygun düşeceği açıkça vurgulanmıştır.[65]

YEDİNCİ BÖLÜM
CEZA ZAMANAŞIMININ BAŞLAMASI, KESİLMESİ VE SONA ERMESİ

I- GENEL OLARAK :
Öğretide ve Yargıtay kararlarında benimsenen görüşler, B.K. 60/2’deki uzamış (ceza) davası zamanaşımının süresi ve başlangıç noktası bakımından Ceza Kanunu hükümlerine; işlemesi, kesilmesi ve durması bakımlarından ise Borçlar Kanunu hükümlerine bağlı olacağı yönündedir. B.K. 60/2’nin amacını ve ortaya çıkış nedenlerini temel alan yorumlara göre, eğer zamanaşımının kesilme ve durma nedenleri bakımından Ceza Kanunu hükümlerine bağlı olunursa, haksız eylemden zarar görenlere, ceza davası zamanaşımının bir kesilme nedeni olan ceza davasını açmak ve onu izlemek külfetini yüklemiş oluruz. Oysa, ceza zamanaşımının uygulanması için eylemin suç niteliği taşıması yeterli olup, ayrıca ceza kovuşturması yapılmış olması gerekmez. Bu nedenle, açılmış olan ceza davası, hukuk davası zamanaşımını kesmez. Buna karşılık, ceza davasına yöntemince katılma ve kişisel hak (tazminat) isteme, hukuk davası zamanaşımını keser.[66]
Yargıtay’ın çeşitli kararlarında açıklandığı üzere :”Borçlar Yasasının 60. maddesinin 2. fıkrası uyarınca cezayı gerektiren haksız eylemlere ceza zamanaşımının uygulanması gerekir ise de, yasanın bu hükmü yalnız s ü r e konusuna ilişkin olup, zamanaşımını kesen nedenleri kapsamaz. Zamanaşımını kesme konusunda yine Borçlar Yasasının 133,134,135. maddelerinin uygulanması gerekir.[67]
BK. 60/2’deki zamanaşımının “süre” yönünden ceza yasası hükümlerine bağlı olmasına karşın bir “hukuk kurumu” olduğuna ve zamanaşımını kesen nedenler yönünden ceza yasası hükümlerinin değil, B.K. m.132-137 hükümlerinin uygulanacağı görüşüne katılmakla birlikte, TCK. 104. maddesinin ayrık tutulacağı; her ne kadar 104. madde metninde zamanaşımının işlemesi ve kesilmesinden sözedilmiş ise de, maddenin “süre” açısından değerlendirilmesi gerekeceği kanısındayız. Çünkü, 104. maddeye göre, zamanaşımı süreleri, “sanığın aranması, yakalanması, tutuklanması, sorguya çekilmesi, son tahkikatın açılması” gibi işlemlerin uzaması durumunda, 102. maddedeki sürelerin yarısının eklenmesiyle artırılabilecek; böylece Devletin suçlu hakkında ceza davası açma ve bu davayı sürdürme hakkı, örneğin 5 yıl iken 7,5 yıl, 10 yıl iken 15 yıl olabilecektir. Bu süre artırımlarını, zamanaşımının işlemesi ve kesilmesi kavramlarıyla karıştırmak ve hukuk mahkemesinde bu süreleri dikkate almamak yanlış olur. Çünkü Yargıtay’ın 7.12.1955 gün 17/26 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararındaki : “Ceza davası devam ettiği sürece, zarar gören, ceza mahkemesinden tazminat isteyebileceğine göre, haksız eylemin Devlet tarafından izlenmesi olanağı bulundukça, hukuk mahkemesindeki tazminat davasını kabul etmemenin anlamsız olacağı” görüşü karşısında, TCK. 104. maddesine göre yapılacak yarı artırımlı sürelerden zarar görenin yararlandırılması doğru ve yerinde bir uygulama olacaktır.[68]

II- CEZA ZAMANAŞIMININ BAŞLANGICI :
Öğretide ve Yargıtay kararlarında B.K. 60/2’deki ceza zamanaşımının başlangıcı konusunda şöyle denilmektedir : Ceza zamanaşımının başlangıcı TCK. m.103 gereğince saptanmalı ve “eylemin işlendiği gün” olmalıdır. B.K. m.60/1’deki “zararı ve sorumluyu öğrenme” günü başlangıç alınamaz. Çünkü ceza davası zamanaşımı, suç sayılır eylemin işlendiği günden işlemeye başlar. Öte yandan, suç tarihi değil de, zararı ve sorumluyu “öğrenme” günü başlangıç alınırsa, ceza davası zamanaşımı dolduktan sonra, hukuk davasında bu süreden yararlanılamaması gibi ters bir durum ortaya çıkar ve bu durum BK. m. 60/2’nin amacına aykırı düşer. Bu nedenlerle, ceza zamanaşımını TCK. m.103 uyarınca “olay gününden” veya “eylemin tamamlandığı günden” başlatmak bir zorunluktur.[69]
TCK. 103.madde metni şöyledir : “Zamanaşımının başlangıcı, tamamıyla işlenmiş suç ve kabahatler hakkında, eylem gününden ve teşebbüs olunan veya tamamlanamayan suçlar hakkında son eylemin işlendiği tarihten, süregelen ve zincirleme suçlar hakkında dahi süregelmenin ve zincirleme eylemlerin bittiği günden başlar.”[70]

