YENİ TÜRK CEZA KANUNLARININ UYGULANMASINA İLİŞKİN SORUNLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ TOPLANTILARINDA SORULAN SORULAR VE CEVAPLARI

İzzet ÖZGENÇ

Yeni Türk Ceza Kanunlarına ilişkin uygulamanın değerlendirilmesi amacıyla bölgelerde yapmış bulunduğumuz toplantılarda, hakim ve C. savcıları tarafından yöneltilen bütün soruların, ayrıca yazılı olarak cevaplandırılacağı ifade edilmiştir. Bu sorulardan bazıları ve bunlara ilişkin olarak hazırlamış bulunduğumuz yazılı cevaplar, hukuk uygulayıcılarımızın bilgisine sunulmuştur.
Diğer sorular da mesaimiz ve zamanımız elverdiği ölçüde en kısa zamanda yazılı olarak cevaplandırılacak ve bu suretle hukuk uygulayıcılarımızın bilgisine sunulacaktır.
Ayrıca, söz konusu kanunların uygulanmasına ilişkin olarak tereddüt oluşan hususlarla ilgili olarak oezgenc@gazi.edu.tr adresine gönderilecek olan sorulara en kısa zamanda aynı yöntemle cevap verilecektir.

SORU: Lehe yasanın tespitinde sadece cezanın asgari veya azami haddini mi esas alacağız? Yoksa ertelenip paraya çevrilebilmesi de etkili olacak mı? Olacaksa bu durum infaza ilişkin değil midir?
Kanunlardan birinde cezanın alt haddi diğerinden daha az üst haddi daha fazla ise lehe olan yasayı yapacağımız uygulamaya göre mi yoksa cezanın üst haddine göre mi belirleyeceğiz?

CEVAP:
I. Yeni TCK’na ilişkin 5252 s. Yürürlük Kanununun 9. maddesinin üçüncü fıkrasında,
“Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.”
hükmüne yer verilmiştir.
Yeni TCK’nun sistematiği, ve düzenlemelerindeki felsefi düşünce farklılığı dolayısıyla, lehe kanun belirlenmesi ile ilgili olarak belli bir kuruma ilişkin düzenlemelerin yalnız başına ele alınıp 765 sayılı Kanundaki düzenlemelerle karşılaştırılması halinde sağlıklı bir sonuca varılması mümkün gözükmemektedir.
Bu nedenle, yeni TCK’na ilişkin 5252 sayılı Yürürlük Kanununun 9. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtildiği gibi, bir olaya eski kanunlarla yeni kanunlar bir bütün olarak uygulanacaktır. Bu uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe kanun belirlenecektir.
Ancak, lehe kanunun belirlenmesinde hükmün kurulması aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerle hükmün infazına ilişkin düzenlemeleri birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir.
Dikkat edilmelidir ki, hükmün kurulması aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin münhasıran bir kanun kapsamında olması gerekmemektedir. Şöyle ki, cezanın ertelenmesine ilişkin hükümler 765 s. TCK ile 647 s. İnfaz Kanununda düzenlenmiş bulunmaktaydı. Keza, 765 s. TCK’ndan farklı olarak tekerrür müessesesi, 5237 s. TCK ile 5275 s. İnfaz Kanununda birlikte düzenlenmektedir. Aynı şekilde koşullu salıverilme müessesesi ile ilgili olarak, mülga 765 s TCK ile 647 s. İnfaz Kanununun her ikisinde de hükümler bulunmaktadır. Buna karşılık, bir infaz müessesesi olan ve hükmün kurulması aşamasında uygulanabilecek bir mahiyet taşımayan koşullu salıverilme, sadece yeni (5275 s.) İnfaz Kanununda düzenlenmiş bulunmaktadır.
Bu nedenle, lehe kanunun belirlenmesi bağlamında yapılan değerlendirmede sadece bir kanunu değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunları birlikte göz önünde bulundurmak gerekmektedir.

Aşağıda, hükmün kurulması aşamasında uygulanması gereken düzenlemeler itibarıyla lehe kanunun belirlenmesinde izlenmesi gereken usulle ilgili örnek olaylara yer verilmiştir:

ÖRNEK OLAY I: Hırsızlık suçundan mahkumiyeti bulunan A, iki arkadaşıyla birlikte, geceleyin B’nin evine girerek, eşine ait üç adet bileziği çalar.

A ile ilgili olarak;

1. Hırsızlık suçu geceleyin ve konutta işlenmiştir: 3 yıl hapis cezası (765 s. TCK, m. 492, f. 1, bent 1).

2. Üç kişi tarafından birlikte işlenmiştir: 5 yıl hapis cezası (765 s. TCK, m. 492, f. 3).

3. Tekerrür hükümleri uygulanmasını gerektirmektedir. Olayda özel tekerrür bulunmaktadır: (5 + 1 =) 6 yıl hapis cezası (765 s. TCK, m. 81, f. 2).

4. 765 s. TCK’nun 31 ve 33. maddelerinde sadece ağır hapis cezasına mahkumiyete bağlı hak yoksunluğu kabul edildiği için; fail hakkında 6 yıl hapis cezasına mahkumiyete bağlı bir hak yoksunluğu doğmayacaktır.

A ile ilgili olarak

1. Hırsızlık suçu konutta işlenmiştir: 3 yıl hapis cezası (5237 s. TCK, m. 142, f. 1, bent b).

2. Geceleyin işlenmiştir: (3 + 1 =) 4 yıl hapis cezası (5237 s. TCK, m. 143).

3. Fiil aynı zamanda geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturmaktadır: 2 yıl hapis cezası (5237 s. TCK, m. 116, f. 4).

4. Cezaların içtimaı olmadığı için, her bir mahkumiyet bağımsızlığını korumaktadır (4 + 2 = 6 yıl hapis cezası)

5. Kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak; kişi, mahkum olduğu toplam 6 yıl hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, yeni TCK’nun 53. maddesinin birinci fıkrasında belirlenen hakları kullanmaktan yoksun bırakılacaktır.

6. Tekerrür hükümlerinin uygulanması dolayısıyla cezanın miktarında bir artırma yapılmayacaktır. Ancak, fail hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır. Fakat belirtmek gerekir ki, bu husus, hükmün kurulması aşamasında değil, infaz aşamasında dikkate alınacaktır.

SONUÇ: Hükmün kurulması aşamasında uygulanacak düzenlemeleri bakımından yeni TCK, bu olayda 765 s. Kanuna nazaran kişinin lehine sonuç doğuracak bir hüküm içermemektedir.

ÖRNEK OLAY II: Lise öğrencisi olan A, parkta bayan B’yi tehdit ederek elindeki mobil telefon cihazını alır. Ancak, hakkında henüz kamu davası açılmadan önce A, B’den özür dileyerek telefon cihazını kendisine iade eder. Bu nedenle, B, A hakkında “şikayetten vazgeçmek” ister.

1. Fiil, yağma suçunu oluşturmaktadır: 10 yıl ağır hapis cezası (765 s. TCK, m. 495, f. 1).

2. Mobil telefon cihazının değeri “hafif” olmakla birlikte, 765 s. TCK’nda bu nedenle cezada indirim yapılması kabul edilmemiştir (m. 522, f. 3).

3. Fail onaltı yaşındadır: (10 yıl – 3 yıl 4 ay=) 6 yıl 8 ay ağır hapis cezası (765 s. TCK, m. 55, f. 1, bent 3).

4. 765 s. Kanunda yağma suçuyla ilgili olarak etkin pişmanlık kabul edilmiş değildir. Bu nedenle, daha sonra, A’nın, B’den özür dileyerek telefon cihazını kendisine iade etmesinin ceza hukuku sorumluluğu üzerinde bir etkisi bulunmamaktadır. Yağma suçu şikayete bağlı bir suç olmadığı için, B’nin, A hakkında “şikayetten” vazgeçmesinin ceza sorumluluğu bakımından bir önemi bulunmamaktadır.

5. Ancak bu nedenle fail hakkında takdiri indirim nedenleri uygulanmıştır: (6 yıl 8 ay -1 yıl 1 ay 10 gün=) 5 yıl 6 ay 20 gün ağır hapis cezası (765 s. TCK, m. 59).

6. Mahkûm olunan nihai hürriyeti bağlayıcı ceza, 5 yıl 6 ay 20 gün ağır hapis cezasıdır. Bu ceza, kişinin, müebbeden “kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası” ile cezalandırılmasını gerektirmektedir (765 s. TCK, m. 31).

Ancak, fail fiili işlediği sırada onaltı yaşında olduğu için kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası ile cezalandırılmaz (765 s. TCK, m. 55, f. 1, bent 4).

1. Fiil, yağma suçunu oluşturmaktadır: 6 yıl hapis cezası (5237 s. TCK, m. 148, f. 1).

2. Mobil telefon cihazının değeri göz önünde bulundurularak cezada indirim yapılmıştır: (6 – 2 =) 4 yıl hapis cezası (5237 s. TCK, m. 150, f. 2).

3. Fail onaltı yaşındadır. Bu nedenle, cezasında üçte bir oranında indirim yapılır: (4 – 1 yıl 4 ay =) 2 yıl 8 ay hapis cezası (5237 s. TCK, m. 31, f. 3).

4. 5237 s. TCK, yağma suçunda da etkin pişmanlığı kabul etmiştir. A’nın, hakkında henüz kamu davası açılmadan önce pişmanlık duyarak telefon cihazını B’ye iade etmiş olması, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasını gerektirir: (2 yıl 8 ay / 2 =) 1 yıl 4 ay hapis cezası (5237 s. TCK, m. 168, f. 1, 3).

5. Fail hakkında takdiri indirim nedenleri uygulanmıştır: (1 yıl 4 ay – 1 yıl 4 ay / 6) = 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası (5237 s. TCK, m. 62).

6. Mahkûm olunan hapis cezası ertelenmiştir (5237 s. TCK, m. 51).

7. Erteleme, hapis cezasının bir infaz rejimi olarak kabul edilmekle birlikte; fail 18 yaşını doldurmamış olduğu için, mahkûm olduğu hapis cezasına bağlı herhangi bir hak yoksunluğu doğmayacaktır (5237 s. TCK, m. 53, f. 4).

SONUÇ: Hükmün kurulması aşamasında uygulanan düzenlemeleri bakımından 5237 sayılı TCK’nun failin lehine olduğunu kabul etmek gerekir.

ÖRNEK OLAY III: Aralarındaki bir alacak borç ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlık nedeniyle çıkan tartışmada A, elindeki sopa ile B’ye vurur.

1. Kasten müessir fiil: 6 ay hapis cezası (765 s. TCK, m. 456, f. 1)

2. Suç silahla işlenmiştir: (6 + 2 =) 8 ay hapis cezası (765 s. TCK, m. 457, f. 1)

3. Olayda, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir durum söz konusudur: (8 – 2 =) 6 ay hapis cezası (765 s. TCK, m. 51, f. 1).

4. Fail hakkında takdiri indirim nedenleri uygulanmıştır: (6 – 1 =) 5 ay hapis cezası (765 s. TCK, m. 59).

5. Kısa süreli hapis cezası olduğu için, para cezasına çevrilmiş (647 s. İnfaz K, m. 4) ve bu ceza da ertelenmiştir (765 s. TCK, m. 90 vd.; 647 s. İnfaz K, m. 6).

765 s TCK’nun sisteminde erteleme bir şartlı atıfet işlemi olarak kabul edildiği için (m. 95, f. 2), bu cezaya bağlı herhangi bir hak yoksunluğu söz konusu olmayacaktır.

1. Kasten yaralama suçu: 1 yıl hapis cezası (5237 s. TCK, m. 86, f. 1).

2. Suç silahla işlenmiştir: (1 yıl + 6 ay =) 1 yıl 6 ay hapis cezası (5237 s. TCK, m. 86, f. 2).

3. Olayda, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir durum söz konusudur: (1 yıl 6 ay – 4 ay =) 1 yıl 2 ay hapis cezası (5237 s. TCK, m. 29).

4. Fail hakkında takdiri indirim nedenleri uygulanmıştır: (1 yıl 2 ay – 2 ay 10 gün =) 11 ay 20 gün hapis cezası (5237 s. TCK, m. 62).

5. Belirlenen ceza kısa süreli hapis cezasıdır. Bu durumda iki ihtimal söz konusudur.

Birinci ihtimal: Bu kısa süreli hapis cezası adli para cezasına çevrilmiştir (5237 s. TCK, m. 50). Bu durumda, adli para cezasının ertelenmesi yoluna gidilememektedir. Uygulamada asıl ceza adli para cezası olduğu için, bu cezaya bağlı bir hak yoksunluğu bulunmamaktadır (5237 s. TCK, m. 50, f. 5; m. 53).

İkinci ihtimal: Bu hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemiş ve fakat ertelenmiştir (5237 s. TCK, m. 51). Her ne kadar erteleme yeni TCK’nda bir infaz rejimi olarak kabul edilmiş ise de; kısa süreli hapis cezasının ertelenmesi halinde, bu cezaya bağlı hak yoksunlukları doğmayacaktır (5237 s. TCK, m. 53, f. 4).

SONUÇ: Hükmün kurulması aşamasında uygulanacak düzenlemeleri bakımından yeni TCK, bu olayda 765 ve 647 s. Kanunlara nazaran kişinin lehine sonuç doğuracak bir hüküm içermemektedir.

ÖRNEK OLAY IV: A, uyuşturucu madde imal ve ticareti ile iştigal eden bir örgütün lideridir. Örgütün faaliyeti çerçevesinde B ve C’ye satılan uyuşturucu madde karşılığında ödenmesi gereken paranın miktarı ile ilgili olarak aralarında bir uyuşmazlık çıkar. Bu uyuşmazlığın çözümü amacıyla yaptıkları tartışmadan sonuç alınamayınca, A, adamlarından D’ye B ve C’nin öldürülmesi talimatını verir. D, B ve C’yi otomatik silahla vurarak öldürür.

A ile ilgili olarak;

1. A, uyuşturucu madde ticareti yaptığı için, cezalandırılacaktır: 7 yıl ağır hapis ve 15 milyar lira ağır para cezası (765 s. TCK, m. 403, f. 5).

2. Suçun konusu olan madde kokaindir: (7 x 2 =) 14 yıl ağır hapis ve (15.000×2=) 30 milyar lira ağır para cezası (765 s. TCK, m. 403, f. 6).

3. Suç, teşekkül halinde işlenmiştir: (14 + 7 =) 21 yıl ağır hapis ve (30.000 + 15.000 =) 45 milyar lira ağır para cezası (765 s. TCK, m. 403, f. 7).

4. B ve C’yi öldürmesi için D’yi azmettirmiştir: Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası (765 s. TCK, m. 64, f. 2; m. 450, bent 5).

