Yazar: Av Selim Hartavi

İDARENİN TIBBİ HİZMETLERDEN DOĞAN SORUMLULUĞU

İDARENİN TIBBİ HİZMETLERDEN DOĞAN SORUMLULUĞU
Aziz KÜÇÜK (*)

GİRİŞ

Sosyal devlet anlayışının bir sonucu olarak, bir insanın, insan onuruna yaraşan asgari bir yaşam düzeyi içinde yaşabilmesi için gerekli koşullardan biri de hastalandığında tedavi görmesidir. Sağlık hakkı olarak adlandırabileceğimiz bu temel hak hem uluslararası metinlerde hem de başta anayasamız olmak üzere çeşitli yasalarımızda düzenlenmiştir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 25. maddesine göre, herkesin, kendisinin ve ailesinin sağlık ve refah için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Anayasamızın 56. maddesine göre ise; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırmak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”

Devletin, dolayısıyla idarenin başlıca görevlerinden biri olan yurttaşların hayatlarını koruma, kamu sağlığını sağlama sağlık hizmetlerinin yürütülmesi ile gerçekleşir. Tıbbi hizmetler, 5.1.1961 tarihli ve 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkındaki Kanunda “insan sağlığına zarar veren çeşitli faktörlerin giderilmesi ve toplumun bu faktörlerin etkisinden korunması, hastaların tedavi edilmesi, bedeni ve ruhi yetenek ve melekeleri azalmış olanların işe alıştırılması için yapılan faaliyetler” olarak tanımlanmıştır. Ancak, tanımda belirtilen tıbbi faaliyetlerin sunulması sırasında görevli kurumların bazen kusurlu hareket ettiklerini görmekteyiz. İşte makalemizin konusunu da, tıbbi hizmetleri sunan idarenin bu hizmetlerin yürütülmesinden kaynaklanan kusurlu sorumluluğu oluşturmaktadır.

I. İDARİ SORUMLULUK KAVRAMI VE DAYANAĞI

Sorumluluk; kasıt, ihmal ve kusur veya tedbirsizlikle ya da yasanın belirlediği durum ve eylemden doğan bir tehlike ile yaratılan ya da doğumuna sebebiyet verilen zararı tazmin borcudur. Geniş açıdan bakıldığında sorumluluk kavramından bir kişinin başkasına verdiği zararı giderim yükümlülüğü anlaşılmalıdır. Bu kavram, Fransızca’da “responsabilité” , Almanca “haftung”, “haftbarkeit”, veya “warantwortlichkeit”, İtalyanca “revponsalibilita”, İngilizce “liability” sözcükleri ile ifade edilir.

“İdari sorumluluk (responsabilité administrative)”, idarenin bir kişiye verdiği zararın, idarenin mal varlığından bazı değerlerin zarar gören kişinin mal varlığına cebri olarak aktarılmasıyla tazmin edilmesi demektir. İdari sorumluluk; idarenin kamu hukukuna tabi olan ve uyuşmazlıkları idari yargıda çözümlenen mali sorumluluğudur.

İdari sorumluluk, “akdi sorumluluk” ve “sözleşme dışı sorumluluk” olarak ikiye ayrılır:

a. Akdi idari sorumluluk, “idarenin bir özel kişiyle yapmış olduğu idari sözleşme hükümlerine aykırı olarak alacaklıya vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğü” olarak tanımlanabilir ki bu sorumluluk çeşidi konumuz dışındadır.

b. Sözleşme dışı idari sorumluluk ise “idarenin tek yanlı işlemleri ve eylemleriyle kişilere verdiği zararları tazmin etmesi yükümlülüğü” olarak tanımlanır, bu sorumluluğun iki türü vardır:

(1) Kusurlu sorumluluk, idarenin hukuka aykırı bir eylem veya işlemiyle zarar verdiği bir kişinin zararını tazmin etmesi yükümlülüğüdür.