III- CEZA ZAMANAŞIMININ KESİLMESİ :
Yukarda da belirttiğimiz gibi, BK. m.60/2’deki zamanaşımı tamamen hukuka ait bir kurum olup, zamanaşımını durduran ve kesen nedenler yönünden BK. 132-137 hükümleri uygulanır. Buna göre, zamanaşımını kesen nedenler şöyle sıralanabilir :
1. Hukuk mahkemesinde dava açılması :
Tazminat davasında istenen miktarla sınırlı olarak zamanaşımı kesilir; böylece kesilmiş olan zamanaşımı, her iki tarafın yargılamayla ilgili her işleminden ve hakimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlar. (BK. m. 136/1)
Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için zamanaşımının kesilmeyeceği, ilerde tespite ilişkin bölüm için ek dava açıldığı ya da (yeni uygulamada) ıslah yoluna başvurulduğu sırada, zamanaşımı süresi dolmuş ise, davalının zamanaşımı savunması yapabileceği ve bunun sonucu tespite ilişkin bölüm hakkında ret kararı verileceği görüşlerinin, HMUK. 87/son maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinden sonra “ıslah uygulaması” yönünden değiştirilmesi gerekeceği kanısındayız. Çünkü, bize göre, süregelen davada “ıslah” yoluyla dava değerinin artırılması yeni bir dava, yeni bir istek değildir; BK. m.42 çerçevesinde zararın ve kapsamının belli olmasından sonra bir “harç tamamlama” işlemidir. Bu nedenle, başlangıçtaki davanın bir usul işlemi olan ıslah (ya da harç tamamlama) işlemi sırasında, zamanaşımı definde bulunulamaması ve zamanaşımının ilk dava dilekçesi ile (zararın tümü için) kesildiğinin kabulü gerekir.[71]
2. Ceza mahkemesinde tazminat istenmesi :
Uygulamada pek başvurulmamakla birlikte, kimi zaman ceza davasına katılınıp maddi ve manevi tazminat istenebilmektedir. Böyle bir yola başvurulduğunda da “istek tutarı” ile sınırlı olarak zamanaşımı kesilecektir. Genellikle Ceza mahkemeleri tazminat konusunda bir karar vermemekte ve zarar görenin hukuk mahkemesine başvurabileceğini belirtmekle yetinmektedirler.
Ceza davasının mahkumiyetle sonuçlanması veya kanıt yetersizliğinden aklama kararı verilmesi durumunda, zarar gören, hukuk mahkemesinde açacağı tazminat davasında, uzamış (ceza) zamanaşımından yararlanabilecektir.
3. Ceza davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması durumu :
Ceza davasının, zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması durumunda, hukuk mahkemesinde açılacak tazminat davasının bağlı olacağı zamanaşımı süresi, iki ayrı duruma göre, şöyle olacaktır :
a) Eğer zarar gören, ceza davasına katılmamış veya katılıp da kişisel hak (tazminat) istememiş ise, süresi dolmuş olan ceza davası zamanaşımından yararlanması artık olanaksızdır. Böyle bir durumda, olay doğrudan haksız eylem ise B.K. m.60/1’deki bir yıllık süre, trafik kazası ise KTK. m. 109/1’deki iki yıllık süre sözkonusu olacak ve bu süreler “zararı ve tazminat sorumlularını öğrenme” gününden işlemeye başlayacaktır. Veya işlemeye başlamış olup da süreler dolmuş ise, zarar gören (davacı), davalının zamanaşımı savunmasıyla hak kaybına uğrayacaktır.
b) Eğer zarar gören, kişisel hak istemiyle ceza davasına katılmış ve bu dava zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmış ise, ceza hakiminin buna ilişkin kararı ile kesilen zamanaşımı yeniden işlemeye başlayacağından, (örneğin beş yıllık veya on yıllık) ceza zamanaşımı süreleri içerisinde hukuk mahkemesinde tazminat davası açılabilecektir. [72]
4. Zincirleme sorumlulukta zamanaşımının kesilmesi :
a) Kavramlar ve yasa hükümleri :
Birden çok kimseler birlikte ve ortaklaşa kusurlarıyla bir zarara neden olurlarsa, zarar görene karşı sorumlulukları, tek hukuksal nedene dayanır ve tam zincirleme sorumlu olurlar. (BK. m.50) Zarar gören, zararının tümünü zincirleme sorumluların yalnız birinden isteyebileceği gibi, hepsine karşı açacağı tek dava ile de isteyebilir. (BK.m.142)[73]
Birden çok kimseler, ortaklaşa kusurlarıyla değil de, değişik nedenlerle, aynı yasa veya değişik yasa hükümlerine göre sorumlu olurlarsa, buna da eksik zincirleme sorumluluk adı verilir. (BK. m.51) Burada da zarar gören, BK. 142. maddesi hükmünden yararlanarak, zincirleme borçluların birinden veya hepsinden zararın tamamını isteyebilir. Ancak, yasanın 141. maddesine göre, eksik zincirleme sorumlulukta (m.51), tam zincirleme sorumluluktan farklı olarak (m.50), zarar gören, zincirleme ödetme isteğinden yararlanmakta özgür kılınmış olup, onun bu hakkı kullanmaması durumunda, yargıcın bunu doğrudan gözönüne alarak zincirleme sorumluluk kurallarını uygulama olanak ve yetkisi bulunmamaktadır. (HMUK.m.74)
Tam zincirleme sorumlulukta, birden çok kişilerin ortak “kusurlu” eylemleri söz konusudur. Örneğin,iki aracın çarpışması olayında sürücülerin sorumlulukları aynı nedenlere ve aynı hukuksal temellere dayanır. (m.50)[74]
Eksik zincirleme sorumlulukta ise, adam kullananın sorumluluğu ile çalıştırdığı kişinin haksız eyleminden dolayı sorumluluğu, farklı nedenlere ve ayrı hukuksal temellere dayanır. (m.51)
Adam kullananın “eksik zincirleme” sorumluluğunun ayrığı, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu olup, işleten ve diğerleri için “tam zincirleme sorumluluk” kuralı benimsenmiştir.[75] Yasanın 85/son maddesine göre “işleten, sürücü ve yardımcılarının kusurundan kendi kusuru gibi sorumlu” olup, 88. madde nedeniyle dayanışmalı sorumlular arasında sigortacı da yer almış, yasanın çeşitli maddelerinde motorlu araçlarla ilişkilendirilenlerin tümü “işleten” sayılmış; zamanaşımı ile ilgili 109. maddenin 3. fıkrasında “Zamanaşımı tazminat yükümlüsüne karşı kesilirse, sigortacıya karşı da kesilmiş olacağı gibi, sigortacı bakımından kesilen zamanaşımı, tazminat yükümlüsü bakımından da kesilmiş sayılır.” denilmiştir.[76]
b) Zincirleme kazalar :
Zincirleme sorumlular ile zincirleme kazalar karıştırılmamalıdır. Çünkü, zincirleme kazalarda, her kaza, kendi içinde değerlendirilir. Buna göre, bir önceki kaza, bir sonraki kaza ile ilişkilendirilmekle birlikte, her iki kazayı yapanların sorumlulukları “ortaklaşa ve zincirleme” değildir.[77]
c) Tam zincirleme sorumlulukta zamanaşımının kesilmesi :
Tam zincirleme borçlulardan birine karşı kesilen zamanaşımı, diğerleri bakımından da kesilmiş olur. (BK. m.134/I) [78]
d) Eksik zincirleme sorumlulukta zamanaşımının kesilmesi :
Adam kullanan hakkında B.K. m.134 uygulanmaz. Çünkü, zincirleme borçlulardan biri hakkında kesilen zamanaşımının diğerleri hakkında da kesileceğine ilişkin hüküm, BK.50. maddesinin düzenlediği tam zincirleme sorumluluk için sözkonusu olup, eksik zincirleme sorumlulukta (m.51) uygulanmaz. Başka bir deyişle, haksız eylemi işleyen hakkında kesilen zamanaşımı, onu çalıştıran (adam kullanan) kişiyi etkilemez.[79]
e) Trafik kazalarıyla ilgili davalarda, zamanaşımı, tüm sorumlular hakkında kesilir :
Genel olarak BK.55’deki adam kullananlardan farklı olarak, 2918 sayılı KTK.nun 85/son, 88. ve çeşitli maddeleri ile zamanaşımı hakkındaki 109. maddenin 3.fıkrasına göre, işletenler ile sigortacının sürücü ile birlikte “tam zincirleme sorumlu” sayıldıklarını, bunlardan biri hakkında kesilen zamanaşımının tümü hakkında da kesilmiş olacağını yukarda belirtmiştik.
f) TCK. 465. maddesi yönünden zamanaşımının kesilmesi :
Bu konuda Yargıtay’ın henüz değişmeyen görüşleri, zarar görenin uzamış ceza zamanaşımından yararlanabilmesi için, ceza davası sürerken katılma yoluyla tazminat istemesi veya ceza davası sonuçlanıncaya kadar geçecek süre içerisinde hukuk mahkemesinde ayrı bir dava açması gerektiği biçimindedir. Ceza davası sonuçlanmış ise, bu görüşe göre, artık zarar gören uzamış zamanaşımından yararlanamayacaktır.
Bizim de katıldığımız karşıoylara göre, zarar görenin uzamış ceza zamanaşımından yararlanabilmesi için haksız eylemin suç niteliği taşıması yeterli olup, ayrıca ceza kovuşturması yapılması ve hükümlülük kararı verilmiş bulunması gerekmez. Öte yandan TCK. 465. maddesindeki özel düzenleme nedeniyle, eylemi işleyen (çalışan) ile birlikte onu çalıştıran dayanışmalı sorumludur. Eylemi işleyen için ayrı, çalıştıran için ayrı zamanaşımı süreleri 465. maddenin anlam ve amacına aykırıdır. Bu nedenlerle, eylemi işleyen hakkındaki zamanaşımı süresi, bu sürenin işleyişi ve kesilmesi aynen çalıştıran için de geçerli olmak gerekir.
SONUÇ
Birçok ülkede çağın gereksinimleri düşünülerek alabildiğine artırılan haksız eylemlerde zamanaşımı süresinin bizde hâlâ bir yıl oluşu; bu yetmezmiş gibi yargının çok ağır işlemesi nedeniyle, bir yılda davaların bitirilmesi şöyle dursun, doğru dürüst bir ilerleme bile sağlanamaması karşısında, uzamış(ceza) zamanaşımı, haksız eylemden zarar görenlere bir cankurtaran simidi olmaktadır. Ancak ne var ki, Borçlar Yasası 60/2. maddesi, daha çok ekonomik durumu ve ödeme gücü zayıf (haksız eylemi işleyen) kişilere uygulanabilmekte; malca sorumlu varlıklılar (adam kullananlar) yönünden koşullar son derece sınırlı tutulmaktadır.
Uzamış (ceza) zamanaşımının malca sorumlulara uygulandığı iki alandan biri 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, öteki Türk Ceza Kanunu 465. maddesidir.
Trafik Yasasına göre, işletenler ve sigortacı, sürücü ve yardımcıları gibi sorumlu sayıldıklarından, tümü hakkında uzamış ceza zamanaşımı sınırsız ve hemen hemen koşulsuz uygulanabilmektedir.
Buna karşılık TCK. 465. maddesindeki malca sorumlulara ceza zamanaşımının uygulanması, Yargıtay’ın katı ve kısıtlayıcı görüşleri yüzünden ceza davası süresi ile sınırlandırılmaktadır. Oysa, yukarda değindiğimiz gibi, çağın gereklerine uyulmalı, bir çok ülkede otuz yıla kadar artırılan zamanaşımı sürelerine bakılarak yorumlar yumuşatılmalı, uygulama alanları genişletilmeli, dahası bir çok konuda yasa boşluklarından yararlanılıp sürelerin artırılması yönünde çözümler üretilmelidir,diyoruz.
Elbette kesin çözüm, bir çok hükümleri eskimiş ve çağın gerisinde kalmış Borçlar Yasasının yeniden düzenlenmesidir. Özellikle haksız eylemlerde zamanaşımı süresi (en azından ve hiç olmazsa) on yıla çıkarıldığında, bu uzun yazıya gerek kalmayacak; ayrıntıları öğrenmek ve anlamaya çalışmak sıkıntısından kurtulunmuş olunacaktır.
DİPNOTLAR
________________________________________
[1] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Hukuk Bölümü, Cilt :IV, sf.654 – Ö. Faruk Karacabey, Haksız Fiillerde Zamanaşımı, Yargıtay Dergisi, 1979, sayı :1,sf.87 – Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku,1993,sf.722 – F.Eren, Borçlar Hukuku,1998, C.I.,sf.827 – K.Tunçomağ, Borçlar H.,1972,sf.321 – Yargıtay HGK. 18.11.1981 gün 1979/4-231 E. 744 K. sayılı kararı, YKD.1982/ 6-763 – 4.H.D. 21.5.1992, 3538-6776, YKD.1992/7-1036
[2] Yarg.HGK.18.11.1981 günlü kararı dışında 4. HD. 6.1.1976 gün 75/4858-76/74 sayılı (YKD.1977/2-191), 25.1.1990 gün 89/6101-90/285 sayılı (YKD.1990/4-535), 20.9.1979 gün 4725-9975 sayılı (YKD.1980/8-1082), 8.7.1986 gün 4736-5453 sayılı (YKD.1986/11-1621) kararları.
[3] YKD. 1982/6-763’de yayınlanış biçimine göre, HGK. 18.11.1981 gün 79/4-231 E. 744 K. sayılı kararının özet başlığı 3. bendi-HGK.30.1.1976 gün 74/4-475 E. 76/159 K. ,YKD. 1976/9-1266, 4.HD. 11.10.2001 gün 5007-9346 sayılı kararı, Yargı Dünyası, 2002/2-46.
[4] TCK. 465. maddesindeki “malca sorumlu” kişilere ve şirketlere uygulanacak ceza zamanaşımı konusu aşağıda ilgili bölümlerde ayrıntılı olarak incelenecektir.
[5] Ö.Faruk Karacabey, Haksız Fiillerde Zamanaşımı, Yargıtay Dergisi, 1979, sayı:1, sf.87 – Erhan Günay, Dava ve Ceza Zamanaşımı, 1998, sf. 26-30 – Yargıtay İçt. Bir. Kararları, Yargıtay Yayını, Ceza Bölümü, C.II,sf.194-210
[6] Yarg.4.HD.1.11.2001 gün 5890-10660 sayılı ve 8.2.2001 gün 10138-1232 sayılı kararlarında, ceza davası zamanaşımının başlangıç tarihinin T.C.K. 103.maddesi uyarınca olayın gerçekleştiği tarih olacağı açıklanmıştır. (YKD. 2002/2-191 ve Yargı Dünyası 2001/9-66)
[7] Karacabey,a.g.m.,sf. 87 –Karahasan a.g.e.,sf.471
[8] Y.HGK. 18.11.1981 gün1979/4-231 E. 1981/744 K. sayılı (YKD.1982/6-763), 4.HD. 6.1.1976 gün 75/4858-76/74 sayılı (YKD.1977/2-190), 4.HD.20.9.1979 gün 4725-9975 sayılı (YKD.1980/8-1082), 4.HD. 8.7.1986 gün 4736-5453 sayılı (YKD.1986/11-1621), 4.HD. 25.1.1990 gün 89/6101-90/285 sayılı (YKD.1990/4-535) kararlarına göre :”Ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için haksız eylemin sadece suç niteliğinde bulunması yeterlidir. Eylemi işleyen hakkında kamu davasının açılmış olması veya mahkumiyet kararı verilmiş bulunması gerekli olmadığı gibi, sanığın mahkumiyet kararından sonra ölmüş olması hali de buna engel değildir.”
[9] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop,a.g.e.,sf.722-724; Y.HGK. 18.11.1981 gün 1979/4-231 E. 1981/744 K. göre: “Hukuk hakimi, ceza tertibine ilişkin olarak ceza hakimince verilen ve suçun işlendiğini ya da işlenmediğini kesinlikle tesbit eden bir hüküm varsa, bununla bağlıdır. (B.K. m.53) Ancak, ceza hakimi eylemin suç olup olmadığı üzerinde durmaksızın delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı vermiş olursa, hukuk hakimi bununla bağlı olmayarak haksız eylemin suç niteliğini taşıyıp taşımadığını araştırır.” (YKD.1982/6-763)
[10] Y.4. H.D. 20.9.1979 gün E. 1979/4725,K. 1979/9975 sayılı kararından: “…tazminat davasına neden olan haksız eylemin faili hakkında ceza kovuşturması yapılmamış ise, B.K.nun 60. maddesine göre zamanaşımı meselesini inceleyen hukuk hakiminin, haksız eylemin gerçekten cezayı gerektirir nitelikte olup olmadığını, cezayı gerektiriyorsa, eylemin ceza hukuku bakımından daha uzun zamanaşımına tabi kılınıp kılınmadığını araştırması ve eylem daha uzun zamanaşımına tabi kılınmışsa bu uzamış ceza zamanaşımı süresini uygulaması gerekir.” (YKD.1980/8-1084) – Y.4.HD. 11.5.1973 gün E. 1972/7158, K. 5969 sayılı kararından :” …Haksız eylemin suç niteliğini taşıdığı takdirde hukuk hakiminin ceza hakimi kadar sınırsız yetkiye sahip olduğu Hukuk Genel Kurulunun 25.11.1964 gün ve 1021/677 sayılı kararında belirtildiği gibi, dairemizin yerleşmiş uygulaması da bu yoldadır.”(İst.Bar.Der. 1973, sayı :7-8,sf.832) – HGK.18.11.1981 gün 1979/4-231 E. 1981/744 sayılı kararının YKD. 1982/6’daki yayınlanmış biçimine göre sayfa:766, ilk paragraf, son cümle :”Bunun gibi ortada böyle bir hükmün bulunmaması halinde de hukuk hakimi, cezai sorumluluğu gerektiren bir eylemin işlenmiş olup olmadığını serbestçe inceleyip takdir eder ve olaya uygulanacak zamanaşımını belirler.” – Y.4.HD. 11.10.2001 gün 5007/9346 sayılı kararından: “Davalı her ne kadar ceza yargılamasında beraat etmişse de, B.K. nun 53. maddesindeki düzenleme itibariyle, kanıt yetersizliğine dayanan beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz. Mevcut deliller ile birlikte serbestçe değerlendirmek suretiyle farklı sonuca ulaşabilir. (Yargı Dünyası, 2002/2-46)- 4. HD. 6.1.1976, 75/4858-76/74 (YKD.1977/2-190) Cezayı gerektiren haksız eylemden dolayı kamu davasının hiç açılmamış olması veya C. Savcılığınca takipsizlik kararı verilmesi; 4.HD. 20.9.1979,4725-9975 ( YKD.1980/8-1082) Takibi şikayete bağlı suçlarda şikayet süresinin geçirilmiş olması nedeniyle ceza davası açılamaması; 11.HD.2.4.1997,98/8330-99/3098 (Yargı Dünyası,1999/10-82)-4.HD. 25.10.1990,89/12558-7848 (Yasa 1990/12-689) Suçun öğelerinin eksikliği yüzünden beraat kararı verilmiş olması; 4.HD.19.10.1998,4220-7898 (YKD.1999/2-173) Suç kastı bulunmadığı gerekçesiyle verilen beraat kararı verilmesi; 4.HD. 17.11.1988, 6907-9827 (Uygur,sf.976) Ceza ehliyeti bulunmaması nedeniyle beraat kararı verilmesi durumunda hukuk hakiminin inceleme ve değerlendirme yetkisi çerçevesinde uzamış (ceza) zamanaşımı uygulanacaktır.
[11] Ö. Faruk Karacabey, Yargıtay Dergisi,1979,sayı:1’deki inceleme yazısı.sf.88 ve dip not 27’deki kaynaklar :
Belgesay, Kanunlarımızdaki Müddetler,1946,sf.31-K. Tahir Gürsoy, Haksız Fiilden Doğan Talep Hakkı ve Bu Hakkın Diğer Talep Haklarıyla Yarışması, A.Ü.H.F. Der. C.XXXI, 1974, sayı :1-4, sf.163 –A. Kılıçoğlu, Haksız Fiillerden Sorumlulukta Ceza Hukuku ile Medeni Hukuk İlişkisi, A.Ü.H.F. Der.C.XXIX, 1973,sayı:3-4, sf.211 – F.Arık, Ceza Zamanaşımının Haksız Fiil Zamanaşımına Tesiri, SBF.Der.,1950, sayı:1-4, sf.303- Von Tuhr, Borçlar Hukuku, C.I-2, sf.414-H. Becker, Borçlar Kanunu, Adalet Bak. Yayını,1967, sf.359- H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku,1961, sf.362- HGK.16.6.1976 , 75/4 – 797 E. 76/2228 K. – 4. HD.6.1.1976,75/4858 E. 76/74 K. – 2.2.1976, 75/2276 E. 76/1067 K.
[12] Erhan Günay.a.g.e.,sf.96
[13] Aynı konuda 4. HD. 21.5.1980,4356-6805 “Ceza zamanaşımının uygulanması için ceza davasının açılmış olması şart değildir.” (T.Uygur,a.g.e.,sf.977) – 4.HD. 8.7.1986,4736-5453 “Ceza davası zamanaşımının uygulanması için haksız eylemin sadece suç niteliğinde olması yeterlidir. Bu zamanaşımının uygulanabilmesi için eylemi işleyen hakkında ceza davasının açılmış olması veya mahkumiyet kararı verilmiş bulunması gerekli olmadığı gibi, sanığın mahkumiyet kararından sonra ölmüş olması hali de buna engel değildir. (YKD. 1986/11-1621)-HGK.22.2.1984, E. 4-633, K.126 “Haksız eylemin davalı tarafından işlenip işlenmediği üzerinde durulmak ve işlendiğinin anlaşılması halinde cezayı gerektiren bir eylem olup olmadığını incelemek gerekir. Şayet eylem davalı tarafından işlenmiş ve cezayı da gerektirmiş ise bu takdirde davada B.K. nun 60. maddesinin 2. fıkrası hükmünce daha uzun olan ceza yasasının öngörmüş bulunduğu zamanaşımının uygulanması gerektiğinin düşünülmesi gerekir. (Uygur,a.g.e.,sf.977) – 4.HD. 11.11.1999,7534-9756 “Davalının davacı hakkında başka kişilerle de ilişkisi olduğunu ileri sürmesi, madde tayini suretiyle hakaret nitelikli olup, haksız eylem aynı zamanda suç oluşturduğundan Borçlar Kanunu’nun 60/2. maddesi gereğince olayda ceza zamanaşımının uygulanması gerekir. Türk Ceza Kanununda hakaret eylemi beş yıllık zamanaşımına tabi olup, dava konusu olaya zamanaşımının uygulanması için ceza davasının açılmış olması şart değildir. (Yasa H.D. 2000/9-1230,no:543)
[14] F.N. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1976, C.I.,sf.715-H.Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, 1961, sf.346-HGK.18.11.1981, E. 1979/4-231 K. 1981/744 (YKD. 1982/6-766) – HGK.3.6.1953, E. 4/71, K.77.-4.HD. 20.9.1979, 475-9975 (YKD. 1980/8-1082)- 4.HD. 23.6.1983, 5841-6468, E.Günay, a.g.e., sf.102
[15] 4.HD. 29.5.1997 gün 2257-5785 sayılı kararı.(Yasa HD. 1977/6-758, no:302)- TCK. 111. maddesine göre:Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin davadan vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada davacı kişisel haklarını ayrıca saklı tutmamış ise, artık hukuk mahkemesinde dava açamaz ve tazminat isteyemez.”
[16] 4. HD. 6.1.1976 gün E. 1975/4858, K. 1976/74 (YKD.1977/2-190)
[17] Karacabey,a.g.m., sf.84-F.Erem, Ceza Usulü Hukuku,1964, sf. 446-448
[18] 4.HD.17.11.1988 gün 6907-9827 sayılı kararı, T.Uygur, Borçlar ,Kanunu,1990, Cilt:I.,sf.976
[19] 4.HD.19.2.1987 gün 352-1016 sayılı kararı.(Karahasan,a.g.e., sf.1003)
[20] 4. HD. 25.1.1990, E. 1989/6101, K.1990/285 (YKD.1990/4-535)- Ayrıca 4. HD.nin 25.12.1981 gün 11922-13786 sayılı (Karahasan, a.g.e. sf.474), 8.7.1986 gün 4736-5453 sayılı (YKD.1986/11-1621), 24.12.1985 gün 8979-10275 sayılı kararlar. (Yasa HD. 1986/11-1528,no:629)
[21] Yasa H.D. 2000/7-966, no:406
[22] Karar örnekleri O.Kadri Keskin, a.g.e., sf.504-511’den alınmıştır. – T.C.K. 111. maddesi için 18. no.lu dip nota bakınız.
[23] T.Uygur.a.g.e., sf.981
[24] Yar.7.12.1955 gün 17/26 sayılı İçt.Bir. Kararı : “Haksız eylemlerin Af Kanunuyla cezai niteliklerini yitirmeleri durumunda, bu eylemlerden doğan ödence davalarında B.K. 60 md.sinde belirlenen hukuk zamanaşımının uygulanması gerekir.”
[25] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop,a.g.e. sf.724
[26] YKD.1981/6-767; M.R. Karahasan, a.g.e., sf.494-496
[27] Y.4.HD. 11.12.1978,12356/13942 ve 3.3.1976,5652/2246 sayılı kararları-Karacabey, a.g.e, sf.90
[28] İsmail Doğanay, Hukuk Hakimi Ceza Mahkemesinin Hangi Nevi Kararları ile Bağlıdır.,Yargıtay Dergisi, 1975, sayı :2, sayfa : 21-31
[29] Prof. Dr. B.Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, 2001, Cilt:V, sf.5103-5109
[30] Yargıtay 4. HD. 19.4.1965, 4159-2061, M.R.Karahasan, Tazminat Davaları, 1973, sf.1002-1003
[31] Prof.Dr. B.Kuru, a.g.e., 6. baskı, C.V,2001, sf.5151, Dip not: 111
[32] ( İ. Doğanay, adıgeçen makale, Yargıtay Dergisi, 1975, sayı : 2, sayfa : 31-35)
[33] 4.HD. 19.3.2001 gün 2000/12073 E. 2001/2587 sayılı kararı (YKD.2001/10-1509) – 11. HD.26.11.1984 gün 5785-5810 sayılı kararı (YKD.1985/3-379)- HGK.16.5.1973 gün E. 1970/4-577, K. 427 sayılı kararı (İKİD.1973/2305) – HGK.11.10.1989 gün E. 11/373 K,472 sayılı kararı (Uygur,a.g.e, sf.852) –HGK.11.12.1985 gün E.9/199-1054 (YKD.1987/6-821) – 4..HD. 4.2.1992, 12957/959 (YKD.1992/5-693), 5.10.1987, 4123/7124 (YKD.1987/12-1770), 5.10.1982, 72112/8488 (Uygur,849), 264.1976,7635/4285 (YKD.1977/10-1377)- 11.HD. 26.11.1984, 5785/5810- 13.HD. 31.5.1990,7987/3953 (YKD.1991/4-585)- 2. HD.29.9.1998,7363/9606 (YKD.1989/4-481)
[34] HGK.16.9.1981 gün E. 979/1-131, K. 1981/587 (YKD.1982/1-13)
[35] 4. HD. 27.10.1981 gün 9167-11779 sayılı kararı (Yasa HD. 1981/12-1644,no:439)
[36] T.Uygur,a.g.e.,sf.849-852- Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e,sf.711-716 – Karahasan,a.g.e, sf.438 v.d. – K. Oğuzman/T. Öz., Borçlar Hukuku, 2000, sf.530-533- S. Olgaç, Borçlar Hukuku, 1976, C.I.,sf.899-916-V. Tuhr, Borçlar Hukuku, sf.412-K. Tunçomağ, Borçlar Hukuku, C.I.,sf.530.
[37] 4. HD. 12.4.2001 gün 2000/12669-2001/3722 sayılı kararı (YKD.2002/5-705)
[38] 4.HD. 8.7.1982 gün 5856-7022 sayılı kararı (Yasa, 1982/10-1378,no:456)
[39] Başka kararlar için bakınız : HGK. 22.9.1965, 172-319 (İKİD. 1965/10 – 4054) ; HGK. 23.1.1985, 83/10-372 E. 85/21 K. (YKD.1985/9-1286)-4.HD.13.3.1980,1279-3256 (YKD.1982/1-29), 27.10.1981,9167-11779 (Yasa,1971/12-1644, no:439), 12.12.1989, 6461-9571 (Yasa, 1990/8-1155, no:478), 11.11.1999, 9415-9746 (Yasa, 2000/10-1348, no:605) – 11.HD.26.11.1984, 5785-5810 (YKD.1985/3-379)- 15. HD. 20.5.1987, 1532-2279, YKD. 1987/12-1808
[40] 13.HD. 13.1.1986 gün 7196-7158 sayılı kararına göre :”Ceza mahkemesinin beraat kararı, senedin sahtelik sebebiyle hukuk mahkemesince iptaline karar verilmesine engel değildir. Sahtelik hususunda ceza mahkemesinin beraatine dair kararı hukuk mahkemesini bağlamaz. Bu nedenle mahkemenin sahtelik hususunda gerekli soruşturmayı yapması ve delilleri değerlendirmesi gerekir. (YKD. 1987/1-76) – HGK. 19.9.2001 gün E. 2001/13-550, K. 2001/596 sayılı kararına göre de “Ceza mahkemesinin beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz. Bu nedenle davalının sahtelik savunmasının her yönüyle incelenmesi ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekir.” (Yargı Dünyası, 2001/12-10)
[41] M.R. Karahasan, Tazminat Davaları ve Yargılama Usulü, 1996, sf.441-443
[42] Turgut Uygur, Borçlar Kanunu, 1990, Cilt:I, sf.302. Yargıtay HGK. 28.11.2001 gün 2001/11-1103 E. 2001/1084 K. sayılı kararına göre :” Ceza mahkemesi nedensellik bağı yönünden araştırma yapmadan delil yetersizliğinden beraat kararı vermişse, hukuk hakimi nedensellik bağı bulunup bulunmadığını araştırmalıdır. Kararın içeriğine göre :”Somut olayda, Ceza Mahkemesinde sanıkların et pişirmek için ızgara yaktıkları ateşle yangın arasında illiyet bağı yönünden araştırma yapılmadan delil yetersizliğinden beraat kararı verilmesine karşı yerel mahkeme, ceza davasında olayla yangın arasında illiyet bağı yokluğundan dolayı beraat kararı verildiğinden söz ederek davayı reddetmiştir. Açıklanan bu durum karşısında, olayla yangın arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı yönünden hukuk hakimi tarafından araştırma yapılmalıdır. (Yargı Dünyası, 2002/2- sayı :74, sf.22-24)
[43] T.Uygur, a.g.e., sf. 976’da 4. H.D. 17.11.1988 gün 6907-9827 sayılı kararı.
[44] S.S. Tekinay, Borçlar Hukuku, 1979, sf.546
[45] M.R. Karahasan, Sorumluluk Hukuku, 1995, sf.481-482
[46] Bu konuda 4. HD.nin 18.02.2001 gün 2000/10296-2001/1183 sayılı kararına Sn. Bilal Kartal’ın karşıoy yazısında şöyle denilmiştir :” Davalının davacıya karşı işlediği haksız eylem tektir. O da, davacı aracına çarparak davacının yaralanmasına ve araç hasarına neden olmasıdır. Davalının bu eylemindeki zamanaşımını, yaralanma için ayrı, araç hasarı için ayrı düşünmek olanaksızdır. Çünkü, ceza hukuku bakımından da, trafik kazası sonucunda meydana gelen ölüm veya yaralanma olayından dolayı, olayın özelliğine göre sanık, TCK.nun 455 ve 459 maddelerine göre cezalandırılmakta ve ayrıca aynı yasanın 565. maddesi uygulanmamaktadır. Bu madde, olayın özelliğine göre 455 veya 459 maddesinde eritilmekte ve böylece sonuca gidilmektedir. Ayrıca davacı, davalının eylemi sonucu, birden fazla kalemleri içeren zararlara uğramıştır. Bu zararlar davalının tek eylemi ile meydana gelmiştir. Her kalem talep için ayrı zamanaşımının öngörülmüş olması hukuki kargaşalığa neden olacaktır. (YKD.2001/10-1504) – Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de 15.11.2001 gün 5934 –9015 sayılı kararında aynı görüşü benimsemiştir. Karara göre, sigorta şirketinin açtığı araç hasarına ilişkin rücu davasında, maddi hasarın yanı sıra yaralanma da mevcut olduğundan, iki yıllık zamanaşımının değil, KTK.109/2’deki ceza zamanaşımının uygulanacağı sonucuna varılmış; “2918 sayılı KTK.nun 109/2. maddesi hükmü gereğince, dava cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve ceza kanunu bu fiil için daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre maddi tazminat talepleri (araç hasarları) için de geçerlidir.” denilmiştir. ( Ankara 10. Asliye Hukuk Mah. 2000/598 esas no.lu dosyasından alınmıştır.)
[47] Dönmezer/ Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 12. bası, Genel Kısım, C. II, sf.399, Dip not :39- Sayman/Elbir, T. Borçlar Hukuku I/1, 422-425- A. Polat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, C.IV, 3. bası, sf.426
[48] 4. HD. 2.6.1986, 3749/4461 – 4. H.D.12.5.1986, 3201/4010-4. HD. 21.11.1974, 8361/16061 (T. Uygur, Borçlar H. C.I, sf.985/986- 4. HD. 8.3.1982, 1693/2349 (Arşiv) – 4. HD. 31.5.1999, 2079/5098 (Kartal 2. A.H. 96/440 dosyası) – 4. HD. 03.10.2000, 7360/8220 (YASA 2000/10-1239. no: 555) – 4. HD. 23.10.2000, 5922/9039 (YKD. 2001/3-333) – Ve nihayet HGK. 27.6.2001, 4-472 E. 547 K. (YKD. 2001/11-1649)
[49] 4. HD. 31.1.2000, 99/10753 E. 2000/610 K. (YKD. 2000/8-1196)- 4.HD. 11.4.2000, 538/3351 (Üsküdar 5. A.H. 98/306)- 4. HD. 23.10.2000, 5922/9039 (YKD. 2001/3-333) Bu son kararın yayınlanan özet başlığında ceza davası sonuçlandıktan sonra açılan tazminat davasının bir yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu açıklanmış ise de, karar dikkatle okunduğunda içeriğinin farklı olduğu görülecektir. Sayfa : 334, 2/a, paragraf :3’te “Ceza hukuku açısından suçun faili olmayan kişilere ceza zamanaşımı uygulanamayacağı, malca sorumlular için B.K. m.60/1’deki bir yıllık sürenin geçerli olduğu, bu sürenin TCK. m.465 gereğince ceza davası sonuçlanana kadar uzayabileceği, ceza davası karara bağlandıktan sonra, bir yıllık süre içinde tazminat davası açılabileceğine ilişkin hukukumuzda bir düzenleme ve yasa maddesi bulunmadığı” görüşleri yer almış ve yerel mahkeme kararı bu nedenlerle bozulmuştur. – Sn. Bilal Kartal bu karara katılmamış ve karşıoy yazısında şu görüşleri savunmuştur : TCK. 465. maddesi yalnızca suçu işleyenin değil, çalıştıranın da hukuki sorumluluğunu düzenleyen, B.K. 55. maddesine koşut, ancak ondan farklı özel bir hükümdür. B.K. 55. md.si varken TCK. 455-459. maddeleri ile sınırlı olarak çalıştıranın hukuki sorumluluğunu düzenleyen böyle bir maddenin TCK.nda yer almasının anlam ve amacı gözönünde bulundurulmalıdır. Bu özel durumun varlığı nedeniyle, çalıştıranın da çalışanla aynı zamanaşımı süresine, yani ceza zamanaşımına tabi olması gerekmektedir.
[50] Fransa’da 1983 yılında haksız eylemlerde zamanaşımı süresi (30) yıla, Almanya’da ve Avusturya’da 1991 yılında (3) ve (30) yıla çıkarılmıştır.
[51] Yargıtay HGK. 27.6.2001 gün 4-472 E.547 K. sayılı kararında Sn. üyeler Yüksel Acun ve Mustafa Kıcalıoğu’nun karşıoy yazıları (YKD. 2001/11, sf. 1654-1656) – Yarg. 4.HD. 23.10.2000 gün 5922-9039 sayılı kararda Sn. Bilal Kartal’ın karşıoy yazısı. (YKD.2001/3-333)
[52] Bakınız yukarda: Ceza zamanaşımının uygulanma koşulları başlıklı II. bölüm
[53] Yargıtay 4. Hukuk Dairesi üyeleri Sn. Yüksel Acun ve Sn. Mustafa Kıcalıoğlu’nun Yarg. HGK. 27.6.2001 gün 4/472 E. 547 K. sayılı kararındaki karşıoy yazılarının sonuç bölümü. (YKK.2001/11-1656)
[54] M. Raşit Karahasan, Tazminat Davaları ve Yargılama Usulü, 1996,sf.479
[55] Sayın üyeler Mustafa Kıcalıoğlu ve Yüksel Acun’un karşıoy yazıları (YKD. 2001/11-1654/1655)
[56] Öte yandan Türk Ticaret Yasasında da, özel hukuk tüzel kişisi olan şirketlerin sorumluluğunu düzenleyen hükümlere yer verilmiştir. TTK. m.321/V’e göre : “Temsile ve yönetime yetkili olanların görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden anonim şirket sorumlu olur.” Bu hüküm, kooperatif şirketlere (Koop. K. m. 59/III) ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlere de (TTK.m.481) uygulanır. TTK. m. 542/II’de yer alan “görevlerini yapmaları dolayısıyla müdürlerin işlemiş oldukları haksız fiilden şirket sorumlu olur.” yolundaki hükümle limited şirketin haksız eylem yeteneği kabul edilmiştir. Kollektif şirkette, TTK. m. 177/II’ye göre, “Bir ortağın şirkete ait görevleri yapması dolayısıyla işlediği fiillerden şirket de doğrudan doğruya sorumludur.” Bunun gibi “Bir tasfiye memurunun görevini yaptığı sırada işlediği haksız fiillerden şirket” sorumlu tutulmuştur. (TTK.m.219/IV) Yukarda anılan madde, komandit şirketlere de uygulanır. (TTK.m.256) (M.R. Karahasan, Sorumluluk Hukuku, 1995, sf.551 vd.)
Ekleyelim ki, TTK. m. 138’e göre :”Her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak koşuluyla Medeni Kanunun 45,47,48,49 uncu maddeleri, her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri hakkında da uygulanır.”
[57] Özsunay,Tüzel Kişiler, 1982, sf. 169- T. Uygur, Borçlar Kanunu, C.I., sf. 304
[58] Özsunay,a.g.e.,sf.75 – Uygur, age. Sf. 304
[59] Oğuzman/Öz, Borçlar H. 2000, sf.575
[60] Uygur, age.sf.304- Y.4.HD.22.1.1975, 11399-903
[61] A. Von Tuhr, Borçlar H., Yargıtay Yayınları, sf. 397-398
[62] Yargıtay 4. HD.15.1.1979, 1978/12904 E. 1979/146 K. sayılı kararında :”…Kural olarak uzamış (ceza) zamanaşımı, haksız eylemi işleyen kişilere karşı açılan davalarda uygulanabilir. Buna karşılık Medeni Hukuk yönünden sorumlu olan üçüncü kişiler hakkında B.K. 60/2. maddesi hükmünün uygulanabilme olanağı yoktur.” denilmiştir. (YKD. 1979/4-498/499) – Ayrıca 4. H.D. 24.9.1990, 11300-6723 (YKD. 1990/II-1621), 12.5.1986, 3201-4010 sayılı, 5.3.1984, 1671-2104 sayılı kararlar (Uygur. C.I., sf.985-987) – 4. HD. 7.3.1979, 11151-2990 (YKD. 1979/8-1134) . (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, sf. 725, Dip not :9)
[63] İstanbul 7. Asliye Ticaret Mah. 1996/989-1998/2037 dosyası
[64] Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, 1998, sf.829
[65] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, sf. 725 ve Dip not : 9a
[66] Ahmet M. Kılıçoğlu, Haksız Fiillerden Sorumlulukta Ceza Hukuku ile Medeni Hukuk İlişkisi, A.Ü.H.F. Dergisi, 1973, C. XXIX, sayı :3-4, sf. 215-217
[67] 4. HD. 25.1.1968, 11315-968 sayılı, 10.6.1971, 3582-5712 sayılı kararları. (M.R. Karahasan, Tazminat Davaları ve Yargılama Usulü, 1996, sf. 488)
[68] Yukarda IV. Bölümde ceza davası zamanaşımı sürelerini incelerken TCK. 104. maddesine bir kez daha değinmiştik.
[69] A. Kılıçoğlu, agm. sf. 216- Karacabey, agm. 2. Bölüm, sf. 86- Oğuzman/ Öz,age., 2000 baskı, sf. 526-Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, age, sf. 725-Yarg.4. HD. 1.11.2001 gün 5890-10660 sayılı kararı (YKD. 2002/2-191)
[70] Yarg. 9.CD. 7.2.2002 gün 119-261 sayılı kararı :” TCK. nun 383. maddesinde belirtilen suçta umumi tehlike yaratan tahribat ve musibat halinin oluştuğu an suç tarihi olup, zamanaşımı süresinin bu tarihten başlaması gerekir.” (YKD.2002/7-1118) Yarg. 4. HD. 6.7.1988, 2801-6928 “Ceza zamanaşımı başlangıcı “tamamen icra olunmuş cürüm ve kabahatler için” fiilin vukuu günüdür – 4. HD. 14.9.1987, 2641-6505 “Ceza zamanaşımı eylem gününden işlemeye başlar.” – 4.HD. 15.10.1985, 6799-8233 “Ceza zamanaşımı olay gününden işlemeye başlar. Ne var ki, BK. 130 hükmünce zamanaşımının başladığı gün hesaba katılmaz.” (Karahasan, age., sf. 1069-1078)
[71] Bu konuda ayrıntılı görüş ve açıklamalar için bkz :Çelik Ahmet Çelik, Tazminat Davalarında Dava Değerinin Artırılması – Islah ve Uygulama Sorunları, Baro Dergisi, 2002, sayı :3
[72] Karahasan,a.g.e., sf. 492-493
[73] Yarg. HGK. 24.6.1983, 1981/9-533 E. 1983/724 K. (YKD.1984/6-839) ve HGK. 15.05.1996, 1996/21-104 E. 1996/341 K. (Yasa, 1996/7-1110, no: 413) – 4.HD. 30.09.1997,4351-8967 (Yasa, 1998/2-207, no:68) – M. Yaşar Aygün, Haksız Eylemlerde Tam Zincirleme Sorumluluk ile Eksik Zincirleme Sorumluluk, Yargıtay Dergisi. C. IV., Ekim 1978 ve C.V, Ocak 1979)
[74] Yarg. 4. HD. 4.11.1986, 6633-7528 (Yasa, 1987/6- 878, no:344) – Yarg. 11. HD. 01.10.1992, 91/2392-92/9394 (YKD. 1992/12-1877)- Yarg. 4. HD. 30.09.1997, 4351-8967 (Yasa, 1998/2-207, no: 68) – Yarg.11. HD.27.04.1989, 88/5361 –89/2636 (Yasa, 1990/6-874, no:338)- Yarg. 9.HD. 26.05.1988,6120-5838 (Arşiv)
[75] Yarg. 4. HD. 3.4.2001 gün 12549-3270 sayılı kararı : “2918 sayılı Kanun uyarınca, motorlu aracın neden olduğu zararlarda işleten sorumludur. Bu hüküm BK.55. maddesine göre daha özel bir nitelik taşır.” (YKD.2002/1-27)
[76] Yarg. 19.HD. 2.4.1993, 92/8679 – 93/2410 (YKD.1993/11-1702)
[77] Yarg. 19.HD. 19.3.1993, 92/7821-93/2193 (YKD. 1993/9-1382) – Yarg. 4. HD. 29.5.2001gün 1994-5661 sayılı kararında :”Kazanın üç aracın çarpışması sonucu meydana geldiği anlaşıldığı takdirde, Mahkemece eylemin aynı anda mı, yoksa iki aşamalı mı oluştuğu araştırılmalı; olay aynı anda meydana gelmişse zincirleme sorumluluğa; iki aşamalı meydana gelmişse her olayın oluş biçimine ve buna bağlı olarak her davalının kusur durumuna ve meydana gelen zararın kapsamına göre ayrı ayrı sorumluluğa karar verilmelidir. (YKD. 2001/12-1827)
[78] Yarg.3.HD. 06.10.1998,8352-10335 (Yasa,2000/8-1100, no:473)
[79] Yarg. 4. HD. 16.3.1981, 251-3247 (Yasa, 1981/6-791, no:174)- Yarg. HGK.27.6.2001 gün 4-472 E. 547 K. sayılı kararında denildiği gibi “Tam teselsül ile eksik teselsülün sonuçları farklıdır. Nitekim,aralarında tam teselsül bulunanlardan biri hakkında zamanaşımının kesilmesi, diğeri hakkında da zamanaşımının kesilmesi sonucunu doğurduğu halde, eksik teselsül durumunda bu kesilme diğerini etkilememektedir. (BK. 134) (YKD. 2001/11-649)
Yarg. HGK. 23.2.2000 gün 4-103 E. 124 K. sayılı kararında da şu fark vurgulanmıştır :”Tam teselsülde, zararı tazmin eden müteselsil borçlu, diğer borçlulara karşı, alacaklının sahip olduğu zamanaşımı süresinden yararlandığı halde, eksik teselsülde rücu hakkını kullanan kişinin zamanaşımı süresi haksız fiillerdeki genel hükümlere tabidir.” (YKD.2000/8-1179)