5. Cezalar içtima ettirilir: (ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası + 21 yıl ağır hapis cezası=) iki yıl süreyle geceli gündüzlü hücrede tecrit edilmek suretiyle ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası (765 s. TCK, m. 73, f. 2) + 45 milyar lira ağır para cezası (765 s. TCK, m. 75, f. 2).

6. Müebbeden kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası (765 s. TCK, m. 31) + babalık hakkından ve kocalık sıfatının bahşettiği kanunî haklardan mahrumiyet cezası (765 s. TCK, m. 33, f. 2).

A ile ilgili olarak;

1. A, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yaptığı için, cezalandırılacaktır: 7 yıl hapis ve 150 gün karşılığı adlî para cezası (5237 s. TCK, m. 188, f. 3).

2. Suçun konusu olan madde kokaindir: (7+3,5=) 10 yıl 6 ay hapis ve 225 gün karşılığı adli para cezası (5237 s. TCK, m. 188, f. 4).

3. Bu suç, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiştir: (10 yıl 6 ay + 5 yıl 3 ay =) 15 yıl 9 ay hapis ve 337 gün karşılığı adlî para cezası (5237 s. TCK, m. 188, f. 5).
Ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, A’nın bir gün karşılığı olarak 100 Türk Lirası ödemesi takdir edilir. Buna göre, sonuç gün üzerinden hesaplanan adli para cezasının miktarı, (337 gün x 100,- Türk Lirası =) 33.700,- Türk Lirasıdır.

4. A, ayrıca uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu işlemek için kurulmuş bir örgütün yöneticisi olduğu için cezalandırılacaktır: 5 yıl hapis cezası (5237 s. TCK, m. 220, f. 1).

5. Örgüt silahlıdır: (5 + 2 =) 7 yıl hapis cezası (5237 s. TCK, m. 220, f. 3).

6. B ve C’yi öldürmesi için D’yi azmettirmiştir: İKİ ADET müebbet hapis cezası (5237 s. TCK, m. 38, 43, 81).

7. Böylece A,
1) 15 yıl 9 ay hapis cezası,
2) 7 yıl hapis cezası,
3) müebbet hapis cezası,
4) müebbet hapis cezası,
5) 33.700 Türk Lirası adlî para cezası, olmak üzere beş ayrı ceza ile cezalandırılacaktır.

8. A, kasten işlediği bu suçlar dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar 5237 s. TCK’nun 53. maddesinin birinci fıkrasında sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılacaktır.

SONUÇ: Hükmün kurulması aşamasında uygulanan düzenlemeleri bakımından 765 sayılı TCK’nun failin lehine olduğunu kabul etmek gerekir.

II. Yeni Türk Ceza Kanunlarına ilişkin uygulamanın değerlendirilmesi kapsamında bölgelerde yapmış bulunduğumuz toplantılarda hakim ve C. savcıları tarafından yöneltilen çeşitli sorular bağlamında lehe kanunun belirlenmesinde nasıl bir yöntem izleneceğiyle ilgili sorular da yer almaktadır. Bu bağlamda sorulan sorulardan bazıları aşağıdaki şekildedir:

SORU: 1 Haziran 2005 tarihinden önce kurulmuş olan mahkumiyet kararında verilmiş olan ceza ertelenmiştir. 1 Haziran 2005 tarihi itibarıyla deneme süresi henüz dolmamıştır. Bu durumda lehe kanunun belirlenmesinde nasıl bir yöntem izlemek gerekir?
SORU: Cezası ertelenmiş olan kişi bilahare yeni bir suç işlediğinde, erteleme kararının geri alınabilmesi ve tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi bakımından deneme/denetim süresini hangi kanuna göre belirlemek gerekir?
SORU: 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş olan suçlarla ilgili olarak tekerrür hükümleri bakımından lehe kanunu belirlerken nasıl bir yöntem izlemek gerekir?

Aşağıdaki örnek olaylara ilişkin çözüm şekillerinin bütün bu sorulara cevap niteliği taşıması dolayısıyla her bir soruya ayrı ayrı cevap verilmemiştir:

ÖRNEK OLAY I: Belediye başkanı A’nın 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlemiş olduğu görevi kötüye kullanma suçundan dolayı hakkında, a) iki yıl hapis cezası, b) üç milyar lira ağır para cezası ve c) süresiz olarak memuriyetten yasaklılık cezasına hükmolunmuş ve bu cezaların ertelenmesine karar verilmiştir. 1 Haziran 2005 tarihine kadar deneme süresinin henüz bir yılı geçmiştir.
Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni kanunların 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra bu olayla ilgili olarak lehe kanunun belirlenmesi bağlamında yapılması gereken ilk iş, A’nın 765 s. TCK’nun 240. maddesine istinaden mahkumiyetine neden olan olayın yeni TCK’nun 257. maddesine göre de suç oluşturup oluşturmadığının tespiti olacaktır.
Her iki kanunda da görevi kötüye kullanma suçu tanımına yer verilmiştir. Ancak, görevi kötüye kullanma suçundan dolayı cezaya hükmolunabilmesi için, 765 s. Kanundan farklı olarak, yeni TCK’nun sisteminde, görevin gereklerine aykırı fiilin, a) belli bir kişinin mağduriyetine veya b) kamunun zararına neden olması ya da c) bir kişiye haksız bir menfaat sağlaması gerekir; yani, bu objektif cezalandırılabilme şartlarından birinin, somut olayda gerçekleşmesi gerekir. 765 s. Kanun hükümlerine göre mahkumiyeti gerektiren olayda 5237 s. TCK’nun aradığı objektif cezalandırılabilme şartlarından biri gerçekleşmemiş ise, fail cezalandırılamaz. Bu durumda belediye başkanı A hakkında lehe olan yeni Kanun hükümleri gereğince beraat kararı verilmesi gerekir.
Buna karşılık, 765 s. Kanun hükümlerine göre mahkumiyeti gerektiren olayda 5237 s. TCK’nun aradığı objektif cezalandırılabilme şartlarından birisi gerçekleşmiş, örneğin görevin gereklerine aykırı fiil ile bir başkasına haksız bir çıkar sağlanmış olabilir. Bu durumda, cezası ertelenmiş olan A, deneme süresi içinde yeni bir suç işlemediği sürece 765 ve 647 s. Kanunlar kişinin lehine sonuç doğurduğu için, bu dosyada yeni Kanun hükümlerini uygulamaya imkan bulunmamaktadır.
Ancak, A, 765 ve 647 s. Kanunlara göre cezası ertelenmiş olması dolayısıyla, yine bu Kanunlara göre deneme süresi beş yıl olarak üşünülmelidir. Bu deneme süresinin iyi halli olarak geçirilmesi halinde mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılacaktır.
A bu beş yıllık deneme süresi içinde yeni bir suç işlerse, hakkında verilen erteleme kararı kaldırılacaktır. Ancak, bu durumda mülga 765 ve 647 s. Kanunların mı yoksa yeni TCK’nun mu lehine sonuç doğurduğunu belirlemek üzere yeniden bir değerlendirme yapmak gerekecektir. Çünkü, 765 s. Kanun hükümlerine göre, fail hakkında, a) iki yıl hapis cezası, b) üç milyar lira ağır para cezası ve c) süresiz olarak memuriyetten yasaklılık cezasına hükmolunmuştur. Halbuki yeni TCK’nun 257. maddesinde, görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak sadece hapis cezası öngörülmüştür. Keza bu Kanunun sistemine göre kişi görevi kötüye kullanma suçundan dolayı mahkum olduğu cezayı çekinceye kadar 53. maddenin birinci fıkrasında sayılan hakları kullanmaktan yoksun kalacaktır. Ayrıca mahkeme, görevinin sağladığı yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle suç işlediği için fail hakkında hapis cezasının infazından sonra da belli bir süre (“hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar” bir süreyle) kamu görevi üstlenmesinin yasaklanmasına da karar verebilir. Buna rağmen, yeni TCK’nda görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak öngörülen yaptırımlar, somut olayda failin lehine sonuç doğuracak mahiyet arzetmektedir. Bu itibarla, deneme süresi içinde yeni bir suç işlemesi halinde, A hakkında bu görevi kötüye kullanma suçundan dolayı yeni TCK hükümlerine göre mahkumiyet kararı tesis etmek ve fakat hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine karar vermemek gerekir.

ÖRNEK OLAY II: Hırsızlık suçundan mahkumiyeti bulunan A hakkında, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlediği ikinci suçtan dolayı, lehe hükümler içerdiği için 5237 s. TCK hükümlerine göre mahkumiyet hükmü kurulmuş ve dolayısıyla, bu Kanunun tekerrür hükümleri uygulanmıştır. Mahkumiyet hükmünde, 5237 s. TCK’nun 58. maddesinin yedinci fıkrasının gereği olarak, A hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Lehe kanunun belirlenmesinde karma uygulama yapılamayacaktır. Ancak çapraz uygulama mümkün olabilecektir. Şöyle ki, A hakkında 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlediği suçtan dolayı hükmün kurulması aşamada uygulanan düzenlemeleri bakımından lehine sonuç doğurduğu için yeni Kanunlar uygulanacaktır. Buna karşılık, hükmün infazı aşamasında özellikle şartla salıverilmeden yararlanabilmek için infaz kurumunda çekilmesi gereken süre bakımından 765 ve 647 s. Kanunların hükümleri kişinin lehinedir. Bu nedenle, hükmün infazı aşamasında A hakkında 765 ve 647 s. Kanunların şartla salıverilmeye ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
Her ne kadar infaz rejimine ilişkin hükümler kural olarak derhal uygulanır ise de, 5237 s. TCK’nun 7. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince koşullu salıverilme ile ilgili olarak maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır.
Buna karşılık, A hakkında koşullu salıverildikten ve hatta cezasının infazı tamamlandıktan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır. Çünkü bir infaz rejimi olan denetimli serbestlik tedbiriyle ilgili kanuni hükümler bakımından derhal uygulama kuralına göre hareket etmek gerekir.

SORU: Yargıtay C. Başsavcılığı tarafından dosyanın yeni kanuni düzenlemeler dolayısıyla lehe kanun uygulaması bakımından değerlendirilmek üzere esas mahkemesine gönderilmesinin hukuki niteliği nedir?

CEVAP: İlk derece (esas) mahkemelerinin 1 Haziran 2004 tarihinden önce karara bağladıkları dosyalardan temyiz talebiyle veya re’sen Yargıtay’a gönderilmiş olup da henüz tebliğname düzenlenerek ilgili Ceza Dairesine gönderilmemiş olanlar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 23.03.2005 tarihli ve 5320 sayılı “Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun”un 8. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne istinaden, Türk ceza Hukukuna ilişkin yeni kanuni düzenlemeler karşısında, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde değerlendirme yapılmak üzere esas mahkemesine iade edilebilmektedir.
5320 s. CMK Yürürlük Kanunu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına bu konuda istisna olarak özel bir yetki tanınmıştır. Bu düzenlemeye göre, 5237 s. TCK’nun yeni düzenlemeleri karşısında lehe kanun değerlendirmesinin yapılmasının zorunlu ve muhakkak görüldüğü durumlarda, zaman kaybının önüne geçilmek amacıyla; dosyanın, ilgili Ceza Dairesine gönderilmeksizin, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından esas mahkemesine iadesine karar verilebilmektedir.
Dikkat edilmelidir ki, 5320 s. Kanunla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına bu konuda takdir yetkisi tanınmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, dosyayı esas mahkemesine iade etmeksizin ilgili Ceza Dairesine gönderme yetkisine de sahiptir.
Bu durum karşısında, 5320 s. Kanunun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanıdığı bu özel ve istisnai yetkinin hukukî niteliğinin belirlenmesi gerekir.
Önce belirtmek gerekir ki, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan bu yetki, 1 Haziran 2005 tarihinden önce aleyhine temyiz kanun yoluna başvurulmuş olan hükümlerin ilişkin oldukları dosyalarla sınırlı bulunmaktadır. Bu itibarla, henüz kesinleşmemiş dosyalarla ilgili olarak bu yetki kullanılabilmektedir. Başka bir deyişle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yetkiyi kullandığı dosyalarda henüz kesinleşmiş bir hüküm söz konusu değildir. Bu nedenle, sanık hakkındaki kovuşturma süreci henüz sona ermiş değildir. Zira, 5271 s. CMK’na göre, “kovuşturma: iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, ifade eder.” (madde 2, fıkra 1, bent f).
Bu bakımdan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 5320 s. Kanunun 8. maddesinin ikinci fıkrasına istinaden verdiği iade kararı, kendisine özgü bir karardır.
Dikkat edilmelidir ki, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 5320 sayılı kanuna dayanılarak verilen iade kararında, verilen hükmün hukuka uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirmede bulunulmamaktadır. Bu bakımdan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen bu karar, teknik bakımdan bozma kararı niteliğinde değildir.
Bu durumda, esas mahkemesi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iade edilen dosya ile ilgili olarak yeni bir karar vermekle yükümlüdür.
Bu durumda, esas mahkemesinin verebileceği kararlar bakımından iki ihtimal söz konusudur.
BİRİNCİ İHTİMAL: Bu ihtimalde esas mahkemesi daha önce vermiş bulunduğu hükmün doğru olduğu varsayımına dayanarak, sonradan yürürlüğe giren kanunların somut olayda sanık lehine sonuç doğuracak bir hüküm içermediği yönünde bir karar verebilir.
İşaret etmek gerekir ki; bu ihtimalde esas mahkemesi tarafından verilen karar, bir direnme kararı niteliğinde değildir. Çünkü daha önce verilmiş olan hüküm, henüz Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda hukuka aykırı bulunarak bozulmuş değildir.
Bu ihtimalde, esas mahkemesinin daha önce vermiş bulunduğu hüküm temyiz edildiği veya re’sen temyize tabi tutulduğu için; bunun Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde görüşülerek hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir. Ancak bu denetim sonucunda söz konusu hükmün bozulmasına veya onanmasına karar verilebilir.
Bu itibarla, esas mahkemesi, söz konusu ihtimalde, daha önce vermiş bulunduğu hükmün doğru olduğu varsayımına dayanarak verdiği, sonradan yürürlüğe giren kanunların somut olayda sanık lehine sonuç doğuracak bir hüküm içermediği yönündeki kararla birlikte, dosyayı yeniden Yargıtay’a göndermesi gerekir.
Bu durumda dosyanın yeniden Yargıtay’a gönderilebilmesi için herhangi bir talepte bulunulmasına gerek yoktur. Başka bir deyişle, verilen karar üzerine dosya, ilgili Ceza Dairesince temyizen incelenmesi için, re’sen Yargıtay’a gönderilmek gerekir.