(2) Kusursuz sorumluluk, idarenin hukuka uygun eylem ve işlemlerinden doğan zararları bazı durumlarda tazmin etmesi yükümlülüğüdür. Kusursuz sorumluluk “risk ilkesi” ve “fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi” olmak üzere ikiye ayrılır.

İdari sorumluluğun dayanağı konusunda çeşitli görüşler ortaya atılmıştır. İdari sorumluluğun dayanağı olarak, “hukuk devleti”, “kamu külfetleri karşısında eşitlik”, “imkan ve fırsat eşitliği” gibi ilkeler ileri sürülmüştür. Bu görüşlerde gerçek payı olmakla birlikte, hiç biri, tek başına, idari sorumluluğun dayanağını açıklayacak nitelikte değildir. Hepsinde belli ölçüde bir zorlama göze çarpmaktadır.

II. TIBBİ HİZMETLERDE SORUMLULUK NEDENLERİ

A. TIBBİ HİZMETLERDE HİZMET KUSURU

Türk Hukukuna Fransız Hukuku’ndan ithal edilen “faute de service” kavramının bir uyarlaması olan “hizmet kusuru”, bir yasa kavramı değildir. Bu yönüyle devletin sorumluluğunu sağlama amacıyla içtihat tarafından yaratılan bir kavram ve kurum niteliği gösterir. Yönetsel sorumluluk nedeni olarak “kusur” yönetimin kuruluşunda, ya da işleyişinden doğan nesnel nitelikli bir aksaklık ya da bozukluktur.

Tıbbi hizmetlerde “hizmet kusuru”, tıbbi hizmetlerin ya kuruluşunda, tanzim ve tertibinde veya teşkilatında, bünyesindeki personelinde yahut işleyişinde – gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, sağlık personeli üzerinde gerekli teftişin icra olunmaması; hizmete tahsis edilen araç-gereçlerin kifayetsiz, elverişsiz, kötü olması; sağlık personelince icap eden tedbirlerin alınmaması, geç, vakitsiz hareket edilmesi vb.- bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, eksiklik, sakatlık arzetmesi şeklinde tanımlanabilir.

Tıbbi hizmetlerde “hizmet kusuru”, belli bir ya da birkaç sağlık personelinin tutum ve davranışlarına mal edilmeyen, onlara yönlendirilemeyen, tamamen idare hukuku esaslarına göre bazı özellikler arz eden objektif kusur tipidir.

Hizmet kusuru, özel hukuktaki “çalıştıranların” sorumluluğundan ayrı, yönetim hukukuna özgü bir sorumluluktur. Hizmet kusuru doğrudan, özel hukuktaki çalıştıranın sorumluluğu ise dolaylı bir sorumluluktur.

Tıbbi hizmetlerde hizmet kusurunun özelliklerini Sıddık Sami Onar’ın sınıflandırmasından hareketle beş başlık altında toplamamız mümkündür:

a. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Bağımsız Bir Karakteri İçermektedir. Bu kusur sağlık personelinde aranılan ve binaenaleyh subjektif mahiyette bir kusur olmayıp personelin dışında kalan ve her kamu hizmetinin kuruluşu ve işleyişi gibi dış dünyaya ilişkin ve binaenaleyh objektif bir şekil ve mahiyete bürünen bir kusurdur. Kısaca hizmet kusurunun bağımsızlığı “kusurun idare hukukuna mahsus, müstakil ve orijinal bir mefhum” oluşunu ifade eder.

b. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Birinci ve Asli Derecede Bir Sorumluluktur. Hizmet kusurundan doğan sorumluluk, tıbbi hizmetleri sunan idarenin “kendi” sorumluluğudur; sağlık personelinin haksız fiilden dolayı üstlendiği bir sorumluluk değildir. Yani sorumluluğun önce sağlık personeline yöneltilmesi, sağlık personelinin ödeme kabiliyetinden yoksun bulunması halinde idareye başvurulması sözkonusu değildir. Çünkü sağlık personelinin hukuki şahsiyeti ortada yoktur. “İdare teşebbüsü” içerisinde adeta kaybolmuştur. Sağlık personeli hizmetin bütünleyici parçası halindedir. Bu nedenledir ki, zarara uğrayan kimse doğrudan doğruya idare aleyhine dava açabilir. Dolayısıyla tek sorumlu vardır, o da idaredir.