ZARAR HESABINDA YÖNTEM VE UYGULAMA SORUNLARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER[*]

Dr.Serdar ÖZGÜLDÜR*

GİRİŞ:
Bugün Türk hukuk sisteminde “tazminat” olgusu, adli, idari ve askeri idari yargı kollarında uygulama alanı bulan, ancak beraberinde karmaşık ve hâlâ çözüme kavuşturulamamış birtakım sorunları içeren bir özgün uzmanlık konusu olarak karşımızda bulunmaktadır.
1 Başlı başına “tazminat” nitelemesi, gerçekte çok geniş ve pek çok alt sorunu çağrıştıran bir kavram olduğundan; “ tazminatın hesaplanması” ana başlığı içerisinde apayrı bir alt konu olan “ zarar hesabı” bu bilimsel toplantıda mercek altına alınacaktır.
2 Dört yıl önce yine Galatasaray Üniversitesi ile İstanbul Barosunca düzenlenen bilimsel toplantıda konuya daha geniş bir bakış açısıyla yaklaşan ve bu çerçevede mensubu olduğum Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin (AYİM) tazminat uygulamasını ana hatlarıyla göstermeye çalıştığım bir tebliğ sunmuştum. [1] Bu gün de, gerek o günden bu yana AYİM. uygulamasında vaki kimi değişiklikleri ve uygulamaya karşı yöneltilebilecek eleştirileri, gerek genel olarak “ zarar hesabı” na ilişkin kimi düşünce, eleştiri ve önerileri sunmak arzusundayım.
4
I. ZARAR HESABINA GİDİŞTE İLK SORUN :
TAZMİNİ GEREKEN MADDİ ZARARIN MAHİYETİ

Bilindiği üzere, hukukta telâfisi imkansız bir zarardan söz edilemez. Ölümün bile maddi ve manevi tazminatla tazmin edildiği varsayılır. [2] Genel olarak “tazmin borcu” kavramıyla, hukuki, sorumluluğu saptanan hukuk sujesine yargı organınca yüklenen ödev ifade edilmektedir.[3]
5
“Tazmin borcu” nun unsurlarından biri olan “maddi zarar” ise kişinin mal varlığında isteği dışında meydana getirilen ve para ile değerlendirilebilen bir zarar olarak tanımlanabilir.” [4] Bugün uygulamada ve yargı kararlarında maddi zararın niteliğine ilişkin genel kabul şu şekilde formüle edilebilir:
6
“Maddi zarar, mal varlığındaki eksilmedir. Bu eksilme patrimuanın zarar verici eylemin işlenmesi ile içine düştüğü durumla, şayet bu eylem olmasaydı mal varlığının hal ve gelecekte bulunacak olduğu durum arasındaki farktan ibarettir….” [5]
7
Şu halde, maddi tazminatın ve “zarar hesabı”nın çıkış noktası da söz konusu “fark” olacaktır. Ne var ki bu çıkış noktası ve kabulün öğretide tam anlamıyla genel kabul gördüğü söylenemez.
8
Bu konuda yapılan ilk itiraz, zarar giderim alanının, herkesin uğradığı zararın giderilmesi gereği açısında “eşitlik adaleti” ne uygun olarak giderilmesi gerektiği, kişilik hakkının koruması altında bulunan bir değer iki kişide aynı şekilde ihlal edilmiş ise, birinin zararının diğerinden az olduğunun söylenemeyeceği, cismani zarar açısından insan uzuvlarının birbirinden farklı değerlendirilemeyeceği, ölüm zararının da “tam bütünlük zararı” olarak kabul edilerek, bunda da kural olarak “eşitlik ilkesi”nin uygulanması gerektiği, her iki halde de tazmini gereken maddi zararın, aynı mahiyette olmak şartıyla, herkes için eşit şekilde olması gerektiği görüşüdür.[6]
9 Konuya daha geniş perspektif getiren diğer bir yazara göre ise gerçekte tazmin ettirilen şey, rant kaybı değil; can bedeli – organ bedeli ya da kan bedelidir. Bu nedenle, tazminat olgusuna bakış bu açıdan olmalı, öncelikle “ insana” değer vermelidir. Tazminat olarak ödettirilen şey, onu yitiren insanın yiten ve yerine konulamayan beden parçasının “ederi” dir. Kişinin elde etmekte olduğu “gelir”, bu “ederi” saptarken kullanılan hesap unsurlarından sadece biridir. Cana zarar veren, iflasına yol açsa dahi, bunun bedelini “malından ağırca” ödemelidir. Ödenecek tazminatın parasal tatminden öte, ceza niteliğinin de bulunduğu asla unutulmamalıdır. [7]
10
Tazminat hukukunda yetkin bir yazar da paralel görüşleri dile getirilmektedir: İnsan zararı, insandan insana değişmeyen, konumsal değil, mutlak eşitliğin egemen olduğu zarardır. Yaşama ve vücut bütünlüğünü koruma hakları, kişilerin konumlarına göre farklılık göstermez. Bu hakların karşılığı olan zarar ve tazminatlar da farklılık göstermemelidir. İnsan zararları standarda bağlanmalı, bu standartlar zarar türlerine göre ve fakat insandan insana değişmeyen eşitlikte global değerleri içermelidir.[8]
11
Şimdilik “temenni” ve “öneri” niteliğinden öteye gidemediği anlaşılan bu “model”lerin, gelecekte ciddi şekilde ele alınıp irdelenmesi, gerekiyorsa uygulama imkanlarının araştırılması gerektiğini değerlendiriyoruz.
12