İKİNCİ İHTİMAL: İkinci ihtimalde, esas mahkemesi, önce hüküm vermiş olmasına rağmen, sonradan yürürlüğe giren kanunların somut olayda sanık lehine sonuç doğuracak hükümler içerdiği gerekçesiyle, henüz kesinleşmemiş olan önceki hüküm yerine, yeni bir hüküm tesis eder.
Ancak, yeni hüküm tesis edilmeden önce, daha önce verilmiş olan hükmü hukuken geçersiz kılmaya yönelik bir kararın verilmesi gerekir.
Çünkü, yukarıda da açıkladığımız gibi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 5320 s. Kanuna dayanılarak verilen iade kararı, bozma kararı niteliğinde değildir. Yani, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının dosyanın iadesi yönünde vermiş bulunduğu karara rağmen, esas mahkemesi tarafından daha önce verilmiş olan hüküm varlığını devam ettirmektedir.
Daha önce vermiş olduğu hükmü hukuken geçersiz kılmaya yönelik olarak esas mahkemesi tarafından verilen kararı, bozma kararından ayırabilmek için; bu karara, geri alma kararı denmesinin daha doğru olacağını düşünmekteyiz.
Esas mahkemesi, daha önceki hükümden bağımsız olarak yeni bir hüküm kuracaktır; yani, bu yeni hükümde, daha önceki hükmü kurarken vardığı kanaatleri ile de bağlı değildir.
Örneğin, esas mahkemesi, önceki hükmü kurarken, takdiri indirim nedenlerinin bulunmadığı gerekçesiyle, 765 sayılı TCK’nun 59. maddesine istinaden sanığın cezasında indirim yapmamış iken; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dosyanın iade edilmesi üzerine yapılan duruşmadaki tutum ve davranışları dolayısıyla, yeni hükmü kurarken takdirin indirim nedenlerinin varlığı gerekçesiyle, indirim yapabilecektir. Ancak, bunun için, mahkemenin daha önceki kanaatinin değişmesine neden olan somut vakıaları kararında açık bir şekilde göstermesi gerekmektedir.
Hatta, esas mahkemesi bu yeni hükmü kurarken, dava konusu olayla ilgili yeni delillerin ortaya çıkması halinde bu delilleri değerlendirmek durumundadır. Ayrıca, yeni hüküm, örneğin bu arada dava zamanaşımının dolmuş olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak kurulmalıdır.
Ceza muhakemesine ilişkin kanunî düzenlemeler, devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma işlemleriyle ilgili olarak, kişinin lehine veya aleyhine sonuç doğurduğuna bakılmaksızın, derhal uygulanır: Derhal uygulama kuralı.
Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu 1 Haziran 2005 tarihi itibarıyla yürürlüğe girdiğine göre; bu tarihten sonra yapılan soruşturma ve kovuşturma işlemleriyle ilgili olarak, kişinin lehine veya aleyhine sonuç doğurduğuna bakılmaksızın, bu Kanun hükümlerinin uygulanması gerekir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde değerlendirme yapılmak üzere esas mahkemesine iade edilen dosyalarla ilgili olarak açılan duruşmada, artık yeni CMK hükümlerinin uygulanması gerekir.
Dolayısıyla, delillerin değerlendirilmesi açısından yeni CMK’nda kabul edilen hükümlerin 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilmiş olan ve fakat henüz kesinleşmemiş hükümlerin ilişkin olduğu dosyaların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iadesi üzerine açılan duruşmada, delillerin takdir ve değerlendirmesinin 5271 s. CMK hükümlerine göre yeniden yapılması gerekir.
Başka bir deyişle, bu durumda Ceza Muhakemesi Hukukunda bozmadan sonra serbestlik kuralında olduğu gibi, esas mahkemesi, yargılama sürecinin1 Haziran 2005 tarihinden önceki aşamasındaki işlemlerle bağlı olmaksızın, dosya içerisindeki mevcut delillerin yeniden hukuki değerlendirmesini yapabilir ve hatta, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünde yeni deliller araştırabilir.

SORU: 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, lehe düzenlemeler içerdiği gerekçesiyle 5237 s. TCK’nun uygulanması yönünde talepte bulunulması üzerine mahkeme tarafından verilecek kararlara karşı temyiz kanun yoluna mı, yoksa itiraz kanun yoluna mı başvurulması gerekmektedir?

CEVAP: Bu soruya ilişkin cevap mahiyetindeki açıklamalarımızdan önce Yargıtay 1.CD’nin bir içtihadının iktibasında [1] fayda mülahaza etmekteyiz:
5237 s. TCK’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, kesinleşmiş olan hükümlerin yeniden ele alınması ve lehe olan yasanın belirlenip uygulanmasında izlenecek yolu gösteren iki yasa vardır.
Bunlardan birisi, 5252 s. Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanundur. Bu Kanun, 5237 s. Kanun yürürlüğe girmeden önce işlenmiş olan suçlar hakkında ne şekilde hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri içermektedir (m. 2). Keza bu Kanunun 9. maddesinin birinci fıkrasında, “1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer Kanun ise, 5275 s. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanundur. Bu Kanunun 98. maddesinin birinci fıkrasına göre; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” Keza, söz konusu Kanunun 101. maddesinin birinci fıkrasında, bu kararın duruşma yapılmaksızın verileceği ve buna karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, 5252 s. Yasa, ancak 1 Haziran 2005 tarihinden sonra kesinleşmiş mahkumiyetler hakkında uygulanabilecek olan 5275 s. Yasa karşısında, özel bir yasa niteliğindedir ve öncelikle uygulanması gerekir. 5252 s. Yasaya göre, kararların duruşma yapılarak verilmesi asıl, duruşma yapılmaksızın verilmesi ise istisnadır.
Asıl olan, mahkeme kararlarının duruşma yapılarak verilmesidir. (CMUK, m. 253; CMK, m. 223). Ancak Yasa koyucu, bazı hallerde, duruşma yapılmasını mahkemenin takdirine bağlı kılmaktadır (5252 s. Yasada olduğu gibi). Keza, bazı hallere özgü olarak, kanunlarda mahkemenin duruşma yapmaksızın karar vermesini amir hükümler bulunmaktadır (5275 s. CGTİK, m. 101, f. 1; CMK, m. 271, f. 1; CMUK, m. 302 gibi).
Genel kural, ceza mahkemelerinden verilen hükümlere karşı temyiz yoluna başvurulabileceği şeklindedir (CMUK, m. 305). Ancak, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilmesi için yasanın bunu açıkça belirtmesi gerekir (CMUK, m. 298; CMK, m. 267). 5275 s. Yasanın (m. 101, f. 1) aksine, 5252 s. Yürürlük Kanununda, bu Yasaya göre verilen kararlara karşı itiraz yoluna gidilebileceğini belirten bir hüküm bulunmamaktadır.
Kabul edilebilir bir başvuru var ise, kanun yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılma, başvuranın haklarını oradan kaldırmayacağı (CMK, m. 264, f. 1) gibi; duruşma yapılarak verilmesi gereken bir kararın duruşmasız ya da duruşma yapılmaksızın verilmesi gereken bir kararın duruşma yapılarak verilmiş olması da o kararın tabi olduğu yasa yolunu değiştirmez.
Somut olaya ilişkin olarak herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılması gerekmeden lehe kanunun belirlenmesinin mümkün olduğu hallerde, duruşma yapılmaksızın karar verilebilmelidir.
1.CD, 24.11.2005, 2838/3633 (yayınlanmamıştır); 1.CD, 15.12.2005, 4052/4466 (yayınlanmamıştır).
Temyiz, sadece hükümlerle ilgili olarak kabul edilmiş bir kanun yoludur. 5271 s. CMK’nun 223. maddesine göre, “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.” (f. 1).
Buna karşılık, kanunun açıkça gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz kanun yoluna gidilebilir (5271 s. CMK, m. 267, f. 1). Aynı şekilde, yürürlükten kaldırılan 1411 s. CMUK’nun 298. maddesinin birinci fıkrasında, “mahkeme kararları aleyhine itiraz edilmez.” kuralına yer verildikten sonra; ikinci fıkrada, söz konusu kuralın istisnaları gösterilmiştir.
Bu durum karşısında, 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, lehe düzenlemeler içerdiği gerekçesiyle, yeni kanunların uygulanması yönünde talepte bulunulması halinde; mahkeme tarafından verilecek kararlar bakımından iki ihtimal söz konusudur.
Bunlardan birincisi, somut olayda fail hakkında lehe hükümler içermesi dolayısıyla yeni kanunlar uygulanmak suretiyle yeni bir hüküm tesisidir. Bu durumda yeni bir hüküm verildiği için, bu hükme ilişkin olarak olağan kanun yolu (temyiz) işletilmelidir.
Buna karşılık, ikinci ihtimal olarak, lehe hükümler içermemesi dolayısıyla yeni kanunların uygulanması yönündeki talep reddedilmiş olabilir.
Bu durumda uygulamada, “uyarlama isteminin reddi kararı”, “5237 s. Kanun ile hüküm kurulmasına yer olmadığı kararı”, “5237 s. TCK ve diğer kanunlar ile hükümlü lehine yeni bir durum doğmadığından bahisle önceki kararda değişiklik yapılmasına yer olmadığı kararı”ndan söz edilmektedir.
Dikkat edilmelidir ki, nasıl formüle edilirse edilsin, bu ikinci ihtimalde verilen karar da hüküm niteliği taşımaktadır. Zira, daha önce verilmiş olup da kesinleşen hükümlerle ilgili olarak, lehe düzenlemeler içerdiği gerekçesiyle, sonradan yürürlüğe giren kanunun uygulanması yönünde talepte bulunulması, ayrı bir dava olarak değerlendirilmelidir. Bu dava sonucunda verilen kararlar, bu uyuşmazlığı sona erdirmektedir. Uygulamada farklı ifadeler kullanılmasına rağmen, bu ikinci ihtimalde verilen karar, bir hüküm çeşidi olan davanın reddi kararından ibarettir. Belirtilen nedenlerle, bu hükme ilişkin olarak da olağan kanun yolunun (temyizin) işletilmesi yönündeki uygulama doğrudur.
Duruşma yapılarak veya duruşmasız olarak verilmesinin, bu kararın hukukî niteliği ve hukukî sonuçları bakımından bir farklılık doğurması da söz konusu değildir.
Belirtmemiz gerekir ki, aleyhine itiraz kanun yoluna gidilebilecek kararlar, bir uyuşmazlığı sona erdirmemektedir; aksine, bir davanın görülmesi sırasında mahkemenin verdiği ara kararlardan bazıları ile ilgili olarak itiraz kanun yoluna gidilebileceği hususunda kanunda açık hükümlere yer verilmektedir.
Keza, bir uyuşmazlığı sona erdiren bazı mahkeme kararları ile ilgili olarak da itiraz kanun yoluna başvurulabileceği hususunda kanunda açık hükme yer verilebilmektedir (5275 s. CGTİK, m. 101, f. 3; yürürlükten kaldırılan 1411 s. CMUK, m. 405, f. 3 gibi). Lehe düzenlemeler içerdiği iddiasıyla 5271 s. TCK’nun 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş bir hükümle ilgili olarak uygulanması yönünde talepte bulunulması üzerine mahkemenin vereceği kararlara karşı hangi kanun yoluna gidileceği hususunda 5252 s. Yürürlük Kanununun 9. maddesinde açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda sorunu, kanun yoluna başvurma ile ilgili genel kurallar çerçevesinde çözmek gerekmiştir.
Ancak Yargıtay’ın yukarıda iktibas etmiş bulunduğumuz kararlarında bu hususla ilgili olarak varılan sonuç doğru olmakla birlikte, bu sonuca ulaşırken dayanılan gerekçe yetersiz kalmaktadır.
Cezanın infazı aşamasında lehe kanun uygulaması ile ilgili olarak mahkemenin inceleme yöntemi ve vereceği kararlara karşı kanun yolu bakımından 5275 s. CGTİK’nda ayrı bir düzenlemeye yer verilmiştir (m. 101). Yargıtay 1.CD’nin yukarıda iktibas etmiş bulunduğumuz kararında da işaret edildiği gibi; 5252 s. Yürürlük Kanununun 9. maddesinin birinci fıkrasında 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlere özgü bir düzenleme yapıldığı için; söz konusu Kanunun bu düzenlemesi, 5275 s. CGTİK’nun 101. maddesindeki düzenlemeye nazaran özel hüküm niteliği taşımaktadır. Bu itibarla, 5252 s. Yürürlük Kanununun 9. maddesinin birinci fıkrasının uygulama alanına giren (1 Haziran 2005 tarihinden önce) kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe kanun uygulaması bağlamında mahkemenin inceleme yöntemi ve vereceği kararlara karşı kanun yolu bakımından 5275 s. CGTİK’ndaki düzenlemeler göz önünde bulundurulmayacaktır.

SORU: 5395 s. Çocuk Koruma Kanununda hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi düzenlenmiştir (m. 23). Bu düzenlemeye göre, ceza hükmü kurulduktan sonra mı hükmün açıklanmasına kara verilecektir?

CEVAP: Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmeden önce, sanığın kendisine yüklenen suçu işlediğinin sabit görülmesi ve işlediği suç dolayısıyla hakkında cezaya hükmolunması gerekir. Ancak, mahkeme sanık hakkında mahkumiyet kararını kurduktan sonra vereceği kararla, bu mahkumiyet kararının açıklanmasını geri bırakacaktır. Başka bir deyişle, mahkeme yaptığı yargılama sonucunda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğini sabit görerek hakkında belli bir cezaya hükmedecektir. Ancak hükmün kurulmasını müteakip, mahkeme bunun açıklanmasının geri bırakılmasına karar verecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde, dava derdest olmaya devam etmektedir. Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olan sanık “denetimli serbestlik süresi içinde işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm olmadığı ve (kendisine yüklenen) yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, davanın düşmesine karar verilir.” (5395 s. ÇKK, m. 23, f. 5). Buna karşılık, sanığın “denetimli serbestlik süresi içinde işlediği hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç nedeniyle mahkûm olması veya yükümlülüklerine aykırı davranması hâlinde, mahkeme geri bıraktığı hükmü açıklar.” (5395 s. ÇKK, m. 23, f. 6).
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde sanık hakkında verilmiş bir hüküm vardır. Ancak bu hüküm henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla, hakkında hüküm kurulmuş olan kişi, henüz sanık konumundadır. Bu hükme bağlı olarak sanık hakkında herhangi bir hak yoksunluğu söz konusu değildir.

SORU: Para cezalarında içtima var mıdır?

CEVAP: Kural, “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” olduğuna göre; işlenen birden fazla suç dolayısıyla birden fazla adli para cezasına mahkumiyet halinde, her bir suçtan dolayı mahkum olunan adli para cezası bağımsızlığını koruyacaktır. Bu cezaların hepsi, ayrı ayrı infaz edilmek gerekir.