Gene bu asli karakterin bir neticesi de idare “hal ve maslahatın icap ettirdiği bütün dikkat ve özende bulunduğu yahut dikkat ve özende bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamayacağını” bir def’i olarak dermeyan edemez ve bunu ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulamaz.

c. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Anonimdir. Yukarıda da belirtildiği gibi hizmet kusuru, belli bir ya da birkaç sağlık personelinin tutum ve davranışına mal edilmeyen, onlara yönlendirilemeyen bir kusurdur. Hizmet kusuru malum ve muayyen bir personele izafe edilmek, kusurun faili malum ve muayyen bulunmak şart değildir. Hizmette anonim bir kusurun ve sorumluluğun belirmesi kafidir. Kusur, hizmetin bünyesinde kaynaşmış haldedir.

d. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Genel Bir Nitelik Gösterir. Tıbbi hizmetlerin sunulması sonucunda bir hizmet kusuru tespit edilebiliyorsa idareyi sorumlu tutacak başka bir esas aramaya gerek yoktur. İdarenin sorumluluğuna hükmolunabilmesi için kural olarak hizmet kusurunun varlığı gereklidir. Eğer hizmet kusuru yoksa idare de kural olarak sorumlu değildir.

e. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Olaylara Göre Farklı Bir Karakter Gösterir. Bir hizmet kusurunun varlığı her olayda hal ve vaziyetin icaplarına ve hususiyetlerine göre tespit edilir. Hizmet kusuru ameli, müşahhas, ampirik, mürekkep, hadisevi, nisbi, elastiki, mütehavvil ve kaypak bir mefhumdur. Hizmet kusuruna dayalı idarenin sorumluluğunda hizmetin durumuna, mahiyet ve bünyesine, şart ve zaruretlerine göre olayda belirli bir ağırlık derecesine ulaşmış bir kusur aranır.

1. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Sayılan Haller

Lille Üniversitesi Hukuk Fakültesi eski dekanı Paul DUEZ’den gelip yerleşen bir tasnife göre; idare, hizmetin kötü işlemesi veya geç işlemesi yahut hiç işlememesi hallerinde idari kusur işlemiş sayılır. Bu ayrım, günümüz öğreti ve içtihatlarınca da benimsenerek sürdürülmektedir.

Ancak, bu ayrımın kesin çizgilerini bulmak zordur. Örneğin zehirlenen bir çocuğa zamanında ve gerekli serumu vermeyen idarenin hizmeti geç mi işlemiştir yoksa hiç işlememiş midir? Hizmetin geç işlemesi sözkonusu olduğunda geç işleyen hizmet esasen kötü işlemiştir. Yalnız her geç işleme mutlaka kötü işleme değildir.

Şimdi bu üçlü ayrımı kısaca inceleyelim:

a. Tıbbi Hizmetin Kötü İşlemesi

Hizmet kusurunun en eski ve en geniş uygulama alanı bulan şekli, hizmetin kötü işlemesi halidir. Tıbbi hizmetin kötü işlemesi, idarenin tıbbi faaaliyetleri “gereği gibi” yürütmemiş olmasından kaynaklanır. Hizmetin hangi hallerde kötü işlemiş olduğunu genel olarak belirlemek olanağı da yoktur. Kamu hizmetlerinin çeşitliliği ve değişkenliği gözönüne alındığında, hizmetin kötü işlemesi halinin somut olarak sınırlarını belirleyebilmenin, bu hali bir formüle bağlamanın imkansızlığı kolayca anlaşılır. Tıbbi hizmetin kötü ya da iyi işlediği, hizmetin niteliğine, idarenin sahip olduğu araç gereç ve olanaklara, olayın özelliğine, mevzuatına ve diğer özel koşullara göre belirlenir.