II. ZARAR HESABININ YAPILMASINDA İLK ADIM:
BİLİRKİŞİ – HAKİM İKİLEMİ

Maddi tazminatın somutlaştırılması aşamasının uygulamada bir “bilirkişi raporu” ile sağlandığı izahtan varestedir. Dört yıl önce sunduğumuz bildiride “ Bilirkişi sorunu ve Bilirkişinin Tazminatın Belirlenmesindeki Rolü ve Fonksiyonu” [9] başlığı altında konuya ilişkin bazı saptamalara işaret edilmişti. Sorunun önemi bakımından bazı yeni değerlendirmelere yer verilmesinde yarar görülmektedir.
13
Önce satırbaşlarıyla “bilirkişi” sorununa işaret eden yazarların görüşlerine göz atalım:
14
– “….. Bugün aktüerya bir ilim haline gelmiştir. Bunu uygulayarak bir sonuca varmak tabii bütün hakimlerden istenemez…. Bu bakımdan hesapların yapılmasında bilirkişiye başvurmak zorunlu olacaktır. Ne var ki, bunları değerlendirmek önemlidir, bunlara alet olmamak önemlidir. Bunun için de konu hakkında hakimlerin asgari düzeyde de olsa bir bilgisi ve yetişme kapasitesi olmak lazım gelir…. Bilirkişileri her hadisede aşağı yukarı yaklaşık sonuçlara varacak bir düzene sevk etmek lazım gelir. O takdirde de mümkün olduğu kadar gerçeğe ulaşmak mümkün olur…”[10]
15
– “….. Tazminat davalarında sağlıklı bir yargılama yapılması için bilirkişi ağırlıklı yöntemin terk edilmesi çağdaş bir yargı için zorunludur…. Bilirkişi, ancak yargıcın olguların belirlenmesinde ve hukuki nitelendirmede kullanacağı özel ve teknik bilgi ve kuralı açıklayacaktır. Çok özel durumda, bir olgunun belirlenmesi ve hesap işlemine ilişkin görevi de yerine getirebilir. Bu dahi yargıcın bilgi ve becerisinin yetmediği durumlar geçerlidir… Tazminatı somut olarak belirleyecek matematik işlem yargıç tarafından yapılabilmelidir…. Zarar ve tazminatın belirlenmesine ilişkin somut olguları kural olarak yargıç belirlemek zorundadır. Zarara esas gelirin belirlenmesi, yaşam süresi, destek süresi, destek oranları, çalışma süresi, çalışma gücü kaybı, evlenme olasılığı oranları gibi..[11]…”
16
– “….. Hesapları bizzat yapabilecek durumda olan hakimlerin dahi bilirkişiye başvurmaları ve bu konudaki bilgi ve yeteneklerini, bilirkişileri yönlendirme ve onların raporlarını değerlendirip düzeltme alanlarında kullanmaları çok daha isabetlidir….” [12]
17
– “ ….. Zararın belirlenmesi ve buna bağlı olarak tazminatın takdiri yetkisi, Borçlar Kanununun 43 ncü maddesi ile yalnızca yargıca tanınan bir hak ve sorumluluk. Ama yargımızda bu kurala pek uyulduğu söylenemez. Uygulamada ‘zarar’ ve ‘zararın netleştirilmesi’ işi bilirkişiye yaptırıldığı gibi, ‘ evlenme şansı’, ‘ hakkaniyet indirimi’, ‘kaçınılmazlık indirimi’ gibi indirimler de bilirkişiye yaptırılarak, sonuçta hükmedilecek tazminat miktarının dahi bu raporlarda tespit ettirilip, bulunan sonuçlar ‘karara geçirilerek’ yargılama sonuçlandırılmaktadır….”[13]
18
– “….. Borçlar Yasası ile yargıca tanınan yetki ve sorumluluğun bir sonucu olarak, davul onun boynunda, tokmak bilirkişinin elinde gibi bir olguyu ortadan kaldırmak üzere, maddi tazminat hesaplamasının ana kriter ve verileri hakim tarafından saptanarak, bilirkişiye bu şekilde talimat verilmelidir….” [14]
19
– “….. Tazminatın değerlendirilmesi AB üye ülkelerinde yargıç tarafından yapılmaktadır….”[15]
20
Yukarıda özetlenen görüşlerden de açıkça anlaşılacağı üzere, maddi zararın hesaplanmasında kimin gerçek yetki sahibi olduğu sorunu, henüz adli ve idari yargı yönünden açıklığa ve netliğe kavuşturulamamış, bir uygulama birliği sağlanamamıştır. Bunun doğal sonucu olarak ta, az sonra belirtileceği üzere, bilirkişiler arasında da yöntem birliği konusunda bir uzlaşma gerçekleşmemiş ve yetersiz kalan içtihatlarla da sorun çözüme kavuşturulamamış; yöntem çokluğu ve hesap farklılıkları “adalet” duygusunu zedeler bir hal almıştır.
21
Askeri İdari yargı açısından ise bu konuda herhangi bir sorun ve bilirkişi – hakim ikileminin mevcut olmadığı, 25 yıllık uygulamada AYİM.’nin tazminat hesaplamasındaki tüm ilke ve kriterleri belirlemek suretiyle, bilirkişilerden salt “ hesap bilirkişisi” olarak yararlanma yoluna gidilmek suretiyle, öğretide önerilen ideal bir yöntemin oluşturulmuş olduğu görülmektedir.[16]
22

AYİM.’nin yeni bir kararında da bu hususa işaret edilmektedir:
23
“….. Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davalı idarece ibraz edilmemiş; davacı vekilince ise bilirkişinin tarihlerde hata yaptığı, asgari ücretten hesap yapmasının doğru olmadığı, torna kalfası olan müvekkilinin bu hesapla zarara uğratıldığı, yıllık artış oranlarının düşük olduğu yönlerinde itirazda bulunulmuştur. Öncelikle ortaya konulması gereken husus, Mahkememizce re’sen seçilen bilirkişinin hesap bilirkişisi olduğudur. Bilirkişi, Mahkememizce tespit edilen kıstaslara ve kendisine verilen talimatlara göre raporunu tanzim etmektedir…. Askerlik öncesi sigortalı olarak bir çalışması bulunmayan davacının, sağlık kurulu raporunun tarihi terhis tarihi kabul edildiğinden, bu tarihten iki ay sonra asgari ücretli olarak işe gireceği kabul edildiğinden, talimat bilirkişiye bu yönde verilmiştir. Zira, Mahkememizce, askerlik öncesi çalışmanın bilirkişi raporunda baz olarak alınabilmesi için resmi belgelere dayanması gerektiği kabul edilmiştir. Bu nedenle, davacının tornacı kalfasının alabileceği ücretin sorulması yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir… Yine yıllık artış oranları Mahkememizce tespit edilen kıstaslardandır. Bu nedenle, Mahkememizce tespit edilen kıstaslara, yerleşik içtihatlara ve ilmi verilere uygun olduğu anlaşılan bilirkişi ek raporu doğrultusunda işlem yapılmıştır….”[17]
24

III. HESAP YÖNTEMLERİNDE ÇOKLUK VE UYGULAMADA BİRLİĞİN SAĞLANMASI SORUNU
Türk Hukuk sistemi içinde, zararlandırıcı olayın sonuçlarının giderimi, “zararlandırıcı olay meydana gelmeseydi hak sahibi ne durumda bulunacak idiyse o durumun gerçekleşmesini sağlamak” olarak özetlenen “fark teorisi” ile açıklanmaktadır. Bunun getirdiği temel sonuç da “zararın hesaplanması”dır.[18]
25
Bu saptamanın getirdiği sonuç, söz konusu zarar hesaplamasının nasıl ve neye göre yapılacağı, hangi unsur ve kriterlerin dikkate alınacağı sorunudur.
26
Bu sorun, bir AYİM. kararında da çarpıcı şekilde dile getirilmiştir:
27
“ ….Hiç kuşkusuz, tazminat hukukunda asıl olan kişilerin uğradığı zararların gerçek boyutlarıyla saptanması ve bulunan zarar miktarının tarafların durumlarını da gözeterek, hakkaniyet, nasafet ve halin gereklerine göre tazminidir. Zararın hesap edilmesi için kullanılan yöntemle güdülen amaç, zararın gerçek boyutuyla saptanmasıdır. Bu bağlamda, yöntem, uğranılan zararın gerçekte ne miktarda oluştuğunu bulmaya elverişli olmalıdır. Zararın hesaplanmasında zaafiyet doğuran usul ve yöntemlere başvurulmamalıdır. Gerçi, tazminat hukukuna ilişkin kurallarda zararın saptanmasında takip edilecek usul ve yöntemler düzenlenmemiştir. Zararın hesaplanmasında güdülecek yolun uygulamaya bırakıldığı görülmektedir….[19]
28
İşte mevzuatta öngörülmeyen, yargı içtihatlarıyla da tam anlamıyla bir çerçevesi çizilemeyen ve bu nedenle de uygulamada bir “çokluk” ve “karmaşa”ya neden olan “hesap yöntemi” sorunu, bu bilimsel toplantıyla bir kez daha masaya yatırılmaktadır. Geçmişte de salt bu sorunun tartışıldığı sempozyumlar [20] düzenlendiği bilinen bir vakıadır.
29
Sorun, niçin önem taşımaktadır? Bu soruya iki yazarın tespitleriyle cevap vermek yerinde olacaktır.
30
Üç yazarca müştereken kaleme alınan bir bildiride; 02.06.1989 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde % 7 çalışma gücünü kaybeden, 14.07.1966 doğumlu ve kaza tarihinde brüt aylığı 225.000.-TL. ve olayda %20 kusurlu olan bir işçinin açtığı dava sonunda, mahkemece 07.05.1991 tarihli bilirkişi raporuna müsteniden 19.06.1991 tarihinde 122.544.482. liranın, kaza tarihinden itibaren % 30 faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verildiği, oysa ilmi verilere uygun olarak saptanan gerçek zararın sadece 17.994.911.-TL. olduğu örnek hesap yapılarak ortaya konulmaktadır. [21]
31

Diğer bir yazar da bu konuda bizzat yaşadığı bir örnek olayı ortaya koymaktadır: “…. İzlediğim bir davada, bilirkişi tarafından 70.000.000.-TL. zarar hesaplanmıştı. İki tarafın itirazı üzerine dosyanın verildiği bir diğer bilirkişi ise 24.000.000.-TL. zarar hesabı yaptı. Yargıç da hükmünü bu son rapora göre kurdu. Temyizim üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, bilirkişi hesabının yapılma biçimini ve içeriğini belirleyerek mahkeme kararını bozdu. Bozma uyarınca yaptırılan bilirkişi incelemesinde ise bu kez 462.000.000.-TL. zarar hesabı yapıldı. Hesaplar arası fark korkunçtu; 20 kat kadar bir farklılık….”[22]
32
Aynı yazar, yeni yayınlanan eserinin sonuna, farklı yöntemlerle yapılan bilirkişi hesaplamalarını örnek olarak ortaya koymuş ve böylelikle uygulayıcı ve ilgililere çıkan farklı sonuçları matematiksel olarak göstermiştir.
33
Sürekli iş göremezlik tazminatı ve destekten yoksunluk tazminatı şeklinde iki ayrı durum için yapılan bu hesaplamaların özet ve sonuçlarına yer vermeyi, konunun önemi bakımından gerekli görüyoruz:
34
Sürekli İş Göremezlik Tazminatı Yönünden :
(Tüm hesaplamalar aynı kişinin, hesap unsurları değiştirilmeden tazminat alacağı varsayılarak yapılmıştır)
35
Hesap Unsurları :
Kaza Tarihi : 01.09.1995
36
Davacının Yaşı : 28
37
Zarar Süresi : 32 yıl (28 – 60 yaş arası aktif dönemi)
38
Sürekli iş göremezlik oranı : % 43
40
Davalının Kusuru : % 80
41

Kazanç Unsuru : Asgari ücretlerin brüt oranları
42
Sonuçlar :

(1) 1 / Kn Formülüyle Rantın Peşin Değerinin Bulunması Yöntemiyle saptanan maddi tazminat: 11.375.000.000.-TL.
43
(2) Basit Faiz Esaslı İskonto Yöntemiyle (Her yıl için ayrı ayrı % 10 kazanç arttırımı ve % 10 işlemini gerçekleştiren hesaplama yöntemi) saptanan maddi tazminat: 21.009.660.108.-TL.
44
(3) Ortalama Gelir Esaslı Yöntemle Her Yılın Artışlı Gelirinin Ayrı Ayrı İskonto Edilmesi suretiyle saptanan maddi tazminat : 18.494.774.580.-TL.
45
(4) Sabit Rant Formülü (% 10 Arttırım Değerli) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat : 17.792.010.000.-TL.
46
(5) Sabit Rant Formülü (% 5 Arttırım Değerli) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat : 12.562.960.000.-TL. [23]
47
Görüldüğü üzere, yöntemler arasındaki fark on milyar liraya ulaşmaktadır.
48
Destekten Yoksunluk Tazminatı Yönünden :

(Tüm hesaplamalar, desteğin ve destekten yoksun kalanların durumlarında değişiklik yapılmadan ve hesap unsurları değiştirilmeden yapılmıştır.)
49
Hesap Unsurları :

Kaza Tarihi : 01.09.1995
50

Ölenin Destek Süresi : Yaşı 34, Aktif Dönem 26 yıl.
51

Eşin Zarar Süresi : Yaşı 29, Aktif Dönem Zararı 26 yıl.
52

7 Yaşındaki Oğlunun
53
Zarar Süresi : 11 yıl (18 yaşına kadar)
54
9 yaşındaki Kızının
55
Zarar Süresi : 13 yıl (22 yaşına kadar)
56
Paylaşım Oranları : Ölenin yıllık kazançlarının % 70 tutarı üzerinden ilk 11 yıl Eş : 2/4, Çoçuklar :1/4’er , sonraki yıllar Eş : 2/3.
57
Davalının Kusuru : % 80
58
Kazanç Unsuru : Asgari ücretlerin brüt tutarları.
59
Sonuçlar :
(1) I / Kn Formülüyle Rantın Peşin Değerinin Bulunması Yöntemiyle saptanan maddi tazminat:
60
Eş : 6.793.114.000.-TL.
61
Oğul : 1.327.155.000.-TL.
62
Kız : 1.641.651.000.-TL.
63
(2) Basit Faiz Esaslı İskonto Yöntemiyle (Her yıl için ayrı ayrı % 10 kazanç arttırımı ve % 10 iskonto işlemini gerçekleştiren hesaplama yöntemi) saptanan maddi tazminat:
64
Eş : 10.731.268.000.-TL.
65
Oğul : 1.390.867.000.-TL.
66
Kız : 1.773.279.000.-TL.
67
(3) Ortalama Gelir Esaslı Yöntemle Her Yılın Artışlı Gelirinin Ayrı Ayrı İskonto Edilmesi suretiyle saptanan maddi tazminat:
68
Eş : 10.063.432.000.-TL.
69
Oğul : 1.327.155.000.-TL.
70
Kız : 1.729.410.000.-TL.
71
(4) Sabit Rant Formülü ( % 10 Arttırım Değerli ) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat:
72
Eş : 9.152.716.870.-TL.
73
Oğul : 1.263.963.565.-TL.
74
Kız : 1.592.795.025.-TL.
75
(5) Sabit Rant Formülü (% 5 Arttırım Değerli) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat:
76
Eş : 7.113.736.000.-TL.
77
Oğul : 1.284.762.000.-TL.
78
Kız : 1.595.785.000.-TL.[24]
79
Görüldüğü üzere, destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasında da, hesap yöntemleri arasında dört milyara ulaşan (eş yönünden) bir farklılık bulunmaktadır.
80
Peki, hesap yöntemleri arasındaki bu “ uçurum”a neden olan nedir? Bu sorunun cevabı, hesaplama yöntemlerine esas alınan “zarar hesabı unsurları”nın değişken kabullere dayalı olmasından kaynaklanmaktadır.
81
Zarar hesabı, birtakım varsayımlara dayalı ve belli unsurlardan yola çıkılarak yapılmaktadır. Bu meyanda söz konusu unsurları “Dönem esası” (Gerçekleşen dönem – Gelecek dönem), “Olay tarihi” , “Gelir / ücret” (Bu gelirin yıllık miktarı, hesap tarihine kadar gösterdiği artışlar), “Beklenen ömür süresi”, “Farazi emekli ikramiyesi /kıdem tazminatı” , “Yaşlılık dönemi baz gelir miktarı”, “Desteklik süreleri”, “ Destek payları (oranları)”, “Evlenme şansı indirimi”, “Kullanılacak iskonto yöntemi”, “Faizlendirme”, “İş göremezlik oranları ve saptanması” , “Efor kaybı”, “Bakıcı tazminatı”, “Kusur oranı”, “peşin sermaye değeri” vb. şeklinde saymak mümkündür.
82
Kuşkusuz, bu unsurların ne şekilde saptanacağı konusunda uygulamada bir birlik bulunmamaktadır.
83
Bu unsurlar üzerinde satırbaşlarıyla durmayı ve varsa getirilen eleştirileri belirtmekte yarar görüyoruz :
84
Dönem Esası :