SORU: Yeni TCK’nda hangi koşullar gerçekleştiği takdirde kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmiş sayılacağına ilişkin hükme yer verilmiştir (m. 83). Bu madde hükmüne göre kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenebilmesi için, kişinin “belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden … kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması” gerekir. Yine aynı Kanunun 98. maddesinde “yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi”, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımının karşıt anlamından (mefhumu muhalifinden), kişilerin “yaşı, hastalığı veya yaralanması dolayısıyla ya da başka herhangi bir nedenle kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve koşulların elverdiği ölçüde yardım (etmekle) ya da durumu derhâl ilgili makamlara” bildirmekle yükümlü oldukları sonucu çıkmaktadır. 83. maddenin düzenlemesine göre, bu yükümlülüğün kasten yerine getirilmemesi sonucunda ölüm gerçekleşmiş ise, kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi dolayısıyla cezaya hükmetmek gerekir. Fakat, 98. maddenin ikinci fıkrasında, “yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi dolayısıyla kişinin ölmesi durumunda”, yardım veya bildirim yükümlülüğüne aykırı davranan kişinin birinci fıkraya nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması öngörülmüştür.
Bu farklı düzenlemeler karşısında, yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda kişinin ölmesi halinde, kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi dolayısıyla mı (m. 83), yoksa yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinden dolayı mı (m. 98, f. 2) cezaya hükmetmek gerekir?

CEVAP: Yeni TCK’nun 98. maddesinde “yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi”, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; “yaşı, hastalığı veya yaralanması dolayısıyla ya da başka herhangi bir nedenle kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve koşulların elverdiği ölçüde yardım etmeyen ya da durumu derhâl ilgili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.” (f. 1). Bu suç tanımının karşıt anlamından (mefhumu muhalifinden), kişilerin “yaşı, hastalığı veya yaralanması dolayısıyla ya da başka herhangi bir nedenle kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve koşulların elverdiği ölçüde yardım (etmekle) ya da durumu derhâl ilgili makamlara” bildirmekle yükümlü oldukları sonucu çıkmaktadır.
83. maddenin düzenlemesine göre; “belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden … kaynaklanan bir yükümlülük” (f. 2, bent a) altında bulunan kişi, bu yükümlülüğün gereği olan “belli bir icrai davranışı (kasten) gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutula”caktır (f. 1). Bu yükümlülüğün (kasten) yerine getirilmemesi sonucunda ölüm gerçekleşmiş ise, kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi dolayısıyla cezaya hükmetmek gerekir. Bu durumda, “kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hâllerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.” (f. 3).
98. maddenin birinci fıkrasının mefhumu muhalifinden yardım veya bildirim yükümlülüğü sonucu çıkarıldığına göre; bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi dolayısıyla kişinin ölmesi durumunda da 83. maddeye göre cezaya hükmetmek gerekirdi. Ancak, söz konusu maddenin ikinci fıkrasında, ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde yardım veya bildirim yükümlülüğüne aykırı davranan kişinin maddenin birinci fıkrasına nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması öngörülmüştür.
98. maddede yer alan bu özel hüküm karşısında, yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi dolayısıyla kişinin ölmesi durumunda, 83. maddeye göre cezaya hükmetmek imkanı bulunmamaktadır.
Ancak, dikkat edilmelidir ki, 98. maddenin ikinci fıkrası hükmüne göre cezaya hükmedebilmek için, yardım veya bildirim yükümlülüğünün nedenini oluşturan duruma kişinin kendisinin sebebiyet vermemesi gerekir. Örneğin yaralamalı trafik kazasına sebep olan kişinin, yaralananlarla ilgili olarak yardım veya bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesi sonucunda bunlardan bir veya birkaçının ölmesi halinde, artık 98. maddenin ikinci fıkrası hükmüne istinaden değil, ihmali davranışla kasten öldürme suçundan dolayı, yani 83. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendine istinaden cezalandırılması gerekir.

SORU: Bir trafik kazasında örneğin bir kişi ölür ve üç kişi yaralanır. Yaralanan kişiler şikayette bulunmak istemezler. Bu durumda trafik kazasına sebebiyet veren sürücünün, 5237 s. TCK’nun 85. maddesinin birinci fıkrasına göre mi, yoksa ikinci fıkrasına göre mi sorumlu tutulması gerekir?

CEVAP: Olayda ölümün yanı sıra meydana gelen yaralamalar dolayısıyla şikayet yoksa ya da şikayetten vazgeçilmiş ise, bu yaralamalar 85. maddeye göre ceza sorumluluğunun belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır.

SORU: 765 s. TCK’dan farklı olarak, yeni TCK’nun sisteminde, aile bireylerine (örneğin eşe) karşı işlenen kasten yaralama suçu, ağırlığı ne olursa olsun, ağırlığına bakılmaksızın, resen yani şikayet aranmaksızın soruşturulabilir bir suç haline getirilmiştir. Bu düzenlemenin örneğin bir tokat atılması halinde dahi aile bireyleri arasındaki ilişkiye hukuk adına müdahil olmayı gerektirmesinin ortaya çıkarabileceği sakıncaları giderebilmek için nasıl bir çözüm yolu düşünüyorsunuz?

CEVAP: Yeni TCK’nun 86. maddesindeki düzenleme biçimi itibarıyla aile bireylerinden birine karşı işlenmiş bulunan kasten yaralama suçu, ağırlığı ne olursa olsun, soruşturma ve kovuşturması şikayete tabi değildir. Bunun doğurabileceği sakıncalar göz önünde bulundurularak, söz konusu madde (m. 86) metnine yapılacak müdahale ile, aile bireylerinden birinin diğerine karşı işlemiş bulunduğu kasten yaralama suçundan dolayı ancak şikayet üzerine soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesini mümkün kılmak gerekir.

SORU: Kasten yaralama suçunun kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli unsur oluşturmaktadır. Buna karşılık, işkence suçu, ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilmektedir. Bu durumda işkence suçu ile kasten yaralama suçunun bu nitelikli halini birbirinden nasıl ayıracağız?

CEVAP: Yeni TCK’nun 94 maddesinin gerekçesine göre; “işkence teşkil eden fiiller, aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.” Madde gerekçesinde açık bir şekilde ifade edildiği gibi, işkence fiilleri belli bir sistematik çerçevesinde ve mahiyeti bakımından süreklilik arzeden fiillerdir. Bu bakımdan, kasten yaralama suçu ile işkence suçu arasında mahiyet bakımından farklılık bulunmaktadır. Bu mahiyet farkı dolayısıyla, kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenen kasten yaralama fiillerini her zaman işkence olarak kabul etmek imkanı bulunmamaktadır.

SORU: 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin ikinci fıkrasının d bendinde haksız yere elinde bulundurulan anahtarla kilit açmak suretiyle hırsızlık, nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiş. Aynı kapının kırılması veya aynı sağlamlıkta veya daha sağlam duvarın yıkılması durumlarını nasıl değerlendirebiliriz?

CEVAP: 765 s. Kanunda hırsızlığın “… duvar, kapı, pencere, demir parmaklık, kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddelerle ve muhkem surette yapılmış şeyleri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahvetmek … suretiyle” işlenmesi halinde, faile daha ağır ceza verilmesi öngörülmüştü (m. 493, f. 1, bent 1). Yeni TCK’nun sisteminde ise, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla veya sırasında başkasının malvarlığına zarar verilmiş olması halinde; malvarlığına zarar vermek fiili, hırsızlık suçunun yanında bu suçtan ayrı ve bağımsız suç olma özelliğini muhafaza etmektedir. Başka bir deyişle bu durumda 765 s. Kanunun sisteminde olduğu gibi artık bir mürekkep (bileşik) suç söz konusu değildir. Fail her iki suçtan dolayı ayrı ayrı cezalandırılmak gerekir.
Aynı şekilde, 765 s. TCK’nda hırsızlık suçunun “ağırlatıcı sebebi” olarak kabul edilen “bina içinde hırsızlık”la (m. 491, f. 3, bent 4; m. 492, f. 1, bent 1) ilgili olarak yapmış bulunduğumuz öneri Komisyonda önce kabul edilmekle beraber, bilahare madde metninde (yeni TCK, m. 142, f. 1, bent b) yapılan değişiklikle yine eski sisteme dönülmüştür. Buna göre, “Hırsızlık suçunun … herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, … işlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Bu düzenleme karşısında, “hırsızlık suçunun … bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, … işlenmesi hâlinde,” fail sadece hırsızlık suçunun bu nitelikli halinden dolayı cezalandırılacaktır; ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Keza, yeni TCK’nun TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında yağma suçunun nitelikli halinin düzenlendiği 149. maddesiyle ilgili olarak verilen değişiklik önergesi kabul edilmiş olup; bu değişikliğe göre, yağma suçunun “konut veya işyerinde … işlenmesi hâlinde,” failin daha ağır ceza ile cezalandırılması gerekecektir (bent d). Bu düzenleme karşısında da, “yağma suçunun … konut veya işyerinde … işlenmesi hâlinde,” fail sadece yağma suçunun bu nitelikli halinden dolayı cezalandırılacaktır; ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.

SORU: Yeni TCK’nun 150. maddesinin ikinci fıkrasında,
“Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.”
hükmü yer almaktadır. Bu hükümden, 765 s. TCK’nun 522. maddesinin uygulamasındaki değer azlığını mı anlamak gerekir? Yargıtay 6.CD’nin bu hususta verdiği yeni kararırını nasıl değerlendiriyorsunuz?

CEVAP: Soruda söz konusu edilen Yargıtay 6.CD’nin 22..9.2005, 10849 Esas sayılı Kararı şu şekildedir:
“5237 s. TCY’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasındaki (malın değerinin azlığı) kavramının, 765 s. TCY’nın 522. maddesindeki (hafif) ve (pek hafif) ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlanmak dışında benzerliği bulunmadığı, (değirin azlığı)nın 5237 s. Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu; bunun, daha çoğunu alabilmek olanağı var iken, yalnızca gereksinmesi kadar (örneğin; birkaç meyve veya ekmek, yiyecek, bir iki defter, kalem, sigara ve benzeri), değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilme”lidir. (MALKOÇ, İsmail: Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, Birinci Cilt, Ankara, 2005, sh. 627).
Nitekim, Kanunun 145. maddesinde 29.6.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin gerekçesinde ifade edildiği üzere, “örneğin çantanın içinde yüksek meblağda paranın bulunduğu beklentisiyle işlenen hırsızlık suçunda çantanın içinde para bulunmaması veya çok az miktarda bulunması” halinde, “suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurul”arak bu hükme istinaden cezada indirim yapılmasından sarfınazar edilecektir.
Sonuç olarak, 6. CD’nin bu içtihadındaki görüşe aynen iştirak etmekteyiz. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu içtihat, yeni TCK’na ilişkin olarak TBMM bünyesinde yürütülen hazırlık çalışmalarının başından beri birlikte iştirak ettiğimiz sayın Keskin KAYLAN’ın katkılarıyla kurulmuştur.

SORU: Kişi bir vesileyle duyduğu sevinci açığa vurmak için “kuru sıkı tabanca” ile geceleyin sokakta havaya ateş etmektedir. Bu durumda yeni TCK’nun 170. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde tanımlanan suç oluşur mu? (Not: Yargıtay, 765 s. TCK’nun 264. maddesi uygulamasında “kuru sıkı tabanca”yı elverişli silah olarak kabul etmiyordu.)

CEVAP: Yeni TCK’nun 6. maddesine göre, “silah” ibaresinden,
“1. Ateşli silâhlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,”
anlaşılır (f. 1, bent f).
Bu tanım kapsamına giren her şey silah niteliğini taşımakla birlikte, silahın bir suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilir. Örneğin fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır (m. 86, f. 2, bent e). Buna karşılık, taş, sopa, kazma ve kürek gibi aletler, örneğin devletin güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun (m. 314) unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini haiz değildir.
Bu itibarla, “kurusıkı tabanca”nın elverişli silah niteliği taşıyıp taşımadığını, somut bir suçla bağlantılı olarak değerlendirmek gerekir. Mesela tehdit suçunun silahla işlenmesi, bu suç açısından daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur oluşturmaktadır. Silahın bu suçla ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur olarak kabul edilmesinin nedeni, bunun mağdur üzerende oluşturduğu etkinin yoğunluğudur. Bu bakımdan, tehdit suçunun işlenişi sırasında kullanılan “kurusıkı tabanca”nın bu suçun işlenmesi açısından elverişli silah niteliğini haiz olduğunu söylemek gerekir.
Buna karşılık, işlenen suçla bağlantılı olarak değerlendirildiğinde, somut olayda “kurusıkı tabanca”nın elverişli silah niteliğini taşımadığını söylemek mümkün olabilir. Örneğin öldürme veya yaralama kastıyla gerçek silah zannederek “kurusıkı tabanca” ile uzak mesafeden mağdura ateş eden kişinin fiili, kullanılan araç itibarıyla bu suç açısından elverişli değildir.
Kişinin örneğin sevincinin dışa yansıması olarak “kurusıkı tabanca” ile havaya ateş etmesi halinde, kullanılan aletin TCK’nun 6. maddesi hükmüne göre silah niteliğini taşıdığında kuşku yoktur. Kullanılan silahın TCK’nun 170. maddesinde tanımlanan suç bağlamında elverişli silah olarak kabul edilmesi, yalnız başına bu madde hükmünden dolayı cezalandırılabilmek için yeterli değildir.
Kanunun 170. maddesinin ifade biçimine göre silahla ateş etmenin veya patlayıcı madde kullanmanın “kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda” olması gerekir. Bu itibarla, “kurusıkı tabanca” ile yapılan atışın “kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda” olması halinde 170. maddede tanımlanan suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık, somut olaya ilişkin olarak bu suç bağlamında yapılan değerlendirme sonucunda, “kurusıkı tabanca” ile yapılan atışın “kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda” olmadığı sonucuna varılması halinde; fiil, suç oluşturmamakla birlikte, 5326 s. Kabahatler Kanununun 36. maddesinde tanımlanan gürültüye neden olma kabahati dolayısıyla idari para cezası ile cezalandırmayı gerektirmektedir.

SORU: Yeni TCK’nun sisteminde normatif bir kavram olarak kabul edilen kusurluluk durumlarında kusurun matematiksel oranlar şeklinde ifade edilmesinden vazgeçilmiştir. Bu husus, hem TCK Tasarısına ilişkin TBMM Adalet Komisyonu Raporunda hem de Kanunun 22. maddesinin gerekçesinde açıkça ifade edilmektedir. Ancak, trafik kazalarıyla ilgili olarak uygulamada farklılıklar gözlemlenmektedir. Biz, Kastamonu C Başsavcılığından görüş alarak, trafik kazalarına ilişkin uygulamamızda hala kusur oranını belirlemekteyiz. Bu uygulamamızın doğru olup olmadığını yeni TCK’nun düzenlemeleri karşısında değerlendirir misiniz?

