T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2014/2-433
K. 2016/63
T. 22.1.2016

• TENSİP İLE KESİN SÜRE VERİLEREK TANIK BİLDİRİLMESİ İSTENEMEYECEĞİ ( Tarafların Henüz Uyuştukları ve Ayrıştıkları Hususlar Belirlenmeden Tanık Bildirilmesi İstenmesi Boşanmaya Dair 4721 S. T.M.K.’nun 184. ve 4787 S. Kanunun 7. Md. ve Anayasanın 41. Md. Yer Verilen Amaç Gözetildiğinde Doğru Olmadığı )

• GENEL BOŞANMA İSTEMİ ( Mahkemece Tarafların Henüz Uyuştukları ve Ayrıştıkları Hususlar Belirlenmeden Tensip İle Birlikte Kesin Süre Verilerek Tanıkların Bildirilmesinin İstenmesi Doğru Olmadığı )

• SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİ ( Boşanma İstemi – Tensip Tutanağı İle Verilen Kesin Süreye Rağmen Tanıklarını Bildirmeyen Davacı Tanıklarının Dinlenmesine Karar Verilmesine Karşın Davalı Tanıklarının Bildirilmesi İsteminin Reddine Karar Verilmesi Bozma Nedeni Olduğu )

2709/m.41

4787/m.7

6100/m.137,138,139,140

4721/m.166/1,184

ÖZET : Dava, evlilik birliğinin temelden sarsılması hukuksal sebebine dayalı boşanma davası ile boşanmanın fer’isi niteliğindeki velayet, nafaka ve tazminat isteklerine ilişkindir. Mahkemece, tarafların henüz uyuştukları ve ayrıştıkları hususlar belirlenmeden tensip ile birlikte kesin süre verilerek tanıkların bildirilmesinin evliliği sonlandıran ve istenmesi kamu düzenini ilgilendiren boşanmaya dair 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 184. ve 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 7. maddesinde düzenlenen usul kuralları ve özellikle Anayasanın 41. maddesinde yer verilen amaç gözetildiğinde doğru olmadığı gibi tensip tutanağı ile verilen kesin süreye rağmen tanıklarını bildirmeyen davacı tanıklarının dinlenmesine karar verilmesine karşın davalı tanıklarının bildirilmesi isteminin reddine karar verilmesi silahların eşitliği ilkesi gereğince de doğru bulunmamıştır.

DAVA : Taraflar arasındaki “boşanma, nafaka, velayet ve tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Batı 1. Aile ( Kapatılan Sincan 1.Aile ) Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.01.2013 gün ve 2012/198E., 2013/27 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay

2. Hukuk Dairesinin 03.07.2013 gün ve 2013/6356 E., 2013/18904 K. sayılı ilamı ile;

( … Mahkemece; ” davalının cevap dilekçesinde tanık deliline dayanmadığı, daha sonra dilekçeler teatisinde de tanık ve delil bildirmediği” gerekçesiyle davalı tarafın delilleri toplanmadan davacı delilleri ile sonuca gidilmiştir. Davalının davaya süresinde cevap vermemiş olması, delil bildirme ve savunmasını ispat etme hakkını ortadan kaldırmaz. Davaya süresinde cevap verilmemesinin sonucu, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamının inkar edilmiş olmasıdır ( HMK. madde 128 ). Bu böyle olmakla birlikte süresinde davaya cevap vermeyen davalı, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 145/1. maddesindeki hal dışında, davacıya kusur isnat edemez ise de, davacının iddiasını dayandırdığı vakıaların gerçekte vukuu bulmadığına, diğer bir ifade ile evlilik birliğini temelinden sarsar nitelikte bir hadisenin mevcut olmadığına yönelik olarak kanunda belirtilen süre içinde olmak koşuluyla delil bildirebilir. Aksinin kabulü, bir kez cevap süresini kaçırmış veya davaya cevap vermemiş olan davalının bundan sonra delil bildirememesi sonucunu doğurur. Bu ise Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27. maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkını zedeler. Tarafların, dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları “belge” niteliğindeki delillerini sunmaları için ön inceleme duruşmasında iki haftalık kesin süre verilmesi yasal olarak mümkün ( HMK. madde 140/5 ) iken, uyuştukları ve ayrıştıkları hususlar henüz belirlenmeden tarafların, ön inceleme duruşmasından önce davanın daha başında ( tensiple ) ” tanık bildirmelerini” beklemek doğru olmadığı gibi, bu yönde tensiple kesin mehil verilse bile, bu hukuki sonuç doğurmaz. Çünkü delil çekişmeli vakıalar için gösterilir ( HMK. madde 187/1 ).Taraflar arasındaki çelişmeli hususlar ise ön inceleme duruşmasında belirlenir ( HMK. madde 140/1 ). Tahkikat tespit edilen çekişmeli hususların çözümü için yürütülür. O halde davalıya tanıklarını göstermesi için süre verilmeli, gösterdiği takdirde, tanıkları savunması çerçevesinde dinlenmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonucu uyarınca karar verilmelidir. Bu yapılmadan eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru bulunmamıştır… ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliğinin temelden sarsılması hukuksal sebebine dayalı boşanma davası ile boşanmanın fer’isi niteliğindeki velayet, nafaka ve tazminat isteklerine ilişkindir.