İş göremezlik tazminatında ya da destekten yoksun kalma tazminatında zarar hesabı , iki ayrı dönem halinde yapılmakta olup, bu konuda uygulamada bir tereddüt bulunmamaktadır. “Gerçekleşen dönem (fiili çalışma dönemi)” de denilen I. dönemde, olay/ölüm tarihi ile karar tarihi arasındaki sürede zarar somut olarak gerçekleştiğinden ve peşin ödeme söz konusu olmadığından; iskonto yoluyla peşin sermaye değeri belirlemesi yapılmamaktadır.
85
Öğretide, bu dönemde evlenme şansı indirimi uygulanmaması gerektiği, bu devre tazminatının toplamı üzerinden olay tarihinden faiz yürütülmesinin davacının nedensiz zenginleşmesine yol açtığı öne sürülmektedir.[25]
86
“Gelecek dönem” olarak nitelendirilen ve çalışma dönemini kapsayan “aktif dönem” ile emeklilik sürecini kapsayan “yaşlılık dönemi” olmak üzere iki alt başlık altında değerlendirilen ve karar tarihinden sonra gerçekleşen II. dönemde “İskontalandırma” esası genel kabul görmüşse de; buna kimi eleştirilerin de yöneltildiği gözlenmektedir:
87
“….. Zarar gören şahsa hüküm tarihinden sonraki devre için tamamen istisnai durumlar haricinde, genel olarak hüküm tarihindeki yıllık gelir kaybının iradın geri kalan devam süresi (seneler adedi) ile çarpımından elde edilecek meblağın tazminat olarak verilmesi ve bu meblağa hüküm tarihinden itibaren faiz yürütülmesi yerinde ve isabetli olacaktır….. Son enflasyon + refah payı toplamı, müteveffanın hüküm tarihinden sonraki devrede gelirinde ve gelir kaybında müterakki irad olarak dikkate alınmalıdır. Bu şekilde, uzun boylu peşin değer hesapları, gelecekteki enflasyon ve iskonto faiz hadlerinin tahmini vs. gibi meseleler ortadan kalkacak, bilirkişi raporlarının kontrolu son derece basit bir hal alacak, bugün yapılmakta olan çeşitli hesap hatalarına mahal kalmayacak ve belki bilirkişi mütalaasına başvurulmasına ihtiyaç bile hissedilmeyecektir….”[26]
88
Aktif dönem genelde 60 yaşa kadar olan dönemdir. Ancak, iş ve mesleğe göre, iş veya mesleğin görülmesine göre bu yaş sınırı değişebilir. Yargıç tarafından her olayın özgün koşullarına göre, kazalının/ ölenin hangi yaşa kadar fiili çalışma, hangi yaştan sonra yaşlılık dönemi için zarar hesabı yapılması gerektiği belirlenerek görevlendirme yapılması gerektiği ifa edilmektedir. [27] Genel varsayım, kazalının/ölenin 60 yaşına geldiğinde emekli olacağı ve yaşlılık geliri elde etmeye başlayacağıdır. Zarar hesabında bu dönem gelirinden dolayı da doğan zararın hesaplanması gerekir. Yaşlılık gelirinin hesaplanmasında, bağlı olunan bir sosyal güvenlik kurumu varsa onun gelir bağlama ölçütleri dikkate alınmaktadır. Bu gelir, fiili çalışma dönemindeki gelir artışı gibi (%10) artacak bir gelir olacaktır.[28]
89
Ücret / Gelir :
Gerçekleşen dönem hesaplamasının yapılmasında belirgin tek hesap unsuru ücret/gelir’dir. Gelir unsuru, olay tarihi ve hesap tarihi itibariyle ya bellidir ya da saptanabilir mahiyettedir.
90
Gerçekleşen zararın hesabında , olay tarihi ile hüküm tarihi arasında zarara uğrayanın kazançları toplanmakta ve zararın derecesiyle (iş göremezlik halinde) çarpılarak, gerçekleşen zarar bulunmaktadır.[29]
91
Tazminat hesabında gözetilecek ücret (söz konusu olan işçi ise), işçiye ödenen günlük veya aylık çıplak ücrete ek olarak sağlanan, parayla ölçülmesi mümkün bütün ekonomik faydaları (ücret, yiyecek / yemek / yol / yakacak / aile yardımları, ikramiye ve teşvik primleri vb.) kapsar.[30]
92
Ücretin saptanmasının sosyal güvenlik prim ve bordroları ile kanıtlanmasına gerek olup olmadığı konusunda bir birlik olmadığı görülmektedir. Bu konuda AŞÇIOĞLU, “Mahkemeler zaman zaman, mesleki kuruluşlardan kişinin aylık, günlük gelirini sormakta ve bunlara verilen yanıtlar çoğunlukla soyut açıklamaları içerdiği için, değerlendirmede kanıt olarak kabul edilmesi yanlış olmaktadır….”[31] derken; Tural, “…Bir mühendisin veya mesleki ustanın, ustabaşının asgari ücretle çalıştığının yaşamın olağan akışına aykırı olduğu hallerde, bordrodaki imza dikkate alınmadan, gerçek ücret miktarının belirlenerek hesap verisi olarak bilirkişiye verilmesi gerekir….”[32] görüşünü serdetmektedir.
93
Yargıtay’ın İçtihatlarının[33] da bu yönde olduğu görülmektedir.[34]
94
Zarar görenin (kazalının/ölenin) rapor tarihinde bilinen en son gelirinin fiili çalışma dönemince her yıl % 10 artacağı hususu, Yargıtay İçtihatlarıyla benimsenmiş olan bir başka varsayımdır. Bu varsayımın, asgari ücret artışları, memur ve işçilerin yıllık zam oranları ve enflasyon dikkate alındığında, toplumsal gerçeğe uygun düşmediği öne sürüldüğü[35] gibi; bunun hatalı olduğuna ilişkin değerlendirmelerde de bulunulduğu görülmektedir:
95
– “…. Yargıtay, uzun seneler hesaplamada, gelecekteki geliri için %5 artırmayı ve bu oranı peşin sermaye değerinin belirlenmesinde de (iskonto oranında) uygularken, son senelerde her iki oranı da % 10 olarak değiştirmiştir…. El yordamıyla getirilen bu kural, gelir artışında ekonomik olgu ve kavramların araştırılmamasından kaynaklanmaktadır….”[36]
96
– “….. Tatbikatta bilirkişi raporlarında %10 zam ve %10 iskonto sonuç olarak birbirini ifna etmiyor ama, bu yapılan fahiş bir hesap hatasının sonucudur. Bilirkişiler hüküm tarihindeki gelir kaybını her sene % 10 zam yapılması neticesinde meydana gelen müterakki iradı yıllık vasati bulmak suretiyle, yıllık taksit miktarları eşit olan bir irada tahvil ve sonra bunu % 10 iskontoya tabi tutuyorlar ki, kesinlikle yanlıştır ve sigorta matematiğinde böyle bir yöntem yoktur ve müterakki bir iradın nasıl iskonto edilerek peşin değerinin hesaplanacağı matematikten anlayan kişilerce bilinen bir gerçektir….[37]
97
Peşin Değer Hesabı – İskonto – İşleyecek Zarar :

Tazminat alacaklısının hakkı, önceki ekonomik durumunun korunması iken, eğer iratların toplamı kadar bir paranın toptan verilmesi suretiyle, en azından erken ödenen taksitlere düşen bileşik faizler nispetinde, fazla ve haksız bir ödeme yapılmış olacağı gibi, borçlu da hukuken sorumlu olmadığı bu ödemeden dolayı mağdur olacaktır. Bu açıdan bakılınca, iratların sermayeleştirilmesi ya da iratların “peşin ödeme değeri” nin tespiti büyük önem taşır.[38]
98
“İşleyecek zarar”ın hesabında, rapor tarihindeki yıllık gelirin her yıl %10 arttırılarak, kalan faal ömürde kazanılabilecek gelirlerin toplanmasından sonra, elde edilen miktarın bugünkü peşin değerinin %10 iskontoyla hesaplanarak sonuca gidildiğine yukarıda işaret edilmişti.
99
“İşleyecek zarar” hesabında başlıca şu iskonto yöntemlerine işaret edilmektedir:
100
– Ortalamalar sistemi veya ortalama ücret sabit rant sistemi (ki bu sistem de aritmetik ortalama, geometrik ortalama ve harmonik ortalama olarak üç alt başlık altında uygulanmaktadır.)
101
– Progressif rant tekniği[39] (Bu yöntemi Bileşik Faizle Peşin Değer Bulma – I/Kn – Yöntemi olarak niteleyenler de[40] bulunmaktadır.
102 Bu ayırıma ilaveten “Basit Faizle İskonto” yönteminin de uygulanabileceğine işaret eden yazarlar görülmektedir.[41]
103
Adli yargıda peşin değer hesaplama işleminin 1994 yılı başına kadar “ortalama gelir” yöntemiyle yapıldığı, bu tarihten sonra ise progressif rant yöntemine dönüldüğü görülmektedir.[42]
104
Bu yöntemin eleştirilerine gelince:
105
İş hukukunun yetkin ve saygın bir yargıcınca, bu konudaki gelişmeler ve varılan sonuç şu şekilde eleştirilmektedir:
106
“…. Hesap unsuru ömür belirlendikten sonra, diğer unsur kazanç unsuru da zaman zaman değişti. İlk başlarda ar//itmetik dizi ile geleceğin kazancı arttırıldı, ortalama yıllık kazanç belirlendi. %5 iskonto esasına göre sabit taksitli rant formulüyle sermayeleştirildi. Sonra, geleceğin kazancı geometrik ortalama ile hesaplandı; tutarı farazi çalışma süresine bölündü. Bulunan yıllık ortalama kazanç, yukarıdaki rant formülüyle sermayeleştirildi. Geleceğin kazancının tesbitinde geometrik artış oranı % 5 iken % 10’a çıkarıldı. Belirlenen ortalama yıllık kazanç % 5 iskonto emsalini esas alan rant formülüyle sermayeleştirildi, sonra rant formülündeki oran da % 10 alındı. Daha sonra sabit taksitli rant formülü terk edildi. İrat arttırım oranı ve kapital faiz oranı aynı olan progressif rant formülü kabul edildi. Bu yeni sistemde birbirine denk alınınca oranın önemi yok artık. İster 5, ister 10, ister 1000 alınsın, durum değişmez. Zarar, artık son yıllık kazancın bakiye yıl sayısı ile çarpıma eşit olur… Yargının kabul ettiği bugünkü çözümleri ben şahsen benimsemiyorum. İstatistik veriler Türkiye gerçeğini belirleyinceye kadar, ortalama ücret ve sabit rant tekniği ile zarar hesaplanmalı diyorum. Geleceğin kazancı için %2 – 6 arttırım ve faiz fiyatı % 5 olan sabit rant formülüyle de sermayeleştirmeyi geçici bir devre için uygun görüyorum. Esas itibariyle bugünkü sistemden vazgeçilip, sigorta matematiği ile bakiye ömür ve çalışma süresi belirlenmelidir…” [43]
107
Aşçıoğlu ise peşin ödeme değerinin belirlenmesinde ulusal gelişme hızının (%5) esas alınması gerektiğini; II. Dönem zararlarının tespitinde peşin sermaye değeri belirlenirken, her dönemin gelirinin peşin sermaye değerinin ayrı ayrı saptanması gerektiğini ileri sürmektedir.[44]
108
Bu konuda son olarak Çağa, SSK.’nın % 5 faizli komütasyon cetvellerini uyguladığını, halbuki Yargıtay’ın peşin değer hesaplarında % 10 iskonto uygulamakta olduğunu, arada önemli bir fark olduğunu, böylelikle SSK.’nın işçiye hak ettiğinden fazla ödeme yapmış olduğunu ifade etmektedir.[45]
109
Görüldüğü üzere, sorun henüz güncelliğini ve karmaşıklığını korumaktadır.
110
Beklenen Ömür Süresi (PMF Yaşam Tabloları) :
Bugün zarar hesabında, uygulamada herkesce 1931 tarihli yaşam (PMF) tablolarına başvurulmaktadır. Ne var ki, PMF’nin Türkiye gerçeklerine uygun olmadığı, bu nedenle ülke gerçeklerine uygun bir çalışma tablosunun yapılması gerektiği[46]; keza Devlet İstatistik Enstitüsünce hazırlanan Yaşam Tablosunun kullanılması yolunda Yargıtay’ın çaba sarfetmesinde yarar bulunduğu[47] yolunda eleştirilerin varlığı bir gerçektir.
111
“Beklenen ömrün” olay tarihi esas alınarak değil, rapor tarihi (hesap tarihi) esas alınarak saptanması gerektiği ileri sürülmektedir.[48]
112
Zararın Başlangıç Tarihi – Faiz :

Zararın başlangıç tarihi ve faiz konularında da gerek öğretide, gerek uygulamada bir birlik olmadığı görülmektedir. Saptadığımız şu iki görüşe işaret etmek istiyoruz:
113
– “ …. Hem gerçekleşen zarar için hem de işleyecek zarar için bilirkişi raporu tarihindeki gelir esas alınmalı ve faizin başlangıcı rapor tarihi olmalıdır….”[49]
114
– “…. Yapılan hesaplarda zararın başlangıç tarihi, bilirkişilerin büyük çoğunluğunca ‘malülüyete giriş tarihi’ olarak kabul edilerek hesaplama yapılır. Oysa temel zarar “can zararı”dır. Can ise olay anı ile yitikdir. Keza, faize başlangıç tarihi de olay tarihidir. Öyleyse zarar başlangıç tarihi de olay tarihi olmalıdır….”[50]
115
Emekli İkramiyesi – Kıdem Tazminatı :
Uygulamada, tazminatın saptanmasında bilirkişilerce zararın hesabında çoğu kez dikkate alınmayan bir diğer hesap unsuru, II. dönemde (aktif dönem sonunda) zarar görenin alacağı farazi emekli ikramiyesi / kıdem tazminatı zararıdır.[51] Bu unsurun dikkate alınıp alınmaması, tazminat hesaplarında büyük oynamalara yol açabilecektir.
116

Destekten Yoksun Kalma – Destek Süresi – Destek Payları (Oranları)

Destekten yoksun kalma tazminatının hesabında, hak sahibi olanların, örneğin eş ve çocukların destek sürelerinin saptanmasında, genellikle “eş” bakımından bir sorun görülmemektedir. Çoçuklar bakımından ise Yargıtay’ın kimi içtihatlarında kız – erkek ayırımı yapıldığı, erkek çocuklar yönünden destek yardımının 18 yaşla sınırlandığı, evli olmayan kız çocuklarının köyde yaşıyorsa 18, kentte yaşıyorsa 22 yaşında bu desteklik süresinin son bulacağının belirtildiği ve bilirkişilerin çoğunca bu hususa uygun hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.[52]
117

Bu uygulamaya getirilen bir eleştiride, çocuğun destek süresinin saptanmasında kız – erkek ayırımı yapılmasının doğru olmadığı, bu desteklik sürelerinin toplumsal yaşama alışkanlıklarına, desteğin sosyal ve ekonomik çevresi etkenlerine göre yargıç tarafından belirlenmesi gerektiği öne sürülmektedir. [53] AYİM. uygulamasında bu süre, öğrenim gören çocuklar yönünden 25 yaşına kadardır.[54]
118

Ana – babaya desteklik süresi yönünden ne öğretide ne de içtihatlarda bir açıklığa rastlıyamadık. AYİM. uygulamasında ise desteğin anne ve babaya olan yardımının, onların yaşamları boyunca süreceği prensip olarak kabul edilmektedir[55].
119

Aşçıoğlu, bu konuda bir uygulama hatası olarak gördüğü şu hususa işaret etmektedir:
120

“…. İkinci dönemde, eş ile çocuğun destek tazminatı alacaklısı olarak birleşmesi durumunda ortalama gelir, çocuğun destek süresine (örneğin 5 yıl) göre değil, eşin destek süresine göre (örneğin 20 yıl) belirlenmekte ve çocuğun destek tazminatının hesabında kendi zarar ( istek) süresi dışında olan gelir artışlarından da yararlanmaktadır. Bu, hatalı bir uygulamadır….”[56]
121

Destek paylarının (oranlarının) saptanmasına gelince:
122

Ölenin destek isteyenlere verebileceği destek payları, tamamen “varsayıma” dayalı bir hesap unsurunu teşkil etmektedir. Uygulamada hemen hemen her bilirkişice bu konuda farklı bir oran saptandığına işaret edilmektedir. [57]
123

Konuya ilişkin iki saptamaya temas edelim:
124

– “…. Bu paylaştırma tatbikatta üç şekilde yapılmakta olup, Yargıtay istisnai durumlar haricinde her paylaştırma şeklini kabul etmektedir. Ancak, üç paylaştırma şeklide temelde ayrı olup, tazminatların farklı çıkmasına sebebiyet vermektedir. Belirtilen bu paylaştırma bazı hesap raporlarında, hak sahiplerinin miras hisseleri göz önünde bulundurularak yapılmakta, bazı bilirkişiler tarafından ise 506 Sayılı Kanunun 23 ncü maddesinin getirdiği esası benimseyerek, yıllık kazancın % 30’unu işçiye kendi ihtiyaçları için ayırdıktan sonra, kalan % 70’in %50’sini eşe, % 25’ini çocuklara, %25’nide anne ve babaya ayırmaktadırlar. Paylaştırmada kullanılan üçüncü şekil ise işçinin kazancı 100 pay kabul edilerek, bunun 30 payının kazanç sahibine, kalan 70 payın 40 payını eşe, bakiye 30 payının ise çocuklara, anne ve baba arasında paylaştırılması şeklinde…..”[58]
125

-“…. bir genelleme yapıldığında üç biçimde destek dağıtımı varsayımları olduğu görülmektedir:
126

*Kazalının gelirinin belli bir oranını kendisine ayırarak, diğer kısmını da eşi ile çocuklarına (ve varsa ana/babasına) değişken oranlarda dağıtım.
127

* Kazalının gelirinin % 30’unu kendisine ayırarak, geriye kalan % 70’ini de eşine 2, çocuklarına ise 1’er pay olarak dağıtan anlayış (İstanbul bilirkişileri yöntemi)
128

* Kazalının gelirinin tamamı esas alınarak, bunu kazalı ve eşine 2’şer, çocuklarına ise 1’er pay olarak dağıtan anlayış. (Ankara ve İzmir bilirkişileri yöntemi)”[59].
129

İşte bu değişken ve farklı tazminatlara hükmedilmesi sonucunu doğuran destek payları (oranları) sistemi, beraberinde şiddetli eleştiriyi de getirmiştir:
130

“…. Destek oranlarının somutlaştırılması işlemi bilirkişiler tarafından el yordamı ile yapılmakta ve zaman zaman SSK. ve Emekli Sandığınca belirlenen oranların uygulanması yeğlenmektedir. Oysa, Devlet İstatistik Enstitüsünün hazırladığı Hane Halkı Gelir ve Tüketim Anketi sonuçlarından yararlanarak somutlaştırma yapılması daha sağlıklı olacaktır….”[60]
131

Adli ve idari yargıda mevcut bu karmaşanın tam aksine, desteğin yardım görenlere ayıracağı paylar konusunda AYİM.’nin kabul ettiği ilke ve oranlar, bir tablo halinde uzun yıllar önce saptanmış ve bilirkişilere direktif olarak verilmiştir. Türk Tazminat Hukuku uygulamasında bir başka örneği olmadığını sandığımız bu tabloda destek payları belirlenirken; ölenin evli/bekar oluşu, desteğin anne ve babasının başka erkek evlatlarının olup olmaması, ana-babasının az da olsa geliri olup olmaması, desteğin geride bıraktığı çocuğunun bulunup bulunmaması gibi kriterler dikkate alınmıştır.[61]
132