CEVAP:
Yeni TCK’nun sisteminde, 765 s. Kanundan farklı olarak, taksirli suçlarda kusurluluğun matematiksel olarak ifade edilmesine imkan tanınmamıştır. Bu sistemde, taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, bir değerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafından yapılabilir.
Buna karşılık, trafik kazalarında kolluk tarafından tutulan tutanaklarda kazaya karışan sürücü veya yayaların her biriyle ilgili olarak 765 s. TCK’nun 455 ve 459. maddelerindeki sekiz üzerinden oransal olarak (1/8, 2/8, 3/8, … 8/8 gibi) “kusur” tespiti yapılmaktaydı.
Yeni TCK’nun sistemi karşısında, kolluğun bu şekilde oransal olarak kusur tespitinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Nitekim 2918 s. Kanunda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun tasarı ve tekliflerini birleştirerek görüşen TBMM İçişleri Komisyonunca Genel Kurula sunulmak üzere hazırlanan Raporda söz konusu Kanunun 84. maddesinde yapılması önerilen değişiklikte şu hükümlere yer verilmiştir:
“Trafik kazalarında;
a) Araç sürücüleri;
1) Tek yönlü karayollarına ters yönden girme, bölünmüş karayollarında ise karşı yönden gelen trafiğe ait taşıt yoluna ve bağlantı yollarına girme,
2) Önlerinde giden araçları yönetmelikte belirtilen güvenli ve yeterli bir mesafeden izlememe,
3) Geçme yasağı olan yerler ile geçme kurallarını ihlal etmek suretiyle geçme,
4) Doğrultu değiştirme manevralarını yanlış yapma,
5) Şeride tecavüz etme,
6) Kavşaklarda ilk geçiş önceliğine uymama,
7) Kaplamanın dar olduğu yerlerde geçiş önceliğine uymama,
8) Manevraları düzenleyen genel şartlara uymama,
9) Yerleşim birimleri dışındaki karayolunun taşıt yolu üzerinde, zorunlu haller dışında park etme veya duraklama ve her iki durumda da gerekli tedbirleri almama,
10) Park için ayrılmış yerlerde veya taşıt yolu dışında kurallara uygun olarak park edilmiş araçlara çarpma,
11) Tırmanma şeritli yollarda her iki yönde en sol şeride geçme, iniş yönünde geçme kurallarını ihlal etmek suretiyle geçme,
b) Yayalar;
1) Yüz metre mesafe içerisinde yaya alt veya üst geçidinin bulunmasına rağmen bu tesisler yerine taşıt yolundan karşıya geçme,
2) Yüz metre mesafe içerisinde trafik zabıtası veya görevli bir kişi ya da ışıklı trafik işaretleri ile kontrol edilen kesimler yerine taşıt yolundan karşıya geçme,
3) Yaya geçişlerinin fiziki yapılarla engellendiği kesimlerden geçme,
c) Araç sürücüleri ve yayalar; kırmızı ışıklı trafik işaretinde veya yetkili memurun dur işaretinde geçme,
hallerinde, bu Kanunun uygulanması bakımından asli kusurlu sayılırlar.
Yukarıda sayılan asli kusurluluk hallerinden hiçbirinin bulunmaması halinde ise, trafik kazasına neden olan kural ihlalini gerçekleştiren kişi bu Kanunun uygulanması bakımından asli kusurlu sayılır.
Bir trafik kazasıyla ilgili olarak bu Kanun hükümlerine göre tutulan kaza tespit tutanağı, soruşturma ve kovuşturma kapsamında sadece kimin hangi trafik kuralını ihlal ettiğinin tespiti bakımından göz önünde bulundurulabilir.”
2918 s. Karayolları Trafik Kanununda yapılması düşünülen bu değişikliğe göre, bir trafik kazasında kolluk, 84. maddede belirtilen trafik kurallarını ihlal ederek kazaya neden olan sürücü veya yayanın tespiti yönünde bir tutanak düzenleyecektir. Bu durumda kolluk, bir trafik kazasında, ancak kazaya karışan sürücü veya yayaların her birinin hangi trafik kuralını ihlal ettiğini tespit yönünde bir tutanak düzenleyebilir. Ancak, bu tutanakta kazaya karışan sürücü veya yayaların kusur oranlarını belirleme gibi bir uygulama yapılamayacaktır. Mahkeme, bir trafik kazasıyla ilgili olarak kolluk tarafından düzenlenen tutanağı ancak kimin hangi trafik kuralını ihlal ettiğinin tespiti bakımından göz önünde bulundurabilecektir. Bu bakımdan mahkemeye düzenlenen tutanağı göz önünde bulundurabileceği hususunda bir takdir yetkisi tanınmıştır.
Bu düzenlemeden çıkan bir başka sonuç daha bulunmaktadır. Kolluk tarafından düzenlenen trafik kazası tespit tutanağına rağmen, C. savcısı, hakim veya mahkeme bu trafik kazasına karışan kişilerden her birinin hangi trafik kuralını ne suretle ihlal ettiğinin tespiti amacıyla bilirkişi görevlendirebilir. Görevlendirilen bilirkişi, sadece görevlendirildiği hususla ilgili olarak rapor düzenleyebilir. Bu raporda, 765 s. Kanunun sisteminden farklı olarak, kazaya karışan kişilerin sekiz üzerinden oransal olarak kusurluluğunu belirlemeye yönelik bir açıklamaya yer verilmemesi gerekmektedir. Çünkü, 5271 s. Ceza Muhakemesi Kanununa göre, “çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına … karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez.” (m. 66, f. 1). Keza, “bilirkişi raporunda, hâkim tarafından yapılması gereken hukukî değerlendirmelerde bulunulamaz.” (CMK, m. 67, f. 3).
Gerek kolluk tarafından düzenlenen tutanakta gerek bilirkişi tarafından düzenlenen raporda kazaya karışan kişilerin hangi trafik kuralını ne suretle ihlal ettiğinin tespitine yönelik açıklamaları da dikkate almak suretiyle, ceza hukuku sorumlulukları bakımından kusurluluklarını takdir etme mevkiinde olan, münhasıran mahkemedir.

SORU: 2918 s. Karayolları Trafik Kanununda sürücü belgesiz araç kullanmak “hafif hapis cezası”nı gerektiren bir suç olarak tanımlanmıştı (m. 36). Fakat. 5252 s. Yürürlük Kanunu ile “Kanunlarda, ‘hafif hapis’ veya ‘hafif para’ cezası olarak öngörülen yaptırımlar, idari para cezasına dönüştürülmüştür.” (m. 7, f. 1). Bu durumda, sürücü belgesiz araç kullanmak, suç olmaktan çıkıp, sadece idarî para cezasını gerektiren bir fiil niteliğini kazanmıştır. Fakat öte yandan yeni TCK’nda trafik güvenliğini tehlikeye sokmak, suç olarak tanımlanmıştır (m. 179, f. 2, 3). Bu düzenlemelerin uygulamada ortaya çıkardığı tereddütleri giderebilmek için nasıl bir yol izlenmesi gerekir?

CEVAP: Kişinin kullandığı araçla ilgili olarak sürücü belgesine sahip olmaması, idari para cezası gerektiren bir kabahat oluşturmaktadır (2918 s. Karayolları Trafik Kanunu, m. 36) [2]. Ancak, kullandığı araçla ilgili olarak geçerli sürücü belgesi olmadan araç kullanan kişi, başka bir trafik kuralını ihlal ettiği veya bir trafik kazasına neden olduğu takdirde, fiil artık salt kabahat olarak nitelendirilemez. Bu durumda kişi TCK’nun 179. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne istinaden cezalandırılmalıdır. Dikkat edilmelidir ki, sürücü belgesi olmayan kişinin 179. madde hükmüne istinaden cezalandırılabilmesi için, sebebiyet verdiği trafik kazasında mutlaka başkalarının ölmüş veya yaralanmış olması gerekmemektedir. Başka bir deyişle, sürücü belgesi olmayan kişinin sebebiyet verdiği trafik kazası sadece maddi hasarlı olması halinde de, 179. maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suç oluşur. Nitekim 2918 s. Kanunda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun tasarı ve tekliflerini birleştirerek görüşen TBMM İçişleri Komisyonunca Genel Kurula sunulmak üzere hazırlanan Raporda söz konusu Kanunun 36. maddesine eklenmesi önerilen yeni (dördüncü) fıkrada şu hükme yer verilmiştir:
“Kullandığı araç için geçerli sürücü belgesi sahibi olmadan trafiğe çıkan kişi, kazaya neden olması veya başka bir trafik kuralını ihlal etmesi halinde, Türk Ceza Kanununun 179 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır.”
Buna karşılık, sürücü belgesi geri alınmış veya iptal edilmiş olan kişinin araç kullanarak trafiğe çıkması halinde ise, idari para cezası verilerek yetinilebilecek bir kabahat söz konusu değildir. Bu durumda trafik güvenliğinin kasten tehlikeye sokulması suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Zira, sürücü belgesi geri alınan veya iptal edilen kişi, trafik güvenliği bakımından tehlikeli görüldüğü için bu tedbirlere başvurulmuştur. Nitekim 2918 s. Kanunda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun tasarı ve tekliflerini birleştirerek görüşen TBMM İçişleri Komisyonunca Genel Kurula sunulmak üzere hazırlanan Raporda söz konusu Kanunun 36. maddesine eklenmesi önerilen yeni (dördüncü) fıkrada şu hükme yer verilmiştir:
“Tedbir olarak sürücü belgesi geri alınmış veya iptal edilmiş olmasına rağmen trafiğe çıkan kişi de, Türk Ceza Kanununun 179 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır.” [3]

Bu sorunun cevabıyla bağlantılı olarak aşağıdaki örnek olay ve karara ilişkin çözüm şeklinin göz önünde bulundurulmasında uygulayıcı açısından büyük fayda mülahaza etmekteyiz:
A, sahibi bulunduğu traktörü, kasabaya gitmesi için 16 yaşındaki oğlu B’nin kullanımına verir. B, yolda bir trafik kazasına neden olur. Kazada, C ölür ve D yaralanır. Bu olayla ilgili olarak Yargıtay şu kararı vermiştir:
«Ehliyetsiz veya küçük yaştakilere taşıt kullandırmanın, Karayolları Trafik Kanununa göre ayrı bir suç teşkil ettiği ve hatalı taşıt kullanma sonucu meydana gelen olayda, sonuçla traktör sahibi olan sanığın fiili arasında doğrudan doğruya illiyet bağı bulunmadığı gözetilmeden, sanığın (taksirle öldürme ve taksirle müessir fiil suçlarından dolayı) mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırıdır.»: 9.CD, 17.12.1982, 636/772.
Bu karara konu teşkil eden olayda işlenmiş olan suçlar şunlardır:

Birinci suç: B è C’ye, Taksirle öldürme suçu (5237 s. TCK, m. 85, f. 1). B, aracı kullanmaya başlarken, sürücü belgesinin olmadığını ve dolayısıyla, aracı kullanmak yetkisine sahip bulunmadığını bilmektedir. Bu durumda araç kullanan kişi, bir trafik kazasına sebebiyet verebileceğini öngörür. Ancak, kazanın meydana gelmemesi için dikkat ve özen göstermeye çalışır. Buna rağmen, korkulanın meydana gelmiştir. Bu durumda, C’nin ölümünden B’yi bilinçli taksiri dolayısıyla sorumlu tutmak gerekir.
Suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde; fail hakkındaki cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi için 5237 s. TCK’nun 61. maddesindeki usul ve sıra izlenecektir. Buna göre, önce, taksirle ölüme sebebiyet verme suçuna ilişkin kanun maddesine istinaden (m. 85, f. 1) temel ceza belirlenecektir (m. 61, f. 1). Bilahare, suçun bilinçli taksirle işlenmiş olması dolayısıyla, belirlenen temel cezanın artırılması yoluna gidilecektir (5237 s. TCK, m. 22, f. 3; m. 61, f. 2).

İkinci suç: B è D’ye, Taksirle yaralama suçu (5237 s. TCK, m. 89). Bu durumda da, birinci suç açısından yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak, D’nin yaralanmasından B’yi bilinçli taksiri dolayısıyla sorumlu tutmak gerekir.

Üçüncü suç: A + B è Kamuya, Sürücü belgesi sahibi olmadan trafiğe çıkma suçu (765 s. TCK sisteminde kabahat türünden suç) (2918 s. K, m. 36, f. 3).
Bu suç kasten işlenen bir suçtur. Bu suçun işlenmesi bakımından B, faildir. A da bu suçun işlenmesine iştirak etmiştir. Ancak, A’nın iştirak statüsünü belirlemek için olayda yeterli açıklık bulunmamaktadır. İstemesi üzerine traktörü oğlu B’ye vermesi halinde, A’yı yardım eden olarak sorumlu tutmak gerekir (5237 s. TCK, 39, f. 1, f. 2, bent b, ikinci alternatif cümle).

Dördüncü suç: A + B è Kamuya, Trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokma suçu (5237 s. TCK, m. 179, f. 2). Sürücü belgesi sahibi olmayan B, sadece trafiğe çıkmakla kalmamış, ayrıca bir trafik kazasına neden olmuştur.
Bu durumda trafik kuralının ihlâli mahiyetindeki fiil, trafik güvenliği bakımından artık somut bir tehlike oluşturmuştur. Bu nedenle, B’nin fiili, aynı zamanda trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokma suçunu oluşturmaktadır (5237 s. TCK, m. 179, f. 2).
Bu suç da kasten işlenen bir suçtur ve bu suçun işlenmesi bakımından B, faildir. A da bu suçun işlenmesine iştirak etmiştir. İstemesi üzerine traktörü oğlu B’ye vermesi dolayısıyla, A’yı söz konusu suça yardım eden olarak sorumlu tutmak gerekir (5237 s. TCK, 39, f. 1, f. 2, bent b, ikinci alternatif cümle).