Hastane hizmetleri diye bilinen, hastanenin kuruluş ve işleyişine ilişkin işlerde, hastane hizmetlerinin kötü işleyişi ya da kusurlu kuruluşu dolayısıyla meydana gelen zararlardan idare, kusurunun varlığı tespit edilir edilmez sorumlu olmaktadır. Tıbbi bakımdan kusurlar, doktrinde, hastanın gözetimindeki ve tedavi tarzının maddi uygulamasındaki kusurlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan hastanın gözetimindeki kusurlar da maddi gözetim kusurları (hastanın hastanede bulunmasını sağlayıcı tedbirleri almak) ve tıbbi gözetim kusurları (ameliyattan sonra, lastik borunun yerinden düşmesi ve geç takılması dolayısıyla hastanın sıhhi durumunun kötüye gitmesinde kazanın servis şefine söylenmemesi gibi) şeklinde belirmektedir.

Ayağının kırılması üzerine Devlet Hastanesine kaldırılan davacının kolunun hemşire tarafından yapılan hatalı iğne sonucu kesilmesi,1 sol kalçasının total kalça proteziyle ameliyatı gerekirken sağ kalçasının ameliyat edilmesi nedeniyle hareket yeteneğinin azalması ve olay tarihinde bekar ve 38 yaşında olan davacının yaşamı boyunca başkalarının bakımına muhtaç hale gelmesi,2 … tarihinde davacının çocuğunun sol el 4. parmağındaki siğilin tedavisi için … Devlet Hastanesine müracaatı üzerine, siğilin çıkarılması amacıyla enjekte edilmesi gereken ve doktor tarafından reçeteye yazılan “Mercaine” isimli ilaç yerine “İL 33” isimli ilacın görevli hemşire tarafından enjekte edilmesi sonucu kangren olan sol el 4. parmağının kesilmesi,3 davacının geçirdiği trafik kazası nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumu … Hastanesinde yapılan ilk müdahaleden sonra ayağında meydana gelen şişlik nedeniyle bandaj kullanıldığını, 1.5 yıl sonra T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi … Hastanesine başvurusu sonrasında … tarihinde fascia tamiri ameliyatı yapıldığını, ayağında ağrı ve akıntı meydana gelmesi üzerine ikinci bir ameliyattan sonra taburcu edildiğini; rahatsızlığının devamı nedeniyle de 40 gün sonra … Acil Yardım Travmatoloji Hastanesine başvurarak yeniden ameliyat olduğunu, ancak T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi … Hastanesindeki tedavi sırasında ihmal ve kusur nedeniyle sağ ayak kas grubunun 1/3’ünü yitirmesi,4 olaylarında, hizmetin işleyişindeki yetersizlikten ötürü Danıştay tarafından idarenin hizmet kusurunun olduğu kabul edilerek tazminata mahkum edilmiştir.

b. Tıbbi Hizmetin Geç İşlemesi

Tıbbi hizmetin geç işlemesi şeklinde beliren hizmet kusurunu, idarenin hizmetin gereklerine göre kendisinden beklenen ölçüde sürat ve çabukluğu göstermeyerek, ağır ve yavaş hareketi suretiyle bir zarara sebebiyet vermesi şeklinde tanımlamak mümkündür. Burada tıbbi hizmet doğru ve muntazam bir surette icra olunmakla beraber idare vaktinde harekete geçmemiş, hizmeti gereken derecede süratle yerine getirecek yerde gecikme ile ifa etmiştir.