Bakıcı (Yardımcı Kişi) Tazminatı:

Bu hesap unsuru da bir gerçek “zarar” kalemi teşkil etmektedir. Mevzuatta 506 sayılı Kanunun 20/4 ncü maddesinde ve SSK. Sağlık İşlemleri Tüzüğünün 11 nci maddesinde, sigortalının başka birinin yardımına muhtaç durumda sayılacağı haller sayılmış ve bu durumlarda sigortalıya bağlanan aylığın %50 arttırılarak ödeneceği hüküm altına alınmıştır. [62]
133

Bir AYİM kararında “bakıcı ücreti”nin hukuki mahiyeti şu şekilde açıklanmıştır:
134

“…bakıcı ücreti, maddi zarar kavramına dahil, kişinin yaşamını devam ettirebilmesi için üçüncü bir kişinin yardımına, bakımına duyduğu gereksinmeden ötürü sağlanan desteğe karşılık ödenen parasal gideri ifade eden bir kavramdır. Bu bağlamda, üçüncü kişinin sağladığı yardımın ücreti olarak, bakıcıya gereksinme duyanın mal varlığından çıkan bir değer ve haliyle bir zarar olduğuna göre, maddi zarar bünyesinde diğer kalemlerle birlikte ele alınıp, kül olarak bilirkişice hesap edilmesi gerekir…”[63]
135

Bu kalem nedeniyle zarar hesabının, uygulamada bilirkişilerce farklı şekillerde ele alınıp, sonuca gidildiği görülmektedir. Bu konuda belirlenen başlıca örnekler şu şekildedir:
136

Zarar görenin hesaplanan zararının 1/3’ünün bakıcı tazminatı olarak saptanması,
Asgari ücretin net miktarı kadar bir tutarın, hesaplanan zarar hesapları toplamına alınması,
Asgari ücretin brüt miktarı kadar bir tutarın, hesaplanan zarar hesapları toplamına alınması.[64]

AYİM uygulamasında ise, asgari ücretin net miktarı kadar bir tutar dikkate alınmakla beraber; 1995 yılı başından itibaren davacıların sakatlıklarının özelliğine göre 1/4, 2/4, 3/4 ya da 4/4 (tam) oranlarında asgari ücret tutarı bakıcı ücretine (tazminatına) hükmedilmektedir.[65]
137

Bu başlık altında getirilen yerinde bir öneriye de işaret etmekte yarar görülmektedir:
138

“…kazalının yaşamını sürdürmesi hangi niteliklere sahip bir kişinin yardımına bağlı görülüyor ise, “zarar baz”, buna göre saptanmalıdır. Örneğin, yaşamını sürdürebilmesi bir hemşirenin gözetiminde mümkün olabilecek kazalı için, bir hemşireye ödenmesi gerekecek para, zarar miktarı olarak hesaplanmalıdır. Yaşamın sürdürülmesi aile bireylerinin özel nitelikli destekleri ya da vasıfsız bir kişinin yardımı ile sürdürülebilir nitelikte ise, bu zarar asgari ücretin brüt miktarı üzerinden hesaplanmalıdır. Çünkü, bu yardımcı kişiye sigorta yapılacağı ve ödenecek ücretler nedeni ile gelir vergisi kesintisi yapılarak ilgili kurumlara yatırılacağı varsayımı, hukuki olmanın zorunlu sonucudur…”[66]
139

Malülüyet Derecesi (İşgöremezlik Oranı) – Efor Kaybı Tazminatı:

Malülüyet derecesinin (işgöremezlik oranının) tek başına bir zarar kalemi olmayıp, denkleştirmede dikkate alınması gerektiği bilinmektedir. Uygulamada SSK.Sağlık İşlemleri Tüzüğüne ek cetvellerde belirtilen bu derece /oranların, “Efor Kaybı” yönünden de dikkate alınacağı tabiidir.
140

Bilindiği üzere, beden gücü kaybına rağmen kişinin gelirinde bir eksilme olmaması halinde dahi, beden gücü kaybına uğrayan kişinin, aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yapabileceği olgusu, bu fazladan sarfedilen gücün tazmini gerektiği sonucunu doğurmuş ve bu “efor tazminatı” olarak adlandırılmıştır.[67]
141

AYİM’de son yıllarda gerek subay/astsubaylar yönünden, gerekse de yedek subay/erat yönünden yaygın bir “efor tazminatı” uygulaması görülmektedir. Bu konudaki çarpıcı örnekler şunlardır:
142

– “…Bölücü örgüt mensuplarıyla girişilen silahlı bir çatışmada yaralanan ve tedavisi sonunda ‘komando olamaz, sınıfı görevini yapar’ kararı verilen davacı subayın, uğradığı %23 oranındaki vücut fonksiyon kaybı nedeniyle müstehak olduğu efor tazminatının ödenmesi gerekir…”[68]
143

– “…Geçirdiği helikopter kazasına bağlı olarak yaralanan ve tedavisi sonunda sınıfı görevini yapar raporu verilen davacı astsubayın, olaydan önce almakta olduğu aylık ile olaydan sonra almaya devam edeceği aylık yönünden bir noksanlık yoksa da, sağlık kurulu raporuna göre uğradığı %30 fonksiyon kaybına göre, aynı işi sakatlanmasından önceki durumuna göre daha fakla bir eforla sarfıyla yapacağı gerçeğinden hareketle, bu kaybı gidermek üzere maddi tazminata müstehak olduğu kuşkusuzdur…” [69]
144

– “…Görevli bulunduğu helikopterle personel indirirken teröristlerce açılan ateş sonucu yaralanan, tedavisi sonucu sınıfı görevini yapar raporu verilmekle beraber, %5 vücut fonksiyon kaybına uğradığı belirlenen davacı astsubayın, aynı işi sakatlanmasından önceki duruma ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yapacağından hareketle, tespit edilen bu efor kaybı karşılığı efor kaybı tazminatının verilmesi gerekir…”[70]
145

– “…Davacının vatani görevini yaptığı sırada emredilen bir görev esnasında parmağının ezilerek kesilmesi neticesinde yedek askerlik görevini yapar kararı almakla birlikte, geçirdiği yaralanma sonucu vücut fonksiyonunda meydana gelen kaybın, efor tazminatı yoluyla giderilmesi gerekir…”[71]
146

Nihayet son iki kararda da, yedek subaylık hizmetleri öncesi komiser muavini ve öğretmen olarak görev yapmakta olan iki davacının, önceki işlerine dönmelerine engel teşkil etmeyecek, ancak vücut fonksiyon kaybına yol açacak şekilde sakatlanmaları karşısında; her ikisine de efor tazminatına hükmedilmiştir.[72]
147

Danıştay uygulamasının ise aksi yönde olduğu gözlenmektedir:[73]
148

“…Dava, davacının geçirdiği iş kazası sonucu sağ kolunu kaybetmesi ile %52 oranında sakat kaldığından bahisle uğradığı maddi ve manevi zararın yasal faizi ile tazmini istemi ile açılmıştır. İdare Mahkemesince, davacının yaptığı görevin bünyesinde risk taşıması ve olayın meydana gelmesinde davacının ağır kusurunun bulunmaması nedeniyle maddi tazminata hükmedilmiştir. Dava konusu olayda ise davacının sağ kolunun sakat kalması nedeni ile uğradığı zararın tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, davacının olay sonrası aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği ve maaşında bir kesinti ve azalmanın olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca dava dosyasının incelenmesinde, uğranılan sakatlık nedeniyle davacının sakatlık indiriminden yararlandığı tespit edilmiştir. Bu durumda yukarıda belirtilen ve ortada kesin, oluşmuş ve gerçek bir zarar bulunmadığı hususu dikkate alınmadan maddi tazminat isteminin kabulü yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır…”[74]
149

Yukarıda ana başlıklar altında açıklanmaya çalışılan “zarar hesabı unsurları”nın uygulamada birlik değil, çokluk olgusuna yol açtığı ve henüz sorunun çözüm aşamasından çok uzak olduğu açıkça gözlenmektedir. Nitekim bu karmaşa ve çokluk olgusu, öğretide Aşçıoğlu tarafından da farklı bir cephesiyle eleştirilmiştir:
150

“…Cismani zarar ve ölüm nedeni ile açılan tazminat davalarında bugünkü yöntemle yargılamasına devam edildiği takdirde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesinde kabul edilen ‘Adil Yargılanma Hakkı’ gerçekleşmediği iddiasına dayanılarak, sorunu İnsan Hakları Mahkemesi önüne getirme ve sonuç alma olanağı vardır. Başkaları zorlamadan, doğru olanı, çağdaş olanı araştırıp uygulayalım…”[75]
151

“Başkaları” (!) zorlamadan, doğru ve çağdaş olan hesap yöntemleri nasıl uygulanacak, uygulamada birlik nasıl sağlanacaktır? Tazminatla meşgul olan adli, idari ve askeri idari yargı kolları arasındaki bu konuya ilişkin aykırılık ve benzemezlik nasıl halledilecektir. Yargıtay’ın kendi Daireleri arasındaki içtihat farklılıkları nasıl giderilecektir? Yüzlerce adliye mahkemelerinin belki binlerce bilirkişisi arasındaki yöntem farklılıklarına nasıl çözüm bulunacaktır?
152

İşte bu sorulara bir cevap alınabilmesi bakımından, tazminat hukuku ile yakından ilgili iki avukat tarafından Yargıtay’a “İçtihadı Birleştirme” başvurusu yapıldığı görülmektedir. Bu başvurulardan ilkinde talep, “Bedeni bütünlüğün bozulması veya ölüm hallerinde hüküm altına alınan tazminatların niteliği, belirleme-takdir biçimi ve bunlara yürütülecek faizin başlangıç tarihi bakımından aynı biçim, kapsam ve içerikte hukuka uygun niteleme yapılarak, içtihat aykırılığının giderilmesi dileği…”[76] olarak ifade edilmiş; ikincisinde talep, “Destekten yoksun kalma ve iş göremezlik tazminatlarına yürütülecek faizin başlangıç tarihleri sorununda oluşan içtihat farklılığının, içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istemi…”[77] olarak belirtilmiştir.
153

Bu başvurulardan her ikisi de işlem görmemiş; ancak ikincisinin konusu 9.Hukuk Dairesinin faiz konusundaki içtihadından dönmesiyle, bir bakıma çözüme kavuşmuştur.
154

Yargıtay’ın tazminat hesabı ile meşgul olan görevli Daireleri arasında bile hesap ve yöntem birliği farklılıkları giderilmeden, tüm ülke çapında (en azından adli yargıda) bir birliği sağlamak, bugünün koşullarında neredeyse “imkansız” görünmektedir. Bu birliğin yolu içtihat istikrarından, gerekiyorsa içtihat birliğinden (içtihadı birleştirmeden) geçmektedir. Ama bu pek zor ve zahmetli iş nasıl ve ne şekilde sağlanacaktır? İşte bu soruya verilecek cevap, kanımca netleşmiş değil.
155

IV. ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNİN ZARAR HESABI YÖNTEMİNE İLİŞKİN KISA HATIRLATMA VE NOTLAR

AYİM’nin tazminatın hesaplanmasında gözettiği unsurlar ve bu meyanda zarar/yarar hesapları ile denkleştirme kriter ve sırasına ilişkin kapsamlı açıklama ve ekler (tablo ve cetveller) dört yıl önceki bildirimizde yer aldığından[78]; burada yeniden tekrar edilmeyecektir. Burada, aradan geçen dört yıl süresince varsa farklılıklar ve değişik uygulamalar, kısa notlar şeklinde belirtilecektir.
156

İşte bu konudaki hatırlatma ve kısa notlar:
157

– Efor kaybı ya da iş göremezlik tazminatı yönünden, eğer davacı arızası SSK. Sağlık İşlemleri Tüzüğüne ekli cetvellerde yer almıyorsa, sağlık kurulu raporunda belirlenen orana itibar edilmektedir.[79]
158

– Askere gelmeden önce yurtdışında çalıştığı saptanan ve salt askerlik nedeniyle yurda dönen davacının bu hizmeti sırasında sakatlanması nedeniyle zarar hesabı; aldığı yurtdışı aylıkları gözetilerek yapılmaktadır.[80]
159

– 25.8.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla Sosyal Güvenlik mevzuatında yapılan değişiklikten (emeklilikte yaş sınırı uygulaması) sonra, erkeklerde 60 yaştan önce emeklilik imkanının olmamasına karşın (subaylar için kadrosuzluk, astsubay ve uzman jandarmalar için 55 ve 56 olan yaş hadleri hariç) 3269 sayılı Kanunda henüz bu yönde değişiklik yapılmaması karşısında; uzman erbaşların 45 yaşında emekli olacakları varsayılarak, zarar hesabı buna göre yapılmaktadır.[81]
160

– Evlatlık verilen desteğin (somut olayda vurularak ölen astsubay) evlat edinen anne-babaya tam olarak destek olacağı kabul edilmiş ve destek payları bu kabul doğrultusunda paylaştırılarak, zarar hesabı saptanmıştır.[82]
161

– Gaip düşen (terörist baskını sırasında akibeti meçhul kalan) erin, Medeni Kanunun 30 ve 31 nci maddeleri uyarınca “ölüm karinesi” ya da “gaipliğine” karar verilinceye kadar sanki hayatta imiş gibi, tam yargı davasına esas eylemin vuku bulduğu tarih ve buna dayalı mecburi idari başvuru ya da dava açma sürelerinin işlemeyeceği belirtilerek; gaiplik kararından çok önceki “farazi terhis tarihi” esas alınıp, zarar hesabı yapılmıştır.[83]
162

– Subay/Astsubay ve Uzman Jandarmalar için iş göremezlik tazminatı yönünden öngörülen bir yarar kalemi olan “farazi asgari ücret gelirleri” uygulaması[84] devam etmekte olup; adli yargı uygulamasında farazi emeklilik gelirlerinin yanı sıra ayrıca bu şekilde ek bir yarar hesabı yapılmamaktadır.
163

– Sakatlığı nedeniyle sınıf değiştirerek göreve devam etme imkanı varken, isteği üzerine malülen emekliye sevkedilen subay/astsubayların uğradığı zararın kendi davranışından kaynaklandığı ve ekonomik geleceğinin sarsılmasına davacıların bu davranışının yol açtığı, bu nedenle de maddi tazminat isteminin haksız olduğu yolundaki eski içtihattan dönülmüş; uçuş nedeniyle kulaklarından arızalanan ve isteği üzerine emekliye ayrılan pilot subayın, “uçucu personel olarak ömür boyu elde edeceği gelirler ile sınıf değişikliği durumunda yer hizmetindeki personel olarak ömür boyu elde edeceği gelirler arasındaki farkın peşin değerli tutarından ibaret olan” maddi zararının[85] tazmini yoluna gidilmiştir.[86]
164

– Denkleştirmede Borçlar Kanununun 43 ncü maddesinin idari yargıda yansıması olan “Hakkaniyet indirimi”ne seyrek olarak gidilmiştir. Bu meyanda son örnekler; el bombası patlaması sonucu sakatlanan bir astsubayın 30,9 milyar olan tazminat hak edişinin 20 milyar liraya[87], namluda sıkışan havan mermisinin patlaması sonucu sakatlanan bir astsubayın 44,6 milyar olan tazminat hak edişinin 30 milyar liraya indirilmesinden ibaret bulunmaktadır.[88]
165

– Yasal faiz oranlarında önce Bakanlar Kurulu kararı ile yapılan düzenleme %50 akabinde de 15.12.1999 tarih ve 4489 sayılı Kanunla yapılan yeni yasal düzenleme sonucu saptanan faiz oranlarının (%60), tazminat hesaplamalarında bilirkişice dikkate alınması direktifi verilmiş ve bilirkişi hesapları bu son duruma göre yapılmaya başlanmıştır
166

SONUÇ:

Zarar hesabının unsurlarında ve uygulama şeklinde, keza hesaplama yöntemlerinde bir birlik olmayışı, beraberinde kimi kez aynı tür olayda arada milyarlara varan farklı sonuçlara (tazminatlara) varılması olgusunu getirmekte; bu da hem adalet duygularını incitmekte hem de tazminatın sınırlandırılması düşünce ve eğilimini çağrıştırmaktadır.
167

Bu “çokluk”, “farklılık” ve “karmaşa”nın hem aynı yargı kolunda (örneğin adli yargıda), hem de farklı yargı kollarında (idari yargıda, askeri idari yargıda) bir “birlik” ve “düzen”e kavuşturulması için üretilebilecek yegane çözüm yolu eleştirisel aklın ışığında yetkili Yüksek Yargı Organlarınca üretilecek “ilke içtihatları”dır.
168

Dört yıl önceki tebliğde belirtilen sonuç, bugün için de geçerlidir: AYİM uygulaması-eleştirilebilir ve haklı görülebilir kimi eksikliklerine karşın- diğer yargı kollarında bir model olarak ele alınıp irdelenebilir ve geliştirilebilir.
169

——————————————————————————–

[*] 11-13 mayıs 2000 tarihinde Galatasaray Üniversitesi ile İstanbul Barosunca Müştereken düzenlenen “Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Sorunlar ve Çözüm Önerileri” konulu sempozyumda, panelde sunulan metindir.

[*] Dz. Hakim Albay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üyesi.

1 Serdar ÖZGÜLDÜR, “İdare Hukukunda Tazminat Hesabının Unsurları ve Hesaplama Yöntemi : AYİM. Uygulaması”, İş Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 1996 yılı Toplantısı : Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat , Galatasaray Üniversitesi Yayını, İstanbul 1996, S.128 –182.

[2] İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, İstanbul 1995, s.447, Dipnot :873.

[3] Yüksel ESİN, Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, II. Kitap, Ankara 1976, s.441.

[4] Mustafa Reşit KARAHASAN, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.I, İstanbul 1989, s.79.

[5] AYİM. 3.D. 22.05.1979; E.1979/218, K.1979/252.

[6] Hüseyin HATEMİ, “Ölüm ve Beden Bütünlüğü Alanında Giderim”, Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1993, s.4.

Yazar, bu görüşünü açıkladıktan sonra, ölüm zararlarında maddi ve manevi giderim olarak mirasçılara ödenecek toplam tutarın, kural olarak ve herkese eşit biçimde 1000 Cumhuriyet altını olması gerektiği; cismani zararlarda ise sakatlığın derecesine göre 1000 altının 1/10”u ile 6/10’u arasında hükmedilmesi gerektiğini önermektedir.

[7] Turabi Tural, Tazminat ve Hesaplanması, Ankara 2000, s.5 – 11

[8] Ahmet İyimaya, “İnsan Zararları Konusunda Belirtmekte Olan Bazı Yeni Eğilimlerin Analizi”, Sorumluluk Ve Tazminat Hukuku Sorunları, C.II, Ankara 1995, s.3 – 4.