Yukarıda da açıklandığı gibi, istemesi üzerine traktörü oğlu B’ye vermesi dolayısıyla, A’yı;
a) (765 s. TCK sisteminde kabahat türünden bir suç olan) sürücü belgesi sahibi olmadan trafiğe çıkma suçuna (2918 s. K, m. 36, f. 3)
veya
b) yeni TCK’nun 179. maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokma suçuna
yardım eden olarak sorumlu tutmak gerekir (5237 s. TCK, 39, f. 1, f. 2, bent b, ikinci alternatif cümle).
Ancak, sürücü belgesi sahibi olmayan B’nin sebebiyet verdiği trafik kazasında C ölmüş ve D yaralanmıştır. İstemesi üzerine traktörü oğlu B’ye veren A, oğlunun sürücü belgesinin olmadığını ve dolayısıyla, aracı kullanmak yetkisine sahip bulunmadığını bilmektedir. Hayatın olağan tecrübelerine göre, bu durumda araç kullanan kişinin bir trafik kazasına sebebiyet verebileceği öngörülür. Ancak, bir kazanın meydana gelmemesi ümit edilir. Bu durumda, C’nin ölümünden ve D’nin yaralanmasından A’yı da bilinçli taksiri dolayısıyla sorumlu tutmak gerekir.
Bu itibarla, B’nin sebebiyet verdiği trafik kazasında gerçekleşen C’nin ölümü ve D’nin yaralanması ile A’nın “fiili arasında doğrudan doğruya illiyet bağı bulunmadığı” gerekçesiyle, A’nın bu neticelerden sorumlu tutulamayacağı yönündeki Yargıtay içtihadı doğru değildir.

Yukarıdaki açıklamalarımız dikkate alındığında görülmektedir ki; A ve B, bir fiille, önce iki ayrı suçu işlemiş olmaktadır: Bunlardan birisi, sürücü belgesi sahibi olmadan trafiğe çıkma suçu (765 s. TCK sisteminde kabahat türünden suç) (2918 s. K, m. 36, f. 3); diğeri ise, trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokma suçudur (5237 s. TCK, m. 179, f. 2). Bu durumda, faklı neviden fikri içtima hükümleri uygulanarak, A ve B’nin sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan (trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokma suçundan) dolayı cezalandırılması gerekmektedir (5237 s. TCK, m. 44).
Ancak, 2918 s. Kanunun 36. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu kişilerin kazaya neden olması halinde bu cezaların uygulanması diğer cezaların uygulanmasına engel teşkil etmez.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, A ve B’nin yeni TCK’nun 179. maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokma suçundan ve hatta, sebebiyet verilen trafik kazasında meydana gelen ölüm ve yaralanmadan dolayı da gerçek içtima hükümlerine göre cezalandırılmasını gerektirmektedir.
2918 s. Karayolları Trafik Kanununun cezaî hükümleri ile 5237 s. TCK ve 5326 s. Kabahatler Kanununun düzenlemeleri ve genel prensipleri arasında bir uyumsuzluk ortaya çıkmıştır. Bu nedenle,
2918 s. Karayolları Trafik Kanununda değişiklik yapılmasına ilişkin TBMM’nin gündeminde bulunan kanun tasarısı ve teklifleri kapsamında, TBMM İçişleri Komisyonu tarafından, yeni TCK ve 5326 s. Kabahatler Kanununa uyumu sağlanmak amacıyla, söz konusu Kanunun cezaî hükümlerini tamamen değiştiren bir öneri Raporu hazırlanmış ve Genel Kurulda görüşülmek üzere TBMM Başkanlığına gönderilmiştir. Ancak, bu değişiklik önerileri, Genel Kurulda henüz görüşülüp kanunlaşmamıştır.
Bu Rapora göre, 2918 s. Kanunun 36. maddesinin değiştirilmesi öngörülen üçüncü fıkrasında, kişinin kullandığı araç için geçerli sürücü belgesi sahibi olmamasına rağmen trafiğe çıkması, idarî para cezasını gerektiren bir fiil, yani 5326 s. Kabahatler Kanunu hükümlerine göre bir kabahat olarak tanımlanmaktadır. Keza, sürücü belgesi olmayan kişiye araç kullandırtan kişinin de aynı miktarda idari para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.
Buna karşılık, söz konusu Kanunun 36. maddesinin değiştirilmesi öngörülen dördüncü fıkrasına göre; “kullandığı araç için geçerli sürücü belgesi sahibi olmadan trafiğe çıkan kişi, kazaya neden olması veya başka bir trafik kuralını ihlal etmesi halinde, Türk Ceza Kanununun 179 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır.” Bu durumda fiil, artık idarî para cezasını gerektiren kabahat olmaktan çıkıp, suç haline dönüşmektedir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda trafik kuralının ihlâli mahiyetindeki fiil, trafik güvenliği bakımından somut bir tehlike oluşturduğu için, artık kabahat olarak değil, suç olarak yaptırımı gerektirmektedir. 5326 s. Kabahatler Kanunu’nun “İçtima” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince, suç oluşturan fiilin aynı zamanda kabahat oluşturması halinde, faili sadece suçtan dolayı cezalandırmak mümkün olacaktır. Ayrıca kabahatten dolayı hakkında idari para cezası uygulanamayacaktır. Bu itibarla, karara konu teşkil eden olayda B’yi yeni TCK’nun 179. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne istinaden cezalandırmak gerekecektir.
Ancak, neden olunan trafik kazası sonucunda C’nin ölmesi ve D’nin yaralanması karşısında; kazaya sebebiyet veren A ve B’nin, artık somut tehlike suçundan dolayı değil, taksirle ölüme ve yaralanmaya neden olma suçlarından dolayı cezalandırılması gerekmektedir. Çünkü bu durumda, B, bir fiille, kanunda tanımlanan birden fazla farklı suçu işlemiş olmaktadır (Trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokma [5237 s. TCK, m. 179, f. 2], taksirle öldürme [5237 s. TCK, m. 85] ve taksirle yaralama [5237 s. TCK, m. 89] suçu). Bu durumda, faklı neviden fikri içtima hükümleri uygulanarak, B’nin sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması gerekmektedir (5237 s. TCK, m. 44).
Ayrıca belirtmek gerekir ki, karara konu teşkil eden olayda C ölmüş ve D yaralanmıştır. Taksirle işlenmiş olan bu ölüme ve yaralamaya sebebiyet verme suçlarından dolayı yeni TCK’nda özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir (m. 85, f. 2). Buna göre trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı fiil ile “birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden” olunmuş ise, fail hakkında bir cezaya hükmolunacaktır. Ancak Kanunda bu cezanın alt sınırı üç, üst sınırı onbeş yıl olarak belirlenmiştir.
Bu durumda, karara konu teşkil eden olayda, A ve B, faklı neviden fikri içtima hükümleri gereğince, sadece TCK’nun 85. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne istinaden cezalandırılacaktır.

SORU: Yeni TCK’na göre, alkol etkisiyle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek hâlde olmasına rağmen araç kullanan kişinin, Kanunun 179. maddesinin ikinci fıkrasına istinaden cezalandırılması gerekir. Buna karşılık, 2918 s. Karayolları Trafik Kanununda ise, yönetmelikte belirlenen miktarların üzerinde alkollü olarak trafiğe çıkan kişinin idarî para cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür (m. 48). Bu durumda her iki Kanunun düzenlemeleri arasında çelişki bulunduğu yönünde bir sonuç ortaya çıkmaktadır !? Şayet çelişki yoksa bu farklı kanun hükümlerinin uygulanabilmesi için ayırıcı ölçüt nedir?

CEVAP: Alkollü olarak araç sürülmesi de 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununda idari para cezasını gerektiren bir trafik kuralı ihlali (kabahat) olarak tanımlanmıştır (m. 48) [4]. Ancak, bunun için yönetmelikte belirlenen sınırın üzerinde promil alkol alınması gerekir. Bu promilin üzerinde alkol alınması, her sürücü bakımından somut bir tehlike ifade etmeyebilir.Başka bir deyişle, yönetmelikte belirlenen promil sınırının üzerinde alkollü olmasına rağmen araç kullanılması halinde, trafik güvenliği bakımından sadece soyut bir tehlike mevcuttur.
Fakat, alkol etkisiyle “emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmasına rağmen” trafiğe çıkan kişinin yeni TCK’nun 179. maddenin üçüncü fıkrası hükmü gereğince cezalandırılması gerekir. Dikkat edilmelidir ki, bu suçun oluşabilmesi için, kişinin alkol etkisiyle “emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olması” gerekir. Bu durumda trafik güvenliği bakımından somut bir tehlike mevcuttur. Somut tehlikenin varlığı için, kişinin alkollü olarak trafiğe çıkmasının yanı sıra, bir başka trafik kuralını ihlal etmiş olması gerekir. Bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç şudur: Alkollü olarak araç kullanan kişi bir trafik kazasına neden olduğu veya en azından başka bir trafik kuralını ihlal ettiği takdirde, TCK’nun 179. maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne istinaden cezalandırılmak gerekir.
Buna karşılık, araç sürücüsü, yönetmelikte belirlenen azami sınırın üzerinde alkollü olmakla birlikte, örneğin kırmızı ışıkta geçmek gibi başka bir trafik kuralını ihlal etmemiş veya bir trafik kazasına neden olmamış ise, 2918 s. Kanunun 48. maddesine göre kolluk tarafından idari para cezası ile cezalandırılacak ve tedbir olarak sürücü belgesi belli bir süreyle geri alınacaktır. Çünkü bu durumda somut tehlike gerçekleşmemiş olup, sadece soyut tehlikenin varlığını kabul etmek gerekir.

SORU: Alkollü araç kullanan kişinin sebebiyet verdiği trafik kazası sonucunda başkasının yaralanması veya ölmesi halinde, bu kişiyi yeni TCK’nun sisteminde hem trafik güvenliğinin kasten tehlikeye sokulması (m. 179, f. 2, 3) hem de taksirle yaralamaya veya taksirle ölüme sebebiyet verme (m. 89 veya 85) suçlarından dolayı ayrı ayrı cezalandırmak mı gerekir?

CEVAP: Aldığı alkolün etkisiyle “emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmasına rağmen” trafiğe çıkan kişinin sebebiyet verdiği trafik kazasında ölüm veya yaralanma meydana gelmiş ise; kazaya neden olan alkollü sürücünün fiili, TCK’nun 179. maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan suçu oluşturur. Kişi, alkol etkisinde olarak trafiğe çıkılması halinde, bir trafik kazasına neden olabileceğini, bu kazada başkalarının yaralanabileceğini ve hatta ölebileceğini öngörür. Buna rağmen alkollü olarak trafiğe çıkmaktan kaçınmayan sürücünün sebebiyet verdiği trafik kazasında başkalarının yaralanması veya ölmesi halinde, fiili taksirle yaralama veya taksirle öldürme suçunu oluşturmaz! Aksine, bu durumda meydana gelen ölüm veya yaralanmalar açısından kişinin olası kastının olduğunu kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, alkollü olarak trafiğe çıkan sürücünün sebebiyet verdiği trafik kazasında başkalarının yaralanması veya ölmesi halinde, meydana gelen yaralanma veya ölüm neticeleri bakımından olası kastının varlığının kabul edilmesi gerekir. Bu durumda, alkollü sürücünün, trafik güvenliğinin kasten tehlikeye sokulması (m. 170, f. 2, 3) ile olası kastla işlenmiş kasten yaralama (m. 86, 87 veya 88; m. 21, f. 2) veya kasten öldürme (m. 81; m. 21, f. 2) suçlarından dolayı farklı neviden fikri içtima (m. 44) hükümlerine göre cezalandırılmak gerekir. Ancak, dikkat edilmelidir ki, alkollü sürücü hakkında, kaza sonucunda meydana gelen yaralama veya ölüm neticeleri bakımından yeni TCK’nun 43. maddesinin üçüncü fıkrası göz önünde bulundurularak, cezaya hükmolunması gerekir.

SORU: Yeni TCK’na göre, karayolu ulaşımında trafik güvenliğinin kasten tehlikeye sokulması, suç oluşturmaktadır (m. 179). Buna karşılık, karayolu ulaşımı, trafik güvenliğinin taksirle tehlikeye sokulması suçu kapsamına alınmamıştır (m. 180).
765 s. TCK’nun 565. maddesinde ise,
“Bir kimse caddelerde ve umumun gelip geçtiği yerlerde veya umuma açık mahallerde hayvanları ve arabaları ve otomobilleri şahıslar ve eşyanın emniyetine tehlike verecek tarzda sevk ve idare ederse yirmi güne kadar hafif hapse ve yirmi liraya kadar hafif cezayi nakdiye mahkûm olur.
Eğer fail ruhsatnameye tabi arabacı ve şoför ve sürücü ise bir aya kadar meslek ve sanatın tatili cezası da ilave olunur.”
şeklinde bir suç tanımına yer verilmişti. Bu suç tanımı karşısında, bir trafik kazasına neden olunduğunda, şayet
a) herhangi bir kişi yaralanmamış ise,
b) yaralanmış olmakla birlikte, gerçekleşen yaralamanın ağırlığı dolayısıyla suçun şikâyete tabi olduğu hallerde,
aa) şikâyet vuku bulmamış ise,
bb) şikâyet vaki olmakla birlikte, bilahare şikayetten vazgeçilmiş ise,
trafik kazasına neden olan kişi hakkında, bu maddeye istinaden çoğu zaman önödeme kararı verilmekte idi.
Yeni TCK’nun düzenlemeleri karşısında, söz konusu durumlarda nasıl bir yol izlemek gerekir?