Hizmetin ne kadar süre içinde görüleceği bir hukuk kuralı ile düzenlenmişse mevzuatın öngördüğü süre idare tarafından özürsüz aşıldığında hizmetin geç işlediği sonucuna varılabilir. Hizmetlerin yapılacağı sürenin bir kuralla saptanmaması durumunda hizmetin niteliğine ve hal ile şartlarına göre idarenin bir davranışta bulunabilmesi için “makul” ve “normal” bir sürenin geçmiş olması gereği örneğin ateş ve lökosit miktarına göre derhal ameliyat edilmesi gereken hastanın ilgisizlik yüzünden ameliyatının gecikmesi neticesi apandisit patlaması sonucu ölümü5 halinde hizmetin geç işlemesinden doğan maddi ve manevi zararlardan idare sorumlu bulunmaktadır.

Davacının Devlet Hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında bacağının şişmesi ve morarması üzerine hemşire tarafından nöbetçi doktora haber verilmiş; fakat nöbetçi doktorun durumu ameliyatı yapan doktora bildirmesini söylemesi üzerine hafta sonu boyunca hastaya hemşire tarafından normal tedavi uygulanmıştır. İki gün sonra ameliyatı yapan doktor tarafından durum fark edilince derhal müdahale edilmiştir; ancak başarı elde edilememiştir. Hasta sevk edildiği Hacettepe Hastanesinde yapılan ameliyat sonucu bacağını kaybetmiştir. Bu durumda ortaya çıkan komplikasyona zamanında müdahale edilmemesi, ameliyat sonrası bakımın aksaması, gerekli tedavinin yapılmaması gibi sebeplerle Danıştay tarafından idarenin hizmet kusuru olduğu sonucuna varılmıştır.6

Davacı, eşinin doğum sancılarının başlaması üzerine Kandıra Devlet Hastanesi’ne müracaat etmiştir. Burada doktor bulunamamış, çağrıldığı halde sinemadan geç gelmiş doğum olur zannıyla hasta uzun süre bekletilmiş, buradan İzmit Devlet Hastanesi’ne sevk olunup yolda ambulansın arızalanması sebebiyle geri dönülmüş, başka bir vasıta ile hastaneye gelindiğinde cerrahi müdahalenin yapılması gerekli görülmüş fakat gerekli serum dolapta kilitli olduğu için doktor tarafından davacıya serum bulunması söylenmiş, davacının da gece olması sebebiyle bütün nöbetçi eczaneleri dolaştığı halde serumu bulamaması, dolaptaki serumun kullanılmasına karar verildikten sonra yapılan ameliyat sonunda hasta ve çocuğun kurtarılamayarak ölmesi sonucu Danıştay idarenin kusurlu hareket ettiğine karar vermiştir.7

c. Tıbbi Hizmetin Hiç İşlememesi

Hizmetin hiç işlememesi hizmet kusuru sayılmakta ve idare tazminata mahkum edilmektedir. İdare kendi görev alanında belli işlem ve eylemleri yapmakla yükümlü kılınmıştır yani idarenin yetkisi bağlıdır bu durumda idarenin hareketsiz kalması bir hizmet kusuru teşkil eder.

Anayasanın 65. maddesine göre; “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” Bu madde karşısında hizmetin hiç işlememesi, idarenin mali kaynaklarının yetersizliğinden ileri gelmiş ise hizmet kusuru sayılmayacak mıdır? Mali kaynakların yetersizliği nedeniyle sorumsuzluk hallerini sınırlamak gerekir. Aksi takdirde idare her zaman mali kaynaklarının yetersizliğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilir. Burada maddede açıkça belirtildiği üzere sosyal ve ekonomik alanlardaki görevlerin mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirilmesi söz konusudur. Penisilin iğnesi yapılmadan önce penisilin testi yapılması gerekirken yapılmaması sonucu meydana gelen ölüm olayında hizmet kusuru vardır.8 Kısaca idare, yasa ile görevli olduğu ya da kendi iradesiyle yüklendiği faaliyet ve hizmetleri, mali ve teknik imkanları veya özel örgütü bulunmadığı gerekçesi ile yerine getirmekten kaçınamaz ve bu çekinmeye bağlı sorumluluktan kurtulamaz.