[9] Özgüldür, s.146 -149.

[10] Teoman Ozanoğlu, Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara 1993, Tartışmalar, s. 13 -14.

[11] Çetin Asçıoğlu, “Tazminat Hesabında Yöntem Sorunu”, Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara 1993, s.62, 71 ve 77.

[12] Necip Kocayusufpaşaoğlu, “Genel Rapor”, Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara 1993, s.184.

[13] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.21.

[14] Turabi Tural, “ Tazminat Hesapları”, Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara 1993, s.209

[15] Mustafa Kılıçoğlu, “Cismani Zararlarda Tazminat Hesaplamalarına ilişkin Sorunlar Ve Çözüm Yolları“ , Yargıtay Dergisi, C.25, S.4, Ankara, Ekim 1999, s.609.

[16] Bu konuda daha kapsamlı bilgi için bkz. Özgüldür, s.147 –148.

[17] AYİM. 2.D.nin 02.02.2000 tarih ve E.1999/236, K.2000/58 sayılı kararı.(Aynı yönde AYİM.2.D. 05.01.2000; E.1999/139, K: 2000/7)

[18] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.22.

[19] AYİM. 2.D.nin 27.05.1998 tarih ve E.1997/731, K.1998/432 sayılı kararı.

[20] Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Ankara, 10 –11 Aralık.

[21] Tahir Çağa- Ahmet Gökçen – Tevfik Güran, “Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Ödenecek Tazminatın Hesabına Dair” , Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edlmesi Sempozyumu, Ankara 1993, s.33 –36.

[22] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.5.

[23] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması , s.113 –122.

[24] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.123 –134,

[25] Aşçıoğlu , s.75.

[26] Çağa – Gökçen – Güran, s.31 –32.

[27] Turabi Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s. 23.

[28] Tural, s.24.

[29] Kılıçoğlu, s.616.

[30] Tural, s.26.

[31] Aşçıoğlu, s.65.

[32] Tural, s.26.

[33] Tural, s.32 –33’te belirtilen Yrg. 21.HD. İçtihatları.

[34] AYİM. uygulaması Aşçıoğlu’nun görüşü doğrultusunda olup, bordro dışında başkaca kanıta itibar edilmemektedir.

[35] Tural, s. 41.

[36] Aşçıoğlu, s.68.

[37] Tahir Çağa, Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Tartışmalar, s.53.

[38] Sema Güleç – Uçakhan, Maddi Tazminat Esasları Ve Hesaplanması, Ankara 1995, s. 638.

[39] Kılıçoğlu, s.623. Yazar, bugün bütün dünyada peşin değer hesabının progressif rant tekniği ile yapıldığını işaret etmektedir.

[40] Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s. 45.

[41] Tural, s. 48.

[42] Tural, s. 45.

[43] Hakkı Aktaş, “Genel Değerlendirme”, İş Hukukuna İlişkin Sorunlar Ve Çözüm Önerileri 1996 yılı Toplantısı: Destekten Yoksunluk Ve Cismani Zararlarda Sorumluluk Ve Tazminat, İstanbul 1996, s.361 –362.

[44] Aºçıoğlu, s.69 ve 76.

[45] Tahir Çağa, Ölüm Ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın Ve Tazminatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Tartışmalar, s.53.

[46] Aktaº, s.67.

[47] Aşçıoğlu, s. 67

[48] Tural, Tazminat Ve Hesaplanması, s.40.

[49] Kılıçoğlu, s. 628.

[50] Tural, s. 33.

[51] Tural, s. 57.

[52] Argun Bozkurt, “İş Kazası Nedeniyle Açılan Tazminat Davalarında Hesaplama Ve Bazı Tablolar”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı:1995/2, s.51.

[53] Tural, s.78.

[54] Özgüldür, s.155.

[55] Özgüldür, s.155.

[56] Aşçıoğlu, s.76.

[57] Tural, s.77.

[58] S.Kaya Sepici, “Maddi Tazminat Hesabı Unsurları Tazminatın Hesaplanması”, İstanbul Barosu Dergisi, C.61, Sayı:4-5-6, İstanbul 1987, s.270.

[59] Tural, s.77.

[60] Aşçıoğlu, s.72.

[61] Bu konuda kapsamlı bilgi için bkz.Özgüldür, s.153-154, 171-176.

[62] Tural, s.54.

[63] AYİM.2.D.nin 27.5.1998 tarih ve E.1997/731, K.1998/432 sayılı kararı.

[64] Tural, s.55.

[65] AYİM. 2.D.’nin 24.11.1999 tarih ve E. 1998/942, K. 1999/710 sayılı kararı.

[66] Tural, s.57.

[67] Yargıtay 4.HD.19.4.1982 tarih ve E.1982/3059, K.1982/3938 sayılı kararı.

[68] AYİM.2.D.nin 24.12.1997 tarih ve E.1996/465, K.1997/1064 sayılı kararı; AYİM Dergisi, S.12, Ankara 1998, s.950.

[69] AYİM.2.D.nin 14.5.1997 tarih ve E.1996/563, K.1997/458 sayılı kararı; AYİM Dergisi, Sayı:12, Ankara 1998, s.953.

[70] AYİM.2.D.nin 6.5.1998 tarih ve E.1997/927, K.1998/437 sayılı kararı; AYİM Dergisi, Sayı:13, Ankara 2000, s.783.

[71] AYİM.2.D.nin 17.6.1998 tarih ve E.1997/54, K.1998/495 sayılı kararı; AYİM Dergisi, Sayı:143, Ankara 2000, s.786.

[72] AYİM.2.D.nin 15.9.1999 tarih ve E.1998/709, K.1999/551; 10.3.1999 tarih ve E.1998/678, K.1999/168 sayılı kararları.

[73] Danıştay 10.D.nin 9.12.1998 tarih ve E.1997/6231, K.1998/6547 sayılı kararı.

[74] Zikreden ve eleºtiren Tural, s.17-18.

[75] Aşçıoğlu, s.78.

[76] Av.Turabi Tural’ın 9.9.1994 tarihli İçtihadı Birleştirme talebi.

[77] Av.Ahmet İyimaya’nın 1995 yılı başlarında yaptığı İçtihadı Birleştirme talebi.

[78] Bkz.Özgüldür, s.128-182.

[79] AYİM.2.D.nin 9.4.1999 tarih ve E.1998/552, K.1999/358 sayılı kararı.

[80] AYİM.2.D.nin 16.9.1998 tarih ve E.1996/176, K.1998/605 sayılı kararı.

[81] AYİM.2.D.nin 5.4.2000 tarih ve E.1999/152, K.2000/201 sayılı kararı.

[82] AYİM.2.D.nin 5.1.2000 tarih ve E.1999/139, K.2000/7 sayılı kararı.

[83] AYİM.2.D.nin 12.11.1997 tarih ve E.1995/868, K.1997/868 sayılı kararı.

[84] Bu konudaki açıklama için bkz.Özgüldür, s.163.

[85] Bilirkişi raporu uyarınca ve davacının istemi bağlı kalınarak OTUZ MİLYAR LİRA maddi tazminata hükmedilmiştir.

[86] AYİM.2.D.nin 3.3.2000 tarih ve E.1999/23, K.2000/135 sayılı kararı.

[87] AYİM.2.D.nin 24.3.1999 tarih ve E.1998/770, K.1999/246 sayılı kararı.

[88] AYİM.2.D.nin 29.9.1999 tarih ve E.1998/377, K.1999/691 sayılı kararı.

Trafik Kazalarında Bilirkişilik
Kemal ÖZÜM

2918 sayılı KTK 81 ve devamı maddeleri kazaya karışanların yükümlülükleri–tedbirler konusunu ve trafik kazalarında bilirkişiliği tali-asli kusurluluk halleri ve işleten-sürücü sorumluluklarını hükme bağlamıştır.
2918 sayılı yasanın yaralı düzenleme hükümleri 1983 yılına kadar kazaya karışan insanlarımızın (sanık-mağdur-sorumlu) hallerini oldukça kapsamlı çözüme katkılar sağlamıştır.
Örneğin;kaza sonrası yapılması gerekenler:
Sigorta ile ilişkiler- taşıt işletenlerin sorumlulukları-hatır taşımasında sorumlulukları-tazminat davaları-ceza davaları konusunda önemli çözümler getirmiştir. Teknik arıza tanımına ışık tutmuştur. Garanti fonu ihsas edilmiştir.
Karayollarında; yalnız maddi hasarlı kazalar için tarafların karşılıklı anlaşmaları halinde 765 Sayılı TCK 565. maddesinden kaynaklanan vatandaşı uzun süre seyahatinden, işinden, gücünden alan bürokratik yargı külfetinden kurtarmıştır.

2918 sayılı KTK 81. maddesinde trafik kazasına karışanlara bazı zorunlu görevler tevdi eder.
1.En önemlisi eğer kazada hafif yaralanmş veya kazayı ucuz atlatmış iseniz önce kullandığınız taşıtınızı ek tehlike yaratmayacak şekilde durdurmalısınız. Durduğunuz yerde güvenlik için önlam alınır (görünürlük, uyarı amaçlı park veya duraklama).
2.Bu güvenlik altında iken olaya el acak trafik polisine gerekli bilgileri derleyin toparlayın.
3.Tescil belegesi, kimlik, sürücü kimliği varsa sigorta poliçesi, alkol testi sonucu.
4.Zarar verilen bir eşya ya da bir mülk ise sahibine en kısa zamanda ulaşma.
5.Olay yerinde yalnız massi hasarla sonuçlanan trafik kazalarında, tarafların anlaşması halinde fiil başka bir suçu oluşturmuyorsa adli kovuşturmaya (yalnız uygulama sigorta poliçe şartlarının gerektirdiği alkollü hal aşırı yükleme vb. teminat dışı hallere bazı pratik önlemler eklemektedir) gerek kalmaz. Tarafların aralarında anlaşarak karşılıklı zararlarını kendi trafik sigortalarına bildirmelerinin en önemli gerekçesi adli kovuşturma yapılmaması TCK 565. maddesinin hükmünü uygulamamak içindir. Sonradan tespit tutanağı talep edilemez ve bu antlaşma kağıt üzerinde saptanır.
6.Traik polisine hatır taşıması ve teknik arıza tespiti ile ilgili olarak başvurularınızı yapınız. Fren-rod, cam sileceği, lastik patlaması, ani yol arızası, heyelan, köprü yıkılması, yükün yere düşmesi vb. arızaların tespiti ileride sizin için yararlı savunma sağlar.
7.Kazanın oluşuna ilişkin iz, delil, kanıtların vb. trafik kaza tespit tutanağına yazılması için olay yerinde açık, tarafsız ve kuşku yaratmayacak şekilde tutanağı tanzim edene bildiriniz.
8.Çarpıp kaçma olayında aracınız, eşyanız vb. şeyler üzerinde kalan her türlü (boya, çizik, ezik, kumaş parçası, far camı kırığı, fren hidrolik yağı vb.) delilleri trafik zabıtasına gösterin ve incelemesini isteyin
9.Yeşil-sarı-kırmız ışıkta geçme vb. haller için sonradan ispatı, kanıtlanması zor delilleri vb. zabıtaya yardım edecek dürüst tanıklarla değerlendirmeniz size ait hakların temini veya iadesinde yarar sağlar.
10.Yaralının hastaneye yetiştirilmesinde, sizin kazaya karışan aracın sürücüsü olmanız halinde, bir kuşku hali zor durumda kalmanıza neden olabilir.
11.Trafik kazalarında kusur tespiti Ceza Usul K.ları içinde tanzim edilecek tespit tutanağı, savcılık hz. soruşturması vb. kanıtlarla doğal gelişimi içinde yargıya bazı teknik doneler vermiştir.
Ancak Hukuk Usul K.ları, iş mevzuatı içinde, özellikle hukuki sorumluluk tespitinde sonraki bilirkişilerin işleten-işveren gibi hukuki yönden iddia-savunma vb. hakları aramada üzerinden yıllar geçmiş bir trafik–iş kazasının kusurları ortaya çıkarmak oldukça zor bir çalışma yaratır.
12. Kaza yerinde sonradan gelişebilecek tehlike boyutları ve önlemler.

Kuşkusuz trafik kazalarına el koyan Polis ve Jandarma güçlerinin kazanın araştırılması, kaza yerinin güvenliği konusunda çalışmaları olacaktır. Ancak kazaya karışan sürücülerin ve yakınlarının korunmasında bazı önemli tehlikeleri göz ardı etmeleri, gelişebilecek tehlikelere karşı hazırlıksız bulunmaları kazanın daha kötü sonuçlara ulaşmasını ve tehlikeyi daha çok artırır. Bu tehlikeler:
• 2. kaz (second callision) tehlikesi (kaza yerindeki araçlar, yaklaşan araçlara karşı görünürlük ve çarpılmayı önlemek üzere tedbirler almalıdır).
• Muhtemel yangından korunma, yangını kontrol altına almak ( benzin yangınları, kontak, kısa devre vb.).
• Olay yerinde devrilen enerji hattı, serilen enerji kabloları vb.
• Kaza yerinde meraklı seyirci, yaya veya arçlı sürücülerin skışıtırdığı trafik nedeniyle ulaşamayan ambülans, itfaiye vb. araçlar.
• Hırsızlık (araçların içindeki eşyanın çalınması) ticari malların yağmalanması.
• Yaralının korunması, ilk yardım.
• Hasarlı araçların kaldırılması, kurtarma, çekme vb.
İnsan Unsuru
Tafik kazasında baş rolü üstlenen sürücülerin fotoğraflarını incelemek bu grubun kazalarda neden en yüksek oranda kusurlu olduklarını göstermeye yetecektir.
Üzülerek ifade edelim, aracın direksiyonunda sırrı bilinmeyen bir şeytna vardır. Nedense karayolu ve direksiyon dışındaki insanların vatanseverliği, yardımlaşma isteği nezaket ve insancıl duyguları direksiyonu tuttuğu andan itibaren adeta canavar kesilir. Ama maalesef bizde ve trafik dünyasında (direksiyondakiler) yerine göre acımasızca geçi hakkı, yol hakkı ve kural hakkı karşısında duygusuz, vicdansız kesilir.
Psikologlar ve tıp otoriteleri sürücüleri 3 ana gruba ayırmıştır:
1. Duygusal kişilikler
2. Ruhsal-sinirsel kişilikler
3. Fiziki yapı, kas yapısı, kemik yapısındaki yetersizlikler
Aşağıda sıralayacağım halleri sanırım karayollarında araç kullanan herkes fark etmiştir.
• Direksiyonu alkolle özleştirme tutukusu, direksiyonda sigara tutkusu
• Kullandığı otonun markası, modeli, görüntüsü ile büyülenenler
• Aşağılık duygusunu kullandığı oto ile tamir edenler
• Hzın tedavi kabul etmez hastaları
• Kullandığı otosu ile mucize yaratmayı düşünenler
• Korna çalmayı özel zevkleri arasında görenler
• Kişiliğini kanıtlamak isteyenler, gösteriş meraklıları, umursamazlık tutkusu
• Çevresel etkilere teşekkül eden kişilik türleri
Bilirkişilik
Bilirkişiler; kendi mesleki deneyimi ile konusunda teknik mütalaa verebilmek üzere usul kanununa göre yargı makamları tarafından atanan kişilerdir. Bu kişilerin vereceği teknik mütalaa ancak yetkili hakimin tasvibi ve onayı ile değer kazanır.

2. Karayolları Varlığı
İŞARET-ÇİZGİ-SANT yapıları ile araç hızlarına uyumlu alt yapı ve (Dever-eğim-Birleşme-Kesme-Kesişme) düzeni iyileştirmeleri olursa karayollarının güvenliğinden söz edilir.
KUSURLU HALLERİ: Eğimlerin, kaplamanın ani beliren kayganlığın, çevre ile uyumunun yeterliği ile meteorolojik koşullara anında olmasa bile gecikmesiz uyumun olmayışı fırtına ve etkili rüzgarların zamanında alınacak tedbirlerle BOYUN BOĞAZ ARASI ETKİLEŞİM işaretle yere serilmiş mıcır tehlikesi düşük banket uyarı yetersizlik
ENGELLENEMEZ: Yükleme hataları (aşırı yüksek yükler), yetersiz işaretlemeler, çürük altyapı, uyarı ve önlemesiz yol bakım onarım gözetimde yetersiz (iş bitince kaldırılmayan işaret, yere serilmiş mıcır tehlikesi, düşük banket, uyarı yetersizlik.
Burada yorulan dikkatinizi dinlendirmek için küçük bir trafik kara mizahını sunmak isterim.
Anadolu’muz insanları her yörede değilse bile kırsal yöre yerleşim merkezlerinde, devlet karayolu üzerinde tesis ve işaretleri saç böreği-tandır malzemesi, yuvarlak işaretlerini nişan talimi malzemesi, yol kenarı babaları takoz, kriko vb. işlere yara görür.
Kent içlerinde de şoförler, trafik işaretlerinin varlığını ancak yakınındaki trafik memuru ile birlikte düşünür.”İşareti gördüm ama abi seni görmedim” cevabı.

Mantığı
Park yeri azlığında duyduğu öfkeyi, durulmaz levhası altında park etmek suretiyle gösterir.
OTOYOLLARIMIZ bazı yörelerde kurban kesme yeridir. Hayvan otlatma yeridir. Korkuluk demirleri çamaşır asma yeri olarak kullanılır.
Otoyolları yoldan geçenlerin trafik sıklığında kullanılan, koz helvacı, oyuncakçı, cam silici, dilenci, fal bakıcı vb lerin mekanlarıdır.
Otoyollarda piknik yapılır, hayvan otlatılır, namaz kılınır. Fırsat bulunursa yazın bir kova su ile duş bile alınır.

3. Otoyollar
Aşağılık kompleksi olan magandaların yarış ve şov yerleridir.
Yollarda sarhoşlar promil ölçüleri sırasında trafik memurlarının çıldırtacak kadar şov yaparlar.
Bazı sarhoşlar kendisini kontrol etmek isteyen memurlara araçtan uzaklaşma, cep telefonu ile yakını arama, inkar gibi çok rezilliklerle, kameralar eşliğinde Devlerin sınırsız şefkatini zorlarlar.

Karayollarında Sürücüler İçin Tehlike ve Engeller
1. Hava-yol etkinliği: Görüş engelleri, kar vb. park edilmiş araçlar, kavşak içi yavaşlama
2. Dikey görüş engelleri: Tepe üstü, köprü vb.
3. Gece görüş engelleri: Gece far olumlu etkisi vardır. Karanlık kısıtlı görüş eğimler
4. Sis-duman-kar-yağmur-göz kamaşması- uzun far vb.
5. Gündüz göz kamaşması: Güneş doğuş-batış
6. Yol yüzeyi: Buz, sabah çiğ, kırağı, kaymalar
7. Yol üstü engeller: Nem, rutubet, ilk yağmur, buz, kar, mıcır, asfaltın yağ damlama, yeni dökülen sıcak yamalar, yola dağılmış ağaç kökleri, refüj kenarları, v,raj.