CEVAP: Yürürlükten kaldırılan 765 s. TCK’nun 565. maddesinde tanımlanan suç, bu Kanunun sisteminde kabahat türünden bir suçtu. Bu suçun işlenmesi için, kişinin kast veya taksirini araştırmaya bile gerek bulunmamaktaydı. Kabahat türünden bir suçtan dolayı failin cezalandırılabilmesi için, suç teşkil eden fiilin gerçekleşmiş olması yeterli sayılmıştı (TCK, m. 45, f. 2).
Buna karşılık, yeni TCK’nun 179. maddesinde tanımlanan suç, ancak kasten işlenebilen bir suçtur.
Bu farkın, uygulamada ortaya çıkaracağı sonuç şudur:
Trafik güvenliğinin kasten tehlikeye sokulması sonucunda bir trafik kazasına neden olunmuş ve hatta bu kazada kişiler yaralanmış veya ölmüş olabilir. Bu durumda, sebebiyet verilen trafik kazasında meydana gelen ölüm veya yaralama neticeleri açısından taksirin varlığını kabul etmek imkanı bulunmamaktadır. Çünkü, trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokan kişi, bu davranışı sonucunda bir trafik kazasına neden olabileceğini ve hatta, bu kazada birilerinin yaralanabileceğini veya ölebileceğini öngörür; buna rağmen, kendisini trafik düzenini ihlal eden davranışta bulunmaktan alıkoymaz. Bu davranış sonucunda sebebiyet verilen trafik kazasında meydana gelen yaralama veya ölüm neticesi açısından failde en azından olası kastın varlığını kabul etmek gerekir.
Buna karşılık, sebebiyet verilen bir trafik kazasında taksirle yaralama veya öldürme suçunun işlendiğinin kabul edilmesi halinde, artık bu olayda yeni TCK’nin 179. maddesinde tanımlanan suçun oluştuğunu söylemek imkanı kalmamaktadır. Çünkü bu durumda, kişi bir trafik kuralını kasten ihlal etmemiştir. Bir trafik kuralının taksirle ihlali halinde, TCK’nun 179. maddesindeki suç oluşmamaktadır.
Sebebiyet verilen trafik kazasının sadece maddi hasarla sonuçlanması halinde, yani maddi hasarlı trafik kazalarında, 2918 s. Karayolları Trafik Kanununda belirlenen trafik kurallarına aykırılık dolayısıyla, ilgili kişiler kural olarak ancak idari para cezası ile cezalandırılabilir. Bunun istisnaları ile ilgili olarak, yukarıdaki sorular kapsamında işaret ettiğimiz üzere, 2918 s. Kanunda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun tasarı ve tekliflerini birleştirerek görüşen TBMM İçişleri Komisyonunca Genel Kurula sunulmak üzere hazırlanan Raporda söz konusu Kanunun 36 ve 48. maddelerine ilişkin değişiklik metinlerine bakılabilir.
Halbuki 765 s. Kanunun sisteminde ise, 565. maddede tanımlanan kabahat türünden suçun oluşması için kişinin kastının varlığına gerek bulunmamaktaydı. Dolayısıyla, sebebiyet verilen bir trafik kazasında taksirle yaralama veya öldürme suçunun işlendiğinin kabul edilmesi halinde dahi, bu suçtan dolayı da kişinin cezalandırılması mümkündü. Ancak, taksirle yaralama veya öldürme suçundan dolayı cezaya hükmedilmesi halinde, fikri içtima hükümleri (m. 79) gereğince, kişinin ayrıca 565. maddedeki kabahatten dolayı cezalandırılması imkanı kalmamaktaydı.
Bu itibarla, trafik kazasında örneğin,
a) sebebiyet verilen yaralamanın şikayet kapsamında olması ve fakat şikayette bulunulmaması ya da şikayetten vazgeçilmesi,
b) sadece maddi hasarın meydana gelmesi,
hallerinde kişiyi sadece 565. maddedeki kabahat türünden suç dolayısıyla cezalandırmak imkanı bulunmaktaydı. Bu durumda ise, önödeme hükümleri uygulanmaktaydı.
Yeni TCK’na ilişkin uygulamada ise, kişinin bir trafik kuralını kasten ihlal ederek bir kazaya neden olduğunun kabul edilmesi halinde, 179. maddedeki suç oluşacak ve fakat, sebebiyet verilen kaza sonucunda yaralanan veya ölen kişiler açısından artık taksirle yaralama veya öldürme suçlarının değil, olası kastla işlenmiş yaralama veya öldürme suçlarının işlendiğini kabul etmek gerekir. Kasten yaralama suçunun temel şekli ve nitelikli halleriyle kasten öldürme suçu şikayete bağlı olmadığı için, fail hakkında resen soruşturma ve kovuşturma yapılacaktır. Sonuçta fail hakkında, yeni TCK’nun 43 ve 44. maddelerinde düzenlenen içtima hükümleri göz önünde bulundurularak, cezaya hükmolunacaktır. Kasten yaralama suçunun basit şeklinde ise, mağdurun şikayetinin bulunmaması halinde, failin sadece 179. madde hükmüne göre cezalandırılması gerekir.
Buna karşılık, kazaya neden olunan her olayda, trafik kurallarının kasten ihlal edildiğini söylemek mümkün değildir. Kişi, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak dolayısıyla da kazaya neden olabilir. Bu kaza sonucunda ölüm veya yaralanmanın gerçekleşmiş olması halinde, taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçlarının gerçekleştiğini kabul etmek gerekir. Bu suçlardan taksirle öldürme şikayete tabi olmadığı için, soruşturma ve kovuşturma yapmak gerekecek; buna karşılık, taksirle yaralama halinde şikayetin yokluğu veya geri alınması halinde, kazaya neden olan kişinin ceza hukuku sorumluluğundan söz edilemez. Elbete bu durum o kişinin bir trafik kuralını ihlal etmesi dolayısıyla idari para cezasıyla cezalandırılmasını engellemez.

SORU: Her maddî hasarlı trafik kazasında TCK’nun 179. maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan suçun oluştuğunu söyleyebilir miyiz?

CEVAP: Bu sorunun cevabıyla ilgili olarak, yukarıdaki sorunun cevabı kapsamında yapmış bulunduğumuz açıklamalara bakılmalıdır.

SORU: Trafik kazalarında olay yerinin terk edilmesi yeni TCK’na göre ceza sorumluluğu gerektirir mi?

CEVAP: Bu sorunun cevabı için aşağıdaki örnek olaya ilişkin çözüm biçiminin göz önünde bulundurulmasını önermekteyiz:
A, otomobiliyle İstanbul’dan Ankara’ya gelmekte iken, Gerede yakınlarında başka bir otomobile çarparak kazaya sebebiyet verir. Otomobilde bulunan X, Y ve Z’nin ağır şekilde yaralandığını görmesine rağmen, yanındaki arkadaşı B’nin akıl vermesi üzerine, yakalanmamak için, otomobiliyle olay yerinden ayrılarak kaçar. Yaralanan yolculardan X, kan kaybından olay yerinde ölür. Daha sonra olay yerinden geçmekte olan C, kaza olduğunu görür ve hemen “Polis İmdat” telefonunu arayarak olayı haber verir. Olay yerine gelen Polis, hayatta olan Y ve Z’nin acilen hastahaneye kaldırılmasını sağlar. Y, gördüğü tedavi sonucu iyileşir. Ancak, Z, tedavi gördüğü hastahanede sağlık görevlisi E’nin pansuman yapmadaki ihmali dolayısıyla enfeksiyon sonucu ölür.

Bu olayda aşağıdaki suçlar işlenmiştir:
Birinci suç: A è X, Y, Z, Taksirle yaralama suçu. Olayda birden fazla kişinin yaralanmasına sebebiyet verildiği için, yeni TCK’nun 85. maddesinin ikinci fıkrasına göre uygulama yapılmak gerekir. Başka bir deyişle, bu durumla ilgili olarak Kanunda özel bir içtima hükmü mevcuttur (yeni TCK, m. 85, f. 2).

İkinci suç: A + B è Kamuya, Yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçu (yeni TCK, m. 98, f. 1).
Bu suçtan dolayı A ve B’nin müşterek fail olarak sorumlu tutulması gerekir (yeni TCK, m. 37, f. 1). Çünkü, olayda her ikisi açısından yardım ve bildirim yükümlülüğü mevcuttur ve buna rağmen her ikisi de bu yükümlülüğün gereğini yerine getirmemiştir.

Üçüncü suç: A + B è X, İhmali davranışla işlenmiş kasten öldürme suçu (yeni TCK, m. 83). A’nın sebebiyet verdiği trafik kazasında X, Y ve Z yaralanmıştır. Bu bakımdan A, bu kişilerle ilgili olarak bildirim veya yardım yükümlülüğü altına girmiştir (yeni TCK, m. 83, f. 2, bent b. Ayrıca, 2918 s. Karayolları Trafik Kanunu, m. 82, f. 1, bent a). Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucunda bir kişinin ölmesi halinde, ihmali davranışla işlenmiş bir kasten öldürme suçu söz konusu olacaktır.
A’nın olay yerinden ayrılması, hem yardım ve bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçunu hem de ihmali davranışla kasten öldürme suçunu oluşturmaktadır. Bu nedenle, A, bir fiille, kanunda tanımlanan iki ayrı suçu işlemiştir. Bu durumda, faklı neviden fikri içtima hükümleri uygulanarak, A’nın en ağır cezayı gerektiren suçtan (ihmali davranışla kasten öldürme suçundan) dolayı cezalandırılması gerekmektedir (yeni TCK, m. 44).
Bu durumda A’ya (birinci suç olan) taksirle yaralama suçundan dolayı verilecek ceza ile, ihmali davranışla kasten öldürme suçundan dolayı verilecek cezanın gerçek içtima hükümlerine göre toplanarak çektirilmesi gerekmektedir.
B’nin fiili ihmali davranışla işlenmiş kasten öldürme suçuna azmettirme niteliğindedir. (yeni TCK, m. 38, f. 1).
B’nin fiili de, iki ayrı suçtan dolayı sorumluluğu gerektirecek niteliktedir. Şöyle ki, B’nin fiili önce, yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden dolayı fail olarak sorumlu tutulmayı, ve ayrıca, ihmali davranışla işlenmiş kasten öldürme suçuna azmettirmeden dolayı sorumluluğu gerektirmektedir.
Yeni TCK’nun sisteminde azmettirme, bir şeriklik şeklidir. Failliğin şerikliğe göre asliliği kuralı gereğince B’yi sadece yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçundan dolayı fail olarak sorumlu tutmak gerekir.
Ancak, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucunda, X olay yerinde ölmüştür. Bu durumda yeni TCK’nun 98. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, B’yi X’in ölümünden neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre sorumlu tutmak gerekir. B, olay yerinden ayrılırken, yaralanan kişilerin ölebileceğini öngörmüştür. Bu durumda X’in ölümü açısından B’nin olası kastla hareket ettiğini kabul etmek gerekir. Sonuç olarak, B’yi, somut olayda ihmali davranışla ve olası kastla (yeni TCK, m. 21, f. 2) işlenmiş kasten öldürme suçundan (yeni TCK, m. 83)dolayı sorumlu tutmak gerekir.
Ayrıca işaret etmek gerekir ki; A’nın, sebebiyet verdiği trafik kazasında olay yerini terk etmesi, 2918 s. Karayolları Trafik Kanununun 81. maddesinin üçüncü fıkrasında ayrıca idari para cezasını gerektiren bir fiil olarak tanımlanmıştır. İdari para cezasını gerektiren bu fiil, 5326 sayılı Kabahatler Kanununa göre, ayrıca kabahat türünden bir haksızlık oluşturmaktadır.
30.3.2005 t. ve 5326 s. Kabahatler Kanunu’nun “İçtima” başlıklı 15. maddesine göre;
“Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır.” (fıkra 3).
Kabahatler Kanununun bu hükmü gereğince, suç oluşturan fiilin aynı zamanda kabahat oluşturması halinde, faili sadece suçtan dolayı cezalandırmak mümkün olacaktır. Ayrıca kabahatten dolayı hakkında idari para cezası uygulanamayacaktır.
Keza işaret etmek gerekir ki; trafik kazası sonucunda olay yerinde yaralananlarla ilgili olarak A ve B’nin yardım ve bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesi, bir suç oluşturmanın yanı sıra, 2918 s. Karayolları Trafik Kanununun 81. maddesine göre, ayrıca idari para cezasını gerektiren bir fiildir, yani kabahat türünden bir haksızlık oluşturmaktadır.
Zira, 2918 s. Karayolları Trafik Kanununun 81. maddesine göre;
“Anlaşma hali dışında maddi hasarlı, ölümlü veya yaralanmalı trafik kazalarında, zabıtanın iznini almadan zaruret dışında olay yerinden ayrılan veya birinci fıkranın (b) bendi hükümlerine uymayan sürücüler … lira (idari) para cezası ile cezalandırılırlar.” (fıkra 3)
“Bu maddenin diğer hükümlerine uymayanlar lira (idari) para cezası ile cezalandırılırlar.” (fıkra 4)
Ancak, Kabahatler Kanunu’nun “İçtima” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince, bu durumda da, faili sadece suçtan dolayı cezalandırmak mümkün olacaktır. Ayrıca kabahatten dolayı hakkında idari para cezası uygulanamayacaktır.

Dördüncü suç: E è Z, Taksirle öldürme suçu (yeni TCK, m. 85, f. 1). Her ne kadar Z, A’nın sebebiyet verdiği trafik kazasında yaralanmış ise de, Z’nin ölümünden sadece E’yi sorumlu tutmak mümkün olacaktır. A’yı ise, ancak Z’nin taksirle yaralanmasına neden olduğu için sorumlu tutmak mümkün olacaktır.

SORU: Çocuklara sigara satmak, cezaî sorumluluğu gerektirir mi?

CEVAP: Bu soruya kısa bir cevap olarak “evet” dememiz gerekir. Çünkü sigara, insan sağlığı açısından salt tehlikeli değil, aksine zararlı bir maddedir.
Nitekim, 7.11.1996 tarihli ve 4207 sayılı “Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun”da değişiklik yapılmasına ilişkin kanun tekliflerini birleştirerek görüşen TBMM Sağlık (Alt) Komisyonu tarafından hazırlanan değişiklik metninde; söz konusu Kanunun 3 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasında şu hükme yer verilmiştir: “Tütün ürünleri çocuklara satılamaz ve tüketimine sunulamaz.” Keza, söz konusu Kanunun beşinci maddesine ilişkin değişiklik metnindeki sekizinci fıkrada, “3 üncü maddenin dokuzuncu fıkrasındaki yasaklara aykırı hareket eden kişi, Türk Ceza Kanununun “Sağlık için tehlikeli madde temini” başlıklı 194 üncü maddesi hükmüne göre cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

SORU: Yeni TCK’nun ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin hükümlerini kısaca açıklar mısınız?