Davacı vekili, eşinin şiddet uyguladığını, ailesini ziyarete göndermediğini, anne, baba ve kardeşleriyle birlikte yaşadıklarını belirterek evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı olarak boşanmalarına, 1.000,00 TL tedbir ve yoksulluk nafakasına, çocukların velayetlerinin babalarına bırakılmasına, 50.000,00’er TL maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, mahkemenin yetkili olmadığını, davacının hasta olan annesini ziyarete geldiğini, onların etkisi ile dönmediğini, ileri sürülen iddiaların doğru olmadığını, evine dönmesi şartıyla davacı eşini affettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi ile Yozgat 2 Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan karşı davanın sonucunun beklenilmesi aksi takdirde birleştirilmesine karar verilmesini, müşterek çocukların velayetlerinin kendisine bırakılmasını savunmuştur. Yerel Mahkemece, davalı tarafa 29.03.2012 tarihli tensip ara kararı ile birlikte davaya dair cevapları ile varsa tüm delillerinin ibrazı için süre verildiği, bu süre içerisinde tanık deliline dayanılmadığı gibi davanın uzamasına sebebiyet vermeyecek şekilde ön inceleme duruşmasının bitimini müteakip dinletmek istedikleri tanıkları hazır edilmediğinden ve istenilen süre usule uygun olmadığından reddine karar verildiği, davacı tarafından gösterilen ve dinlenilen tanık anlatımları, nüfus aile kayıt tablosu ile tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde; evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan hadiselerde Serhat Altın’ın tamamen kusurlu olup Sevgi’den kaynaklanan herhangi bir kusurun varlığının ispat edilemediği, TMK’nın 166/1-2 maddesi koşullarının davacı bakımından gerçekleştiği anlaşılmakla tarafların boşanmalarına, müşterek çocukların velayetlerinin babaya bırakılmasına, müşterek çocuklardan Yasin yararına dava tarihinden geçerli olmak üzere 200,00 TL tedbir nafakasının, hüküm kesinleşinceye kadar davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı yararına dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 250,00 TL tedbir ile hükmün kesinleşmesini müteakip 300,00 TL yoksulluk nafakasının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,TMK’nın 174/1-2 maddesi gereğince 7.000,00 TL maddi 6.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine; Özel Dairece yukarda yazılı olan karar ile bozulmuş; mahkemece, önceki gerekçeler tekrar edilip genişletilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ön inceleme duruşması yapılmadan tensip tutanağı ile davalının delillerini sunması için süre verilip verilemeyeceği, cevap dilekçesinde delil bildirmeyen davalıya ön inceleme duruşmasında delillerini bildirmesi için süre verilmesinin gerekip gerekmediği, mahkemece usulüne uygun olarak ön inceleme duruşmasının yapılıp yapılmadığı, tahkikat aşamasında davalıya delillerini bildirme hakkının tanınıp tanınamayacağı; varılacak sonuca göre davalının hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hukukumuzda ilk derece yargılamasının beş temel aşamadan oluşması öngörülmüştür. Bunlar sırası ile; dilekçelerin karşılıklı verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hükümdür. Bu aşamalar içinde yeni olan ise ön inceleme aşamasıdır.

Yargılamanın gereksiz yere uzamasının engellenmesi; mahkemenin ve tarafların yargılamada gereken hazırlığı davanın başında yapmasının sağlanması bakımından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile dilekçelerin verilmesinden sonra ve tahkikat aşamasından önce gelmek üzere “ön inceleme” adıyla yeni bir yargılama aşaması kabul edilmiştir ( H. Pekcanıtez/O. Atalay/ M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11 Bası, 2011, s.375-376 ).