4. Motorlu Araçlar
2000 yılında 9.554.868 kayıtlı araç, bir önceki yıla göre artış %8,12
Motorlu araçlar; ülkemizde yol uzunluğuna, park yeri sayısına, miktarına, ülke zenginliğine (artışı planlanmayan) sevimli varlıklardır. Alabildiğine artan sayıları, hız göstergelerine aldırmayan aşırı hızları ve yollarda insanları ürütücü sonları ile ünlenen, başıboş denecek kadar hızlı artan, çoğunluk dövizimizi eritici madeni varlıklardır.
Motorlu araçlar imalatının evrelerinde o bakmaya doyamadığımız renkleri, süsleri ve gösterişleri.
Yollarımızın yürek sızlatan üzücü final görüntüleri ile bizlere bir türlü anlamadığımız ne acı dersler verirler.
Motorlu araçtan kaynaklanan tehlikeler
1. Lastik patlamaları (ön-arka)
2. Fren arızları, ön tedbir-yük vs.
3. Benzin bitme, akma, yangın vs.
4. Ön siper cam kırılmaları
5. Kornalar, farlar, silecekler
6. Yük ve yüklemeler

Teknik arıza:
Teknik arıza tehlike sorumluluğunu ortadan kaldıran veya daraltan bir sebep değildir.
2918 sayılı KTK 86. maddesi, araç bozulma ve teknik arıza sonucu kazada bozulma bir kurtuluş sebebi değildir.

5. Trafik Kazaları ve Sonuçları
1)Karayolu ve motorlu taşıtların yanına insanı yani (sürücü-yay-yolcu) eklersek trafik canavarının resmi ortay çıkacaktır.
İnsanımız ancak 1987 yılından beri eğitimli sürücü haline getirilmeye başlanmıştır. İyileşme için verilen Düzenli Eğitimin Randımanı konusunda maalesef kuşkularımız vardır.
Kuralları öğretmek yeterli olmuyor. Alışkanlıkları (alkol-uykusuzluk-direksiyonda sigara) maalesef bunlar sürücü kurslarında öğretilecek ve giderilecek şeyler değildir.
Ekonomik güç ve markası modeli çarpıcı motorlu araçlar toplum içinde bir tümör kadar tehlikeli huylara sebep olmuştur. Hız bu tür yol azgınları için olmazsa olmazdır. Ne gariptir sarhoşa sunulan meze tabağının en çekicisi, hızı yüksek olan son model bir otomobildir. Bu hız tutkunları rallilere rağbete etmezler çünkü rallide yüzler kasklarla örtülür, kimlikler kaybolur dolayısıyla istenen korkutma, panik, yaratma, üstün olma, yüksek tatmin duygusu perde arkasından bu hasta ruhları doyurmaz.
Bu gibi çılgın sürücülerde değişmez inanç şudur: Benim frenlerim olağanüstüdür, hiçbir şey olmaz. Çünkü ben 4 saatlik yolu 2,5 saatte alabilen özel yetenekli bir uzaylıyım.
Bu insanlar; karayolunda konulan kuralların acemi, korkak, pasif sürücüler için olduğunu, kendilerinin bu kurallara uymayacak kadar usta oldukları inancını asla terketmezler. Bu kimseler için ön sezi diye bir duygu yoktur. Ön sezinin evhamlı, korkak, henüz gelişmemiş eskilerin deyimiyle kitabi kimseler için olduğunu öne sürerler.
Sürücülerin gruplarını sadece başlıkları;
(.) DEFENSIVE : Sakin, koruyucu ve saygılı
(..) OFFENSIVE : Saldırgan, acımasız, umursamaz, egoist, uyumsuz

Üzülerek ifade edelim, aracın direksiyonunda sırrı bilinmez bir şeytan vardır. Aslında direksiyona geçmeden önce bu kimselerin şeytanın esiri olmadan vatansever duyguları, yardımlaşma duyguları, insancıl duyguları, nezaket kuralları, saygıları mükemmeldir.
ÖRNEK: Toplantı kapsında daima karşısındakine salona girmek için öncelik tanır mama direksiyonda kavşakta canavardır.

Sürücülerde Önsezi
Batılı trafik literatüründe önsezi (unwritten traffic rules) yazılmamaış trafik kuralları olarak tanımlanır. Biz duygusal sezilere koruyucu iç güdüler diyebiliriz.
1. Hızın limitleri yazılı kural ancak tehlike anında yavaşlama, öndeki araca önünde yer verirken takip mesafesinin üstünde bir boşluk bırakmak.
2. Sola dönen aracın sağından geçilirse de sağ gerinizi ihmal edemezsiniz.
3. Tepe üstüne hız artırarak seyir ancak gerinizdeki de hızlanınca tepenin inişindeki tehlikeleri unutmamalı.
4. Bir kavşağa uygun hızla yaklaşıyorsunuz, önünüz korumasız (bisiklet-moped-mobilet var) ya üstündeki tokezler düşerse hızınız duruşunuzu azaltır.
5. Okul önlerinde hzınız yasal olsa görünmez tehlikeyi savamazsınız. Bu kesimi istenenden az hızla geçin bir şey kaybetmezsiniz.
6. Kavşakta ilk geçiş haklarını aramak kavşağa uyumlu girmek yanında riski fazladır (2918 sayılı KTK- c hatırlayın).
7. Kapalı kör bir kavşakta geçiş hakkın seni kurtarmaz, olan olduktan sonra aza kusurlu olmak size ne kazandırır?
8. Kavşakta sarı ışıkla kımar oynamyınız (abber gambler).
9. Işık uzun demet hakkınız ancak duruş mesafeniz far ışığı güvencesini aşmış ise fayda yerine zarar verir.
10. Geceleyin önünüzdeki kırmızı (stop-kuyruk) lambalarının sizi yanıltacağını unutmayın. Kırmızı ya bir traktör ışığı ise?
11. Ana yolda ilk geçiş hakkınız var ancak tali yoldaki sizin bu hakkınızı biliyor mu?
12. Yol kenarında diz boyu otlar, park etmiş araçlar tehlike potansiyelidir. Hiç bir risk yok demeyin diz boyu otun arasında bir kedi, bir köpeki bir canlı aniden çıkarsa olabilecekleri düşünün.
13. Yol kenarında gizlenen tehlike için belediye-karayolu idaresi tedbir almamış olabilir, siz dikkati elden bırakmayın.
14. Park etmiş araçların çok yakınından geçmek, fren-direksiyon tedbirinizi engeller.
15. Karşıdan yaklaşan sağa-sola yalpalayan aracı görünce çok şükük şeridimin içindeyim diye umursamaz olmayın.
16. Geçme ve sollama da takip mesafesi kurallarını önemsemez iseniz tahlikeleri üstlenmek zorunda kalırsınız.

6: Karayollarında Korunmasız Yol Kullanıcılar (Unprotected Road Users)

1999 yılında toplanan Avrupa Ulaştırma Bakanları toplantısında ele alınan konulardan biri de : karayolundaki korumasız yol kullanıcılar olmuştur.
Bunlar iki gruba ayrılmıştır:
1. Yayalar
2. İki tekerlekli motorlu araçlar (bisiklet-moped-mobilet-motosiklet)
Karakterleri itibarıyla;
a) ağır hareketlidirler
b) Son derece düşük korumalıdır
Bu konu 1999’da Bakanlar düzeyinde ve Avrupa çapında ele alınmıştır.
Aşağıdaki konular, üye ülkelerin yasal düzenlemeleri içinde ele alınmıştır.
1. Trafik denetcileri ile altyapı güvenliği idareleri arasında etkili bir koordinasyon sağlamak, yolu kullanan bu kullanıcıların tam güvenlğini sağlayıcı ve aynı zamanda akan trafiğin zarar görmemesini göz önünde tutan bir düzenleme.
2. Karayolundaki ağır-hafif tüm motorlu araçların dizaynve imalatında bu korumasız grupları koruyucu düzene önem vermek.
3. Sürekli olarak kamuyu uyarmak karşılıklı saygıyı yerleştirmek ve özel dikkatle bu konunun eğitim aşamasında yer almasını sağlamak. Stratejiler geliştirerek yasalara uymayı başarılı hale getirmek. Ceza sistemleri-alkol yasaklarını yayalara kadar uygulamak.
4. Yayalarla ilgili olarak: tüm ilgilenenleri göz ardı etmeksizin örneğin eve anne-baba-okul yönetimi ve yetkilileri polis, yaya ve okul yolu kullanan tüm dernekler sigorta şirketlerini bu planlamanın uygulayıcıları olarak çalışmalara katılmalarını sağlamak.
5. Yolu kullanan bisikletli-yay-iki tekerlekli araç sürücüleri (moped-motorlu bisiklet-motosiklet). Sürücülerin ayrılmış özel yollar koruyucu görüntüyü güvenli hale koyan aksesuar (yansıtıcı kemer-şapka vb.) gibi görülmeyi sağlayıcı giysilerle bu grubu özendirmek, cesaretlendirmek.
6. Alt yapı inşaatında korunmasız bu grupların özel tedbirlerle karuyucu desteğe kavuşturulması. Özel bisiklet yolları alt-üst geçitler kavşaklarda daha etkin koruma uyarıcı işaretlemeye önem vermek kavşak başında ileride durma imkanları sağlanması bu kesimlerde büyük araçlara hzı kısıtlama-yavaş hareket zorunluluğu konulmalıdır.
7. İki tekerlekli araçlara ayrılan özle yolun taban kaplamaları sağlam prüzsüz sert zeminli olmalıdır.
8. İki tekerlekli araçlar için özel olarak motorlu bisiklet 50 cc geçmeyen-50 en çok km/sa sepetliler için mutlaka güvenlik açısından mühendis projesine dayalı sepet olmalı, avrupa birliğinin aldığı yeknesaklık kararları bozulmamalıdır.

7. Alkol ve Alkol Alan Sürücüler
Uzmanlara göre; kandaki alkol miktarı yasal sınırı aşanların, sürücü olarak araç kullanmada algılama ve karar verme düzeninin bozulduğu bir gerçektir. 2918 sayılı KTK 48. maddesinde bu husus alkollü içki almış olması nedeni ile güvenli sürme yeteneğini kaybetmiş olanların kara yolunda araç sürmeleri yasaktır şeklinde düzenlenmiştir.
Bu yasağın yol üzerinde kontrolü sürücünün ve otosunda taşınan yakınlarının seyahatlerini bozmamak üzere daha çağdaş usül ve yöntemlerle sağlanır.
2918 sayılı KTK 48. maddesine göre uygulama şekli de yönetmelikte düzenlenmiştir.
1. Ticari araç sürücüleri-resmi araç sürücüleri-kamu hizmetli yük,yolcu taşımacılığı yapan şoför ve sürücüler direksiyonda alkollü içki kullanmış oalrak bulunamaz ve aracı kullanamaz.
2. Cihazla yapılan tespite itiraz edilirse, tahlil için polis kriminal laboratuvarına veya sosyal yardım bakanlığına bağlı tahlil yapabilen kuruluşa gönderilir. Bu, yasaların uygulama sistemidir. Ancak, gelin görün ki TV’ lerde izlediğimiz devletin sınırsız şefkatini zorlayan olaylar, şovlar her gün hepimizi adeta sinir sistemimizi savaşlarda kullanılan sinir gazı gibi haksız saldırılar yaratır. Bu saldırıların baş sorumlusu vatandaşların bizzat kendileridir.
Hiç bir vatandaşın alkol kontrolu uygulamasında kesinlikle şikayetleri olamaz.
Dünya sağlık teşkşlatı araştırma sonuçlarına göre; trafik kazası yapanların en büyük suç işleyenleri, % 60 ırza tecavüz suçlarının, % 80 ateşli silah ve bıçakla yaralananların, % 30 ana baba katillerinin, % 20 yangına sebep olanların, % 16 aşırı alkol alanlardır. Aşırı hız yapan ve sarhoş sürücüler için çok şiddetli cezalar düzenleyen yasaların acilen kabul edilmesi gereklidir. Bu iki suç için, suni taksir suçu yorumu sadece kendimizi aldatmaktır.

Karayolu Trafik Kazaları ve Traifk Kusur Bilirkişiliği
Motorlu araç işletme ve karayolunda yük-yolcu taşıma sistemi ülkemizde cumhuriyetimizin ilk on yılında büyük gururla alkışladığımız demiryolu taşımacılığının hızla kaybolması pahasına elde edilen sağlıksız bir sistemdir. Bu sistemin ülke ekonomisine getirdiği yararlar yadsınamaz.
Ama unutmamalıki bu taşıma, ekonomimizden 2000 yılında 6 katrilyon ve 256 trilyonluk bir kaybı trafik kazaları vasıtasıyla söküp almıştır. Bu maliyete göz yaşı, elem, yaşlı yıllar, kaybolan umutlar, acılı insanlar tablosunu de eklemek gerekir.
Bir önceki yaralı, mağdur ve acılının acısı unutulmadan aynı tempoda hatta daha şiddetli olarak yine trafik kazası haberlerinin baş konuğudur.
Araç-insan ve karayolu üçlüsü toplumsal yaşam içinde motor çağı ile birlikte tarih sahnesine yerleşmiştir. Çok ilginçtir; motorlu araçlar gerçekten imalatında hep insan konforunu, zamanını, hep toplum mutluluğunu düşündüğü dile getirilerek imal edilir, satışa sunulur.
O kadar hızlı gelişirki buna ne yol yapan idareler, ne eğitime soyunan idareler yetişemez.Böyle olunca tıkanan yollardan başlayan toz-duman-kana bulanan kazalar birbiri ardına sıralanır.
Bu gelişmeler devletlerin önce güven ve asayiş hizmetlerinde ulusal önlemler almak trafik yasaları, trafik kurallarını düzenlemek görevini öne çıkarmıştır.
Hal böyle olunca konulan kurallar, uygulanan yasalar bu kez yargı sisteminde de uluslar arası boyutlarda düzenlemeler getirmiştir. Motorlu araçların karayolunda kaullanılmaları çeşitli hukuki, idari, tıbbi ve teknik sorunlarla sosyal bir karakter oluşturulmuştur.
Bu gün 10 Mayıs 2002, yani 21. ası içinde bir gün.
Hepinize soruyorum: 1
• 953’te başlayan trafik yasaları bu gün 50 yaşındadır.
• Hala karayollarında kan vardır.
• Hala insanlarımız ölmektedir.
• Hala o güzelim son model araçlar yol kenarlarında buruşturularak atılan kağıt parçaları gibidir.
Hepimiz biliriz, trafik kazaları karayollarında üç unsurun (yol-taşıt-insan) bıkmadan yılmadan oynadığı finaldir. Her kafadan bir ses, her daldan bir kuş uçar, her yakınmadan hazin bir çığlık yükselir.
Böyle bir ortamda sıkışan dara düşen kulların Allah’ı anması gibi herkes hak arara, herkes haklıdır, kimisi haksızlığı örtme çabasındadır ve kaos çok eski bir deyimle karakolda biter. Artık herşey adalet şemsiyesi gölgesindedir.
Bilirkişilik
Bilirkişiler, trafik kazalarının henüz tozu, dumanı, kanı bitmeden olay yerinde inceler yazar çizer.
Bu toz dumanın ortasında hem idari görevini yapar hem de idareye, yargıya, taraflara gerekecek kanıt, veri, ipucu vb. şeyleri toplar.
Yargının önüne gelecek kanıtlar tarafların geleceğe ait haklarını güven altına almak için gereklidir. Bilirkişi;
• Yargıcın, savcının atama kararına bağlıdır.
• Herşeyi titiz bir araştırma ile yasal kalıbına oturtur.
• Yargıca yardım eden kişidir.
• Takdire bağlı delildir.
1987 yılından beri eğitilmiş, öğretilmiş sertifikalı sürücü adayları yetiştiriliyor, ama, kazaların artış hızında önemli bir azalma söz konusu değildir. Sürücü kusurlarının dağılımı aşağıdaki tabloda verilmiştir.

Kusur Tipi Yüzde %
Arkadan çarpma 24,1
İlk geçiş hakkını vermemek 15,6
Aşırı hız 12,6
Hatalı sollama 11,6
Şerit ihlali 6,8
Park eden araca çarpma 3,7
Hatalı dönüş 5,8
Aşırı alkol kullanma 3,5
Kırmızı ışıkta geçme 2,5
Uykusuzluk 2,1
Karşı şeride geçme 6,8

Alkollü araç kullanma alışkanlığı ekonomik gücü iyi sürücüler arasında yoğundur. Bu sürücülerin alkollü araç kullanma alışkanlığına, aşırı hızı eklemeleri olağan bir davranış olmuştur.
Trafik kazaları kuşkusuz bu üçlü ekibin er geç vatan sathına yaydıkları kötü sonuçlardır. Yine de üçlü ekübü yargılarken hepsinin aynı oranda rol aldıkları söylenemez. Hatta araç-yol ikilisi bir çok kez insan denen baş aktörün sahnedeki davranışına isyan etmişledir.
Niçin kaza yaparlar
Dikkat edilirse, kaza yerinde sağlam kalan sürücüler, aslında kendisinin çok iyi bir sürücü olduğunu, ama yolun ve aracın kendisine tam anlamda eşlik edemediklerini rahatça söyler. Veya karşı tarafa kusur yükler. Veya işaretin, çizginin yolun yüzeyinin kusurlarını öne sürerek mağduru oynarlar veya hatasını ortaya çıkarmada araştırıcıları baskı altına alırlar. Ağzı dili olmayan aracın fren, rod vb. aksamına ihanet rolleri yüklerler.
Bu sürücüler, önsezi yeteneğinden yoksundur. Bu alışkanlığı kazanamamıştır.
Yaklaşma hızı, kuralların tam tersine ani frenle durabileceği varsayımına endekslidir. Başkaları, onun otosunu görmek, kenara çekilmek mecburiyetindedir.Tehlikeyi önceden düşünmek delikanlılık değildir.
Önde egsoz dumanlı bir aracı sollarken sollama yasağı olmaması tek dayanak noktasıdır. Haklarını en küçük parçasına kadar kullanmak ister.
Bir trafik kazasının oluşunda insan unsurunu incelemek, bir somun ekmeğin ununu sormamak gibi başında yanlışa girmekle aynı hatadır.
İnsan; trafik kazalarında mutlaka vardır ve mutalaka incelenmelidir. Zaten olay bu unsurun bulunduğu yerde trafik kazası olarak algılanır.