2. Tıbbi Hizmetlerde Kusurunun Ağırlığı Sorunu

Doktrine göre, mahkeme kararlarını gözönüne almak suretiyle hizmet kusurunun üç derece arz edilebileceğini söylemek mümkündür. Bunlar sırasıyla; hafif kusur, ağır kusur ve fevkalade ağır kusurdur. Ağır kusur bağışlanması kesinlikle olanaksız olan irade eksikliği esasına dayanır. Böyle bir şeyin kesinlikle meydana gelmemesi gerekmektedir. Ağır kusur, vasat bir idarenin işlemeyeceği bir kusurdur. Başka bir tanımla ağır kusur, aynı zamanda ve aynı koşullarda her makul ve mantıklı insanın gösterebileceği en basit dikkat ve özenin gösterilmemesidir. Örneğin Yargıtay 13.H.D. 14.03.1983 tarih ve 7283/1783 sayılı kararında “hastanın karnında iki metre gazlı bez unutulmasını” ağır kusur olarak değerlendirmiştir. Çünkü bunun unutulmaması için en basit özenin gösterilmesi yeterli olacaktı. Fevkalade ağır kusur, aşikar derecede ağır ve çok önemli bir kusur olup; ancak kötü bir idarenin işleyebileceği kusurdur. Hafif kusur ise, iyi bir idarenin işlemeyeceği basit bir kusurdur.

Tıbbi fiillerden, hekimlerin operasyon, tedavi gibi fonksiyonlarından doğan zararlarda idarenin sorumluluğu için ağır kusur aranmaktadır.

… tarihinde … Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Kliniğindeki ameliyat sırasında, hastaya oksijen gazı yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu hastanın ölümü,9 doğumevinde yapılan iğnenin apse yapması sonucu bir kadının bacağının kesilmesi,10 kırılan ayağının tedavisi için yatırıldığı Devlet Hastanesinde hatalı enjeksiyon yapılması sonucu kişinin kolunun kangren olup kesilmesi,11 muayenesi yapılıp filmleri çekildikten sonra hayati tehlike olmadığı teşhisi ile evine gönderilen yaralının bir gün sonra tekrar hastaneye getirilmesi ve iç kanama nedeniyle ölümü,12 hastanın Devlet Hastanesinde doğum yapması sırasında nisaiye doktorunun dikkatsizliği ve tedbirsizliği sonucu ölümü,13 olaylarında, Danıştay idareyi ağır hizmet kusuru esasına göre sorumlu bularak tazminata hükmetmiştir.

Aynı şekilde zehirli haşaratın çok bulunduğu bir muhitte, böcek sokması nedeniyle zehirleme olaylarının sık olacağı düşünülerek, tedavi için gerekli ilaç, alet ve personelin her an hastanelerde hazır bulundurulması gerekirken idarenin bu görevini yerine getirmemesi Danıştay’a göre, idarenin ağır hizmet kusurunu teşkil eder.14

3. Tıbbi Hizmetlerde Kusurdan Doğan Sorumluluğun Şartları

a. Bir Zararın Varlığı

İdarenin sorumluluğundan söz edilmesi için, gerçekleştirilen tıbbi müdahale veya diğer tıbbi hizmetler neticesinde bir zarar meydana gelmelidir.

Zararın varlığına ilişkin şartlar ve taşıması gereken özellikler şunlardır:

(1) Ortada “gerçek bir zarar” olmalıdır. Zarar olmayan yerde hukuki sorumluluk da yoktur. “Zarar”, bir kişinin malvarlığında veya şahıs varlığında meydana gelen eksilme olarak tanımlanmaktadır.

(2) Zarar “gerçekleşmiş” olmalıdır. Çünkü idare hukukunda sorumluluk, “müeyyidelendirici” değil, “tazmin edici” bir sorumluluktur.

(3) Ortada mutlak ve kesin olarak hesabı mümkün bir zarar bulunmalıdır, “doğmuş zarar” bulunmalıdır; çünkü “ihtimale müstenit zararlar tazminat davasına konu olmaz”, “ihtimal, davacıya idarece tazminat ödenmesi için yeterli bir hukuki sebep teşkil edemez”.