6100 Sayılı HMK’nın 137. maddesinde, ön incelemenin kapsamı, HMK 138. maddesinde ön inceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar, HMK 139. maddesinde ön inceleme duruşmasına davet, HMK 140. maddesinde ise yapılması zorunlu olan ön inceleme duruşması düzenlenmiştir. 6100 Sayılı HMK’nın ön incelemenin kapsamı başlıklı 137. maddesinde, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138. madde dikkate alınarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vereceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, ön inceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyebileceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar ile sınırlı olmak üzere tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi işlemler yapılabilir, ancak tahkikata yönelik işlemler yapılamaz.

HMK’nın 137. maddesinin ikinci fıkrasında ise ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği düzenlenmiştir. Gereksiz duruşmalara dair uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amacıyla kanun koyucu, ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve bu aşamada alınması gereken kararlar alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini kesin bir ifade ile ( emredici nitelikteki bir düzenlemeyle ) yasaklamıştır ( H. Pekcanıtez/O. Atalay/M.Özekes, a.g.e., s.375-376 ).

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra öncelikle dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazların incelenmesi; bu konularda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi, dosya üzerinden karar verilemeyen dava şartları ile ilk itirazlar hakkında karar verilmek ve diğer ön inceleme işlemlerini yapmak üzere tarafların ön inceleme duruşmasına davet edilmesi, 6100 Sayılı HMK 137 ve 140 maddelerine göre ön inceleme duruşmasında gerekli usul işlemleri yapıldıktan sonra, tahkikat duruşmasına geçilmesi gerekir.

HMK’nın 145. maddesi;

“ Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.” hükmünü içermektedir. Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41. maddesi gereğince toplumu oluşturan en temel kurumlardan biri olan ailenin korunması ve sağlıklı bir şekilde devamı için aile hukukundan doğan ilişkiler esas itibariyle özel hukuka girmesine rağmen diğer özel hukuk dallarına oranla devletin daha fazla müdahalesini gerekmiş bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olarak 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5133 Sayılı Kanun ile değişik 4/1. maddesinde; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun üçüncü kısmı hariç olmak üzere ikinci kitabından ( TMK. madde 118-494 ) doğan bütün dava ve işlere Aile Mahkemesinde bakılacağı düzenlenmiştir.

Buna göre davaya konu uyuşmazlık, boşanma ve fer’ilerine dair olup bu tür uyuşmazlıkların Aile Mahkemelerinde görülmesi gerekir.

Anılan Kanunun Aile Mahkemelerinin görevi ve görevine giren işlerdeki yargılama usulüne dair 7. maddesi: “ Aile mahkemeleri, önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakımından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar verilir.

Özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunda hüküm bulunmayan konularda Türk Medeni Kanununun aile hukukuna dair usul hükümleri ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Diğer taraftan 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun “Boşanmada Yargılama Usulü” başlıklı 184. Maddesi ile boşanma veya ayrılık davasında hakimin vicdanen kanaat getirmesi gerektiği, taraflara yemin öneremeyeceği, tarafların ikrarının hakimi bağlamayacağı, hakimin kanıtları serbestçe takdir edeceğine dair düzenlemeler içermekte olup madde metni aynen:

“ Boşanmada yargılama, aşağıdaki kurallar saklı kalmak üzere Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa tabidir:

1. Hakim, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, bunları ispatlanmış sayamaz.

2. Hakim, bu olgular hakkında gerek resen, gerek istem üzerine taraflara yemin öneremez.

3. Tarafların bu konudaki her türlü ikrarları hakimi bağlamaz.

4. Hakim, kanıtları serbestçe takdir eder.

5. Boşanma veya ayrılığın fer’i sonuçlarına dair anlaşmalar, hakim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz.