CEVAP: İhale, bir mal, bir hizmet alım satımı veya kiralanması dolayısıyla yürütülen bir kamusal faaliyete ilişkin süreci ifade etmektedir. Bu süreç, bir kamu hukuku faaliyetidir. Bu sürecin, devletin kamusal faaliyetlerinin yürütülmesine ve bunların yürütülmesi sırasındaki kamu görevlilerine olan güvenin tesisine yönelik olarak hukukun öngördüğü kurallar çerçevesinde işletilmesi gerekmektedir. Bu sürecin işleyişinde toplumun kamu görevini yürüten kişilere karşı olan güvenini sarsıcı bir tutum, davranış içerisine girilmesi ceza hukuku bakımından yaptırımı gerektirmektedir.
765 s. TCK’nun sisteminde devlet hesabına veya hükümet hesabına ihale diye bir ayırım yapılmaktaydı; birinde on yıldan az olmamak üzere “ağır hapis” cezası, yani 10-24 yıl arasında “ağır hapis” cezası, diğerinde ise üç aydan yedi yıla kadar olacak olan bir hapis cezası öngörülmekteydi. Bir ihalenin Türkiye Devleti hesabına mı yoksa hükümet hesabına mı olduğunu hangi kıstasla ayıracaksınız? Bu bakımdan, 765 s. TCK’nun sistemi hukuk devleti ilkesiyle hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmamaktaydı. 765 s. TCK’nun sistemi, ihaleye fesat karıştırmayı düzenleyen 205 inci maddesinde edimin ifası sürecindeki fiilleri de ihaleye fesat karıştırma kapsamında mütalaa etmekteydi ve suç tanımlaması bakımından yetersizdi. Mesela bir olayda Yargıtay, bir kamu iktisadi teşebbüsünü zarara uğratacak şekilde ihaleye fesat karıştırmayı, Türkiye Devletinin hesabına yapılan bir ihaleye fesat karıştırma olarak mütalaa etmiştir. Ancak buna karşılık, mahalli idareler hesabına yapılan bir ihale ise bir görüşe göre 205 inci madde kapsamında mütalaa edilemeyecektir. 366 ncı madde kapsamında bunu mütalaa etmek gerekir. Ceza yaptırımları arasındaki bu uçurum, kişilerdeki hukuk güvenliğini sarsıcı sonuç ortaya çıkarabilecektir.
765 s. TCK’nun sisteminde ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için bu fiilin işlenmesi sonucunda kamunun bir zarar görmüş olması ve kişinin bundan bir yarar elde etmiş olması lazımdır. Yeni TCK’nun sisteminde ise, bu ayırımlar terk edilmiştir. Yeni TCK’nun sisteminde bir kamu faaliyeti olarak ihale yapılıyorsa, artık, bunların arasında bir ayırım yapmanıza gerek yoktur. Bu, kamu adına yapılan bir ihale, mal alımı, hizmet alımı, kiralanması veya satılması şeklinde ortaya çıkabilir veya kamu hesabına yapılmaz. Ancak kamusal bir faaliyet olarak icra edilmiş olabilir. Mesela belediyelerin müzayedeleri söz konusudur. Burada belediye tüzel kişiliği malı satın almaz veya satmaz. Belediye sadece başkalarının sattığı veya satın aldığı malın satımına ilişkin ihale sürecini deruhte eder. Bu fiilleri de kapsayacak bir düzenleme biçimini yansıtacak bir Ceza Kanunu düzenlemesi yapılmıştır ve bu düzenlemede ihale süreci bir kamusal faaliyet olarak ilgili ihaleye ilişkin sözleşmenin imzalanmasıyla sona erer. Sözleşmenin imzalanmasından sonraki süreç ise bir ihale süreci değil, edimin ifasına ilişkin süreçtir. Bu bakımdan, ihale süreci, ihaleye fesat karıştırmayla edimin ifasına fesat karıştırma diye bir ayırıma tabi tutulmuştur.
İhaleye fesat karıştırma suçu, sadece kamu adına yapılan ihaleler açısından değil, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları adına yapılan ihalelerde de ihaleye fesat karıştırılması söz konusudur. Bunlardan, kamu kurumlarının veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının tesis ettiği şirketler adına yapılan ihalelerde ihaleye fesat karıştırma suçu uygulanabilecektir.
Yine, örneğin Kızılay gibi kamu yararına dernekler, bu kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının bünyelerinde tesis ettikleri vakıflar bünyesinde yapılan ihaleler açısından da ihaleye fesat karıştırma veya edimin ifasına fesat karıştırma suçları uygulanabilecektir.
Ayrıca işaret etmek gerekir ki; yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki tanımlama biçimi bakımından ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kamunun bir zarar görmesi gerekmemektedir. Kamunun bir zarar görmüş olması, kişinin ilgili suçtan dolayı daha ağır bir cezayla cezalandırılmasını gerektirmektedir. Yine, bu suç tanımına göre, bu ihale sürecini deruhte eden görevlilerin –bu, yerine göre kamu görevlisidir, yerine göre değildir; mesela bir şirketin, bir vakfın, bir kamu yararına çalışan derneğin yöneticisi kamu görevlisi değildir- bu ihaleye fesat karıştırmak suretiyle bir menfaat elde etmiş olması halinde, sadece ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı değil, bu menfaat temini başka bir suç oluşturduğu takdirde kişinin, ayrıca bu suçtan dolayı da cezalandırılmasını öngörmektedir.

SORU: Kişinin kamu görevlisine görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için rüşvet vermeyi teklif etmesine rağmen, kamu görevlisinin bu teklifi kabul etmemesi halinde, rüşvet suçu oluşur mu?

CEVAP: Rüşvet suçu para ve sair menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış olur [5]. Ancak, Kanun koyucu, izlediği suç siyaseti gereği olarak rüşvet suçunun belli bir teşebbüs aşamasına ulaşması halinde dahi, faillerin suç tamamlanmış gibi cezalandırılmasını öngörmüştür. Bu itibarla, kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik olarak para veya sair menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi kamu görevlisi ile diğer kişi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezalandırılacaktır.
Kanundaki düzenlenişi itibarıyla, rüşvet suçu bir teşebbüs suçudur. Rüşvet suçu, para ve sair menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış bulunmaktadır. Bu itibarla, menfaat temin edilinceye kadar suça iştirak mümkündür. Ancak, Kanun, rüşvet suçu açısından iter criminis (suç yolu) üzerinde gerisin geriye giderek, kamu görevlisinin kendisine yapılan bir menfaat teklifini (vaad veya taahhüdünü) kabul etmesini, bir başka ifadeyle, kamu görevlisiyle iş sahibi şahsın anlaşmaya varmasını, suçun tam cezasıyla cezalandırmaktadır. Bu durumda, normalde bir teşebbüs hali söz konusudur ve faillerin teşebbüs hükümlerine göre cezalandırılması gerekirdi. Ancak, Kanun koyucu, suç siyaseti mülahazalarıyla, söz konusu teşebbüs halinin suçun tam cezasıyla cezalandırılmasını öngörmektedir. Bu halde, suç tamamlanmış değildir. Sadece teşebbüs hali arzeden bu durum, suçun tam cezasıyla cezalandırılmaktadır [6].
Ancak, doktrinde [7] benimsenen ve Yargıtay tarafından da kabul gören [8] görüşe göre, kamu görevlisi belli bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında kişiden para veya sair bir menfaat talebinde bulunur ve bu talep karşı tarafça kabul edilirse (anlaşma halinde), rüşvet alma suçu “tamamlanmış”tır. Keza, doktrinde Önder, bu bağlamda suçun “tamamlanması” ve “bitmesi” ayrımını yapmaktadır. Bu ayırıma göre haksız menfaatin temin edildiği anda “suç bitmiştir”. Fakat suç, daha önce tamamlanmıştır [9].
Bu anlayışa göre, anlaşma gerçekleştiği takdirde, iş sahibi kişi tarafından kamu görevlisine para veya sair menfaat temini yönündeki vaadin sonradan yerine getirilip getirilmemesi, suçun tamamlanması açısından önemli değildir [10]. Keza, vaadin yerine getirilme zamanının da suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır [11].
Suça iştirak, ancak suçun işlenişi tamamlanıncaya kadar mümkündür. Eğer rüşvet suçu meselâ anlaşma ile tamamlanmış kabul edilecek olursa, artık bu aşamadan sonra bu suça iştirakin mümkün olmaması gerekir. Bu şekildeki bir sonucun kabul edilemeyeceği açıktır. Her ne kadar rüşvet suçunun işlenişinde belli bir teşebbüs aşamasına gelinmiş olması halinde Kanun koyucu faillerin tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmasını öngörmüş ise de; bu, suçun para ve sair menfaatin temin edilmesinden önce tamamlanmış olduğu anlamına gelmez. Bu yönü itibarıyla rüşvet suçu, bir teşebbüs suçudur [12]. Rüşvet suçu, ancak haksız menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış olur ve bu aşamaya kadar suçun işlenişine iştirak mümkündür.
Aslında sözünü ettiğimiz bu yanlış anlayışın sonucu olarak; 765 s. TCK’nda “rüşvete aracılık suçu” diye bir suça yer verilmişti (m. 216). Bu hükme göre; “rüşvete aracılık eden kimse, rüşveti veren ve alandan hangisinin vasıtası ise, onun suç ortağı sayılır.” İspat yönünden de bir hayli problemi beraberinde taşıyan bu hükmün haklılığını izah hukuken mümkün değildir.
Buna karşılık, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı bir işi yapması veya yapmaması için kişiden menfaat talebinde bulunmasına rağmen, bu talebin kişi tarafından kabul edilmemesi halinde; rüşvet suçu kamu görevlisi açısından teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır [13], [14].
Kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik olarak para veya sair menfaat talep etmesine rağmen; iş sahibi, esasında bu teklifi kabul etmemekle beraber, kamu görevlisini suçüstü yakalatabilmek için kabul etmiş görüntüsü verebilir. Bu gibi durumlarda da, rüşvet suçuna teşebbüsün varlığını kabul etmek gerekir [15], [16].

SORU: 5237 s. Kanunun 257. maddesindeki “zarar” deyiminden ne anlamalıyız?

CEVAP: Yeni TCK’nun 257. maddesindeki “zarar” ibaresiyle ilgili olarak söz konusu maddenin gerekçesinde yeterli açıklama mevcuttur. Madde gerekçesinde şu açıklamalar yer almaktadır:
“… kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, … kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması … hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.”
“Görevin gereklerine aykırı davranış dolayısıyla, kamu açısından bir zarar meydana gelmiş olabilir. Örneğin orman alanında veya kamu arazisinin işgaliyle yapılan işyeri veya konutlara elektrik, su, gaz, telefon ve yol gibi alt yapı hizmetleri götürülmekle, görevin gereklerine aykırı davranılmış olabilir.”

SORU: Görevi kötüye kullanma suçunda kamu görevlisinin kişinin mağduriyetini veya kamunun zararını gidermesi halinde de suç oluşacak mıdır? Mesela maliye tahsildarının tahsil ettiği parayı süresi içinde maliye veznesine yatırmayıp daha sonradan kanuni faiziyle birlikte yatırması halinde; kişilerin mağduriyeti veya devletin zararı var mıdır?

CEVAP: Görevi kötüye kullanma suçu tanımında üç seçimlik neticeye yer verilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması gerekir.
Görevin gereklerine aykırı davranış sonucunda bu neticelerden herhangi birinin gerçekleşmemesi halinde; görevin gereklerine aykırı fiil, ceza sorumluluğunu değil, sadece disiplin sorumluluğunu gerektirmektedir.
Bir olayda bu neticelerden birisi gerçekleştiğinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşmuş olacaktır. Görevin gereklerine aykırı davranışın sonuçları bilahare giderilmiş olabilir. Ancak, gerçekleşen bir sonucu gerçekleşmemiş hale irca etme imkanı bulunmamaktadır. Bu sonuçlardan biri gerçekleştikten sonra, bunların etkileri bilahare giderilmiş olsa bile, suç oluşmaktadır.
Mesela, imar planında gösterilmediği veya ilgili mevzuatında aranan koşulları taşımadığı halde, bir yerde akaryakıt istasyonu açılmasını sağlamaya yönelik olarak izin verilmesi durumunda, izni veren kamu görevlileri görevi kötüye kullanma suçunu işlemiş olmaktadırlar. İznin verilmesinden bir süre sonra, verilen iznin iptal edilmesi halinde, bu suç işlenmemiş duruma irca edilmiş olmaz. Bu suçla ilgili olarak Kanunda bir etkin pişmanlık hükmüne de yer verilmiş değildir.
Bu itibarla, görevin gereklerine aykırı davranış sonucunda madde metninde söz konusu edilen neticelerden birisi gerçekleştikten sonra, bunun etkilerinin bilahare ortadan kaldırılması, fiili suç olmaktan çıkarmaz.
Soru kapsamında verilen örnekte ise, görevi kötüye kullanma suçu söz konusu değildir. Bu örnek olayda zimmet suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir.

SORU: Yeni TCK yürürlüğe girdikten sonra, diğer kanunlardaki suç tanımlarında öngörülen “ağır para” cezalarının uygulanmasında 5252 s. Yürürlük Kanununa göre artırma yoluna gidilecektir. Bu artırma 5252 s. Yürürlük Kanununun sadece 4. maddesine istinaden mi yapılacaktır? Yoksa, 4. maddeye istinaden yapılan artırma sonucunda ortaya çıkan rakam, 5. maddede belirlenen asgari sınırın altında kalması halinde, bu miktara iblağ edilecek midir?

CEVAP: Yeni TCK’nda, “gün para cezası sistemi” kabul edilmiştir. Ancak, 765 s. TCK’nda “klasik para cezası sistemi” benimsenmişti. Her ne kadar 765 s. TCK yürürlükten kaldırılmış ise de, söz konusu “klasik para cezası sistemi” diğer kanunlardaki suç tanımlarında hala varlığını devam ettirmektedir. Bu nedenle, diğer kanunlardaki suç tanımları yeni TCK’nda benimsenen suç ve yaptırım teorisine ilişkin ilkelere uyarlanıncaya kadar, bu hükümlerin uygulanabilirliğinin devamını sağlamak ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Geçiş dönemindeki bu ihtiyacı karşılamak amacıyla, 4.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı “Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun”a [17] hükümler konmuştur (m. 4. 5). Bunlardan 4. maddede, 31.12.2002 tarihine kadar yürürlüğe giren kanunlardaki klasik para cezası miktarlarının belirlenmesine ilişkin artırım oranları belirlenmiştir. Bu artırım oranları sonucunda bulunan para cezası miktarları açısından da 5. maddede asgari ve azami sınırlar belirlenmiştir. Buna göre, diğer kanunlarda yer alan suç tanımlarındaki para cezası miktarları, yer aldığı kanunun yürürlüğe girdiği tarih esas alınmak suretiyle Yürürlük Kanununun 4. maddesindeki oranlara göre artırılacaktır. Ancak, bu artırma sonucunda bulunan rakam, 5. maddede belirlenen asgari sınırın altında ve azami sınırın üzerinde olamayacaktır. Bu itibarla, 4. maddeye göre yapılan artırma sonucunda bulunan rakam 5. maddedeki asgari sınırın altında ise, asgari sınırı oluşturan miktara iblağ edilecektir. Keza, bulunan rakam 5. maddedeki azami sınırın üzerinde ise, azami sınırı oluşturan miktarda kat edilecektir.

________________________________________

• İhtiyari dava arkadaşlığında, her bir taraf açısından talebin zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı yukarıdaki kurallar çerçevesinde incelenecektir
• Zorunlu dava arkadaşlığında ise birisi için zorunlu arabuluculuğa tabi ise hepsi için zorunlu arabulucuğa tabi olacaktır

5.DAVA YIĞILMASINDA

• Taleplerin her biri ayrı ayrı değerlendirilir

6.TERDİTLİ DAVADA

• Aslı talebin zorunlu arabuluculuğa tabi olması halinde –  asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer’i talebini incelemeyeceğinden- talebin tamamı karar verilebilmesi için aslı talep açısından zorunlu arabuluculuğa gidilmiş olması şarttır.
• Fer’i talebin zorunlu arabuluculuğa tabi olması halinde sadece fer’i talep zorunlu arabuluculuğa tabidir.

Şema, Av.Y.Burak ASLANPINAR’ın yazısından alınmıştır. 

MEVZUAT