Zararın kesin olması demek zararın illaki bilfiil gerçekleşmiş olması, “güncel” olması demek değildir. “Gelecekteki zararlar”da kesinlik şartını yerine getirebilir. Mühim olan şey, sözkonusu zararın gelecekte, ihtimal olarak değil, kesinlikle ortaya çıkması vakıasıdır. Örneğin, devlet hastanesinin fiili sonucu bir çocuk sakat doğmuş ise, bu sakatlık henüz o çocuğa bir zarar vermese de, sözkonusu sakatlık gelecekte büyüyen çocuğun mesleki kapasitesinde bir azalmaya yol açacağı biliniyorsa, kesinlik şartı gerçekleşmiş demektir.

Zararın gerçekleşmiş ve kesin olması da yalnız başına tazmin borcunu doğurmaya yetmez. İdare Hukuku yönünden, zarar özel bir nitelik taşımadıkça sorumluluktan söz etme olanağı yoktur. Herkesi içine alan, bir kamu külfeti biçiminde ortaya çıkan genel nitelikteki zararlardan ötürü idare tüzel kişiliği sorumlu tutulamaz.

(4) Zarar “hukuken korunan bir menfaate” yönelik olmalıdır.

(5) Zarar “parayla ölçülebilir” nitelikte olmalıdır.

Tıbbi hizmetlerden doğan zarar maddi veya manevi olabilir. Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığının uğradığı kayıptır. Örneğin hatalı yapılan bir ameliyatın hastayı ikinci bir ameliyat olmak zorunda bırakması ve bunun beraberinde getirdiği maddi kayıplar gibi. Tıbbi hizmetler sonucu gerçekleşen ölüm nedeniyle, bedensel zarar nedeniyle malvarlığında eksilme sözkonusu olabilir. Malvarlığının çoğalmasına engel olan “mahrum kalınan kar” da maddi zarardır ki buna örnek olarak hatalı bir müdahale ile parmağı kesilen piyanistin uğradığı zarar gösterilebilir. Manevi zararlar ise haysiyete, vücut bütünlüğüne ve yakınlarına yapılan saldırılar yüzünden duyulan bedeni ve ruhsal acı ve üzüntülerdir. Örneğin, Danıştay kişinin fizik yapısının zedelenmesi, yaşama ve kazanma gücünün azalması durumunda ya da yakınlarının ölümü dolayısıyla duyulan acı ve üzüntüyü karşılamak üzere yönetimi manevi tazminat ödemeye mahkum etmiştir.

b. Zarar Doğurucu Fiilin İdareye Bağlanması

İdarenin sorumlu olabilmesi için, her şeyden önce ortada bir idari davranış olmalıdır ve bu idari davranışın yani fiilin kusurlu olması gerekir. Zarar doğuran tutum ve davranış, idare adına veya idare tarafından yapılmış olmalıdır. Sorumluluğun şartı olan fiilin idareden çıkmış veya idareye isnat edilebilir bir fiil olması gerekir.

c. İlliyet Bağı

İdarenin sunduğu tıbbi hizmet ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması yani zararın o fiil sebebiyle meydana gelmiş olması, fiilin zararın illetini teşkil etmesi gerekir. Bu bağın yokluğu idareyi sorumluluktan kurtarır. Burada illiyet bağından kastedilen ise bir zarar ile bu zararın sebebi olan olay arasındaki “neden-sonuç” ilişkisidir.

Zararla idari eylem arasında nedensellik bağının olmaması, zararın o idari eylemden doğmadığını gösterir. Nedensellik bağından söz edebilmek için zararla eylem arasında doğrudan doğruya bir ilişkinin bulunması gerekir. Zarar, idarenin eylemi nedeniyle meydana gelmiş olmalıdır. Zararla eylem arasına giren çeşitli olaylar da, bu bağın ortadan kalkması ve idarenin