6. Hakim, taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir.” şeklindedir. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ışığında somut olayın incelenmesinde; dava 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra 27.03.2012 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, 29.03.2012 tarihli tensip tutanağının “ Ç,D,E” bendi ile davalıya tüm delillerini ve varsa tanıklarını bildirmesi için iki hafta süre verilmiş, 18.10.2012 tarihli ön inceleme duruşmasına tarafların vekilleri davet edilmiş, davalı vekilinin mazereti kabul edilmemiştir.20.12.2012 tarihli oturumda ise davacı her ne kadar tanık bildirmemiş ise de hazır olan tanıklarının dinlenmesini istemiş, davalı taraf da delillerini bildirmek için süre istemiştir. Mahkemece, davacı tarafın tanıkları dinlenmiş, tensip tutanağı ile verilen kesin sürede tanık ve delil bildirmediği gerekçesiyle davalı tarafa delillerini bildirmek için talep ettiği süre verilmemiştir.

Mahkemece, tarafların henüz uyuştukları ve ayrıştıkları hususlar belirlenmeden tensip ile birlikte kesin süre verilerek tanıkların bildirilmesinin evliliği sonlandıran ve istenmesi kamu düzenini ilgilendiren boşanmaya dair 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 184. ve 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 7. maddesinde düzenlenen usul kuralları ve özellikle Anayasanın 41. maddesinde yer verilen amaç gözetildiğinde doğru olmadığı gibi tensip tutanağı ile verilen kesin süreye rağmen tanıklarını bildirmeyen davacı tanıklarının dinlenmesine karar verilmesine karşın davalı tanıklarının bildirilmesi isteminin reddine karar verilmesi silahların eşitliği ilkesi gereğince de doğru bulunmamıştır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, delil gösterme ve sunma zamanı ile ilgili Hukuk Muhakemeleri Kanunundan ayrılmayı gerektiren boşanma davalarına özgü bir boşluktan sözedilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiş ise de bu görüş çoğunluk tarafından benimsenmemiştir. O halde Özel Daire bozma ilamında ve yukarıdaki belirtilen ilave gerekçelerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu sebeple direnme kararın bozulması gerekir.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda belirtilen ilave gerekçe ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcın yatırana iadesine, 22.01.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Özel Daire ile mahkeme arasındaki uyuşmazlık boşanma davasında cevap dilekçesinde delillerini göstermeyen davalının daha sonra sunduğu delillerin değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından bir tanesi de “yargılamanın makul süre içerisinde bitirilmesi” ilkesidir.

Anayasa’nın 141. maddesinde “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmek suretiyle davaların makul bir süre içerisinde bitirilmesi gerekliliği açıkça düzenlenmiştir.

Adil yargılanma hakkı bağlamında usul hukuku, çabuk, basit ve ucuz yargılamayı amaç edinmiştir. Delillerin belirli bir zaman dilimi içinde gösterilip sunulması, sonradan yeni delil bildirme imkânının tanınmaması yargılamayı çabuklaştıracak ve uyuşmazlığı kısa sürede çözüme kavuşturacaktır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, yargılamanın makul sürede bitirilmesini sağlamak amacıyla hâkimi, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli biçimde yürütmekle yükümlü tutmuş; dava ve cevap dilekçesinin içeriği ve özellikle delillerin bildirilme zamanını özel olarak düzenlemiştir.

HMK.m.30’a göre “Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür”.

HMK.m.119/1-f hükmü uyarınca, gerek yazılı gerekse basit yargılama usulünde, iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin, dava dilekçesinde belirtilmesi gerekir.

“Belgelerin birlikte verilmesi” başlığını taşıyan 121. maddeye göre “Dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur.” “Cevap dilekçesinin içeriği” başlığını taşıyan 129.maddenin ( e ) bendinde savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin cevap dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiş; 2.fıkrada “121. madde hükmü cevap dilekçesi hakkında da uygulanır” denilerek delillerin gösterilme zamanı bakımından dava dilekçesi için öngörülen zorunluluğun cevap dilekçesi için de aranacağı düzenlenmiştir.

HMK’nın 140/5. maddesi uyarınca: “Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi halinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir.”

Yukarıda belirtilen hükümlerden de anlaşılacağı üzere gerek davacı gerekse davalı bakımından delil gösterme ile delil sunma ayrı olarak ele alınmış; dava ve cevap dilekçelerinde iddia edilen vakıaların hangi delillerle ispatlanacağının belirtilmesi zorunluluğundan söz edildikten sonra, eldeki belgelerin dilekçelere eklenmesi, elde bulunmayan belgeler için ise nereden getirtileceği konusunda bilgi verilmesi gerektiği açıkça öngörülmüştür. HMK.m.140/5 dilekçelerde belirtilen ve fakat henüz sunulmayan belgelerin süresinde sunulmaması halinde uygulanacak yaptırımı da düzenlemiştir. HMK.m.145 “Taraflar, kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler” şeklinde emredici bir düzenleme öngördükten sonra bunun istisnalarını da belirtmiştir. Buna göre “…Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.”

Somut olayda, davalının cevap dilekçesinde delillerini belirtmediği tartışma dışıdır. Sonradan delil gösterilmesi için HMK.m.145’te belirtilen istisnai hallerin mevcudiyeti ileri sürülmediğine göre mahkemece davalının gösterdiği tanıkların dinlenmemesi usule uygundur. Belirtmek gerekir ki, davacı taraf da süresi içinde tanık deliline dayanmadığı halde mahkemece davacı tanıklarının dinlenmiş olması da usule aykırı olmakla birlikte, bu yanlışlık o tanıkların beyanlarının hükme esas alınmaması ile giderilebilir. Davalı tarafa da usule aykırı olarak aynı imkânın sağlanması ile yanlışlığın giderilmesi doğru olmaz. Başka bir anlatımla, “iki yanlış bir doğru etmez”.

Boşanma davalarının özelliği sebebiyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun delil gösterme süresini sınırlayan hükümlerinin uygulanamayacağı yönündeki görüşe de katılmak mümkün değildir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu”nun “Boşanmada yargılama usulü” başlıklı TMK.m. 184’te “Boşanmada yargılama, aşağıdaki kurallar saklı kalmak üzere Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa tâbidir” denildikten sonra boşanma davalarına özgü alt usul kuralına yer verilmiştir. Belirtilen istisnai kurallar arasında delillerin gösterilme ve sunulma zamanı ile ilgili Hukuk Muhakemeleri Kanunu ilkelerinden ayrılmayı gerektiren bir düzenleme bulunmamaktadır. Boşanma davaları devam ederken iddia ve savunmayı genişletme yasağı çerçevesinde yeni vakıaların ileri sürülebilmesine imkân veren uygulamalar dahi HMK.nın öngördüğü ilkelerin dışına çıkılmasını gerektirmez. Yeni vakıalar için delil gösterilmesine izin verilebilirse de somut olayda yeni bir vakıanın varlığı da ileri sürülmüş değildir. Dava tarihinden önceki vakıalar için süresinde gösterilmeyen delillin dikkate alınması ancak HMK.m.145 şartlarında mümkündür.

Delil gösterme ve sunma zamanı ile ilgili Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri ayrıntılı olup, bu konuda bir boşluktan da söze edilemez. Belirtmek gerekir ki, Anayasamızın 142.maddesinde mahkemelerin yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği belirtilmekle, hâkime bu hususta inisiyatif bırakılmak istenmemiş; her hâkimin ayrı bir usul icat etmesinin önüne geçilmek istenmiş, adeta “oyunun kuralı önceden belli olmalı” denilmiştir. Kanunun açıkça izin vermediği durumlarda usul kuralları değiştirilemez.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkemenin direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu, direnme kararının onanması gerektiği kanaati ile Sayın Çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.

KARŞI OY :

Davacı ile davalı arasındaki 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesindeki evlilik birliğinin sarsılması hukuksal sebebine dayalı boşanma davası ile boşanmanın fer’isi niteliğindeki velayet, nafaka ve tazminat istemine dair davada, davanın kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararının özel dairece temyiz incelemesi sonucu, davalının davaya süresinde cevap vermemiş olmasının delil bildirme ve savunmasını ispat etme hakkını ortadan kaldırmayacağı, davaya süresinde cevap verilmemesinin sonucunun, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamının inkar edilmesi olup süresinde davaya cevap vermeyen davalının, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 145/1. maddesindeki hal dışında, davacıya kusur isnat edemez ise de, davacının iddiasını dayandırdığı vakıaların gerçekte meydana gelmediğine yönelik olarak kanunda belirtilen süre içinde olmak şartıyla delil bildirebileceği, aksinin kabulü halinde, bir kez cevap süresini kaçırmış veya davaya cevap vermemiş olan davalının bundan sonra delil bildirmesinin mümkün olmayacağı sonucunu doğuracağı, bu durumun 6100 Sayılı Kanun’un 27. maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkını zedeleyeceği, tarafların, dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları “belge” niteliğindeki delillerini sunmaları için ön inceleme duruşmasında iki haftalık kesin süre verilmesinin kanuni olarak mümkün iken, anlaştıkları ve anlaşamadıkları konular henüz belirlenmeden taraflardan, ön inceleme duruşmasından önce davanın daha başında ( tensiple ) ” tanık bildirmelerini” beklemenin doğru olmadığı gibi bu yönde tensiple kesin süre verilse bile, hukuki sonuç doğurmayacağı,çünkü delilin çekişmeli vakıalar için gösterileceği, taraflar arasındaki çekişmeli hususların ise ön inceleme duruşmasında belirleneceği, tahkikatın tespit edilen çekişmeli hususların çözümü için yürütüleceği, davalıya tanıklarını göstermesi için süre verilmesi, gösterdiği takdirde, tanıkları savunması çerçevesinde dinlenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozma kararı verilmiştir.

İlk derece mahkemesince, davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri, savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin cevap dilekçesinde yer alması gerektiği, cevap dilekçesinde savunmanın dayanağı bütün vakaları göstermediği gibi bunları hangi delille ( tanık ) ispat edeceğini de yazmadığı, kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkimin, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamayacağı ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamayacağı, kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkimin, kendiliğinden delil toplayamayacağı tarafların, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremeyeceği, taraflarca getirilme ilkesi ile 6100 Sayılı Kanun’un 145. maddesi birlikte değerlendirildiğinde davalının 4721 Sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı içerisinde davranmadığı, cevap dilekçesi ile delil bildirebileceği en azından tanık delilinin mevcut olduğunu belirtip isim yazmaması halinde istenen sürenin verilebileceği, özellikle boşanma davalarında davayı uzatarak boşanmanın ferileri bakımından vazgeçme yolu ile sonuçlanması için usul hükümlerini hiçe sayacak şekilde yargılamayı uzatmaya yönelik istek ve taleplerin savunma hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceği, tanık deliline süresi içerisinde dayanılmadığı sonradan getirilen bu savunmanın da davayı uzatmaya yönelik hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçeleri ile önceki hükümde direnilmesi ve davanın kabulü kararı verilmiştir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Dava dilekçesinin içeriği” başlıklı 119. maddesinin birinci fıkrasının f bendindeki iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği, “Belgelerin birlikte verilmesi” başlıklı 121. maddesindeki dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunluluğu, “Cevap dilekçesinin içeriği” başlıklı 129. maddesinin e bendindeki savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği, “Tarafların ikinci dilekçeleri” başlıklı 136. maddesinin 2. fıkrasındaki davacının cevaba cevap, davalının da ikinci cevap dilekçesi hakkında, dava ve cevap dilekçelerine dair hükümler, niteliğine aykırı düşmediği sürece kıyasen uygulanacağına dair hüküm, “Ön incelemenin kapsamı” başlıklı 137. maddesinin 1. fıkrasındaki dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı ön incelemede, dava şartlarını ile ilk itirazların incelenip, uyuşmazlık konularının tam olarak belirlenerek, hazırlık işlemleri ve tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir, “Ön inceleme duruşması” başlıklı 140. maddesinin 5. fıkrasındaki ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir, bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir, “Sonradan delil gösterilmesi” başlıklı 145. maddesinde taraflar, kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler, ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir, “İspat hakkı ve karşı ispat” başlıklı 189. ve 191. maddelerinde taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir, diğer taraf, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir, “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesinde taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur, “Tanık gösterme şekli” başlıklı 240. maddesinin 2. fıkrasındaki ve 243. maddesinin 1. fıkrasındaki tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar, bu listede gösterilmemiş olan kimseler tanık olarak dinlenemez ve ikinci bir liste verilemez, tanık davetiye ile çağrılır, ancak, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir, şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hâllerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf, o duruşmada hazır bulundurursa tanıklar dinlenir, biçimindeki hükümler dikkate alındığında, dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki boşanma davasının yargılaması sırasında davaya cevap veren davalının cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunarak davacının iddialarını inkara yönelik açıklamalar yaptığı, ancak dava ile ilgili herhangi bir delil bildirmediği, mahkemece dosya kapsamındaki mevcut delillere göre davacı davasını ispatladığından davanın kabulüne karar verildiği, yukarda açıklanan 6100 Sayılı Kanun hükümlerinin değerlendirmesinden mahkemece ulaşılan kabul hükmü yerinde olduğundan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. İlk derece mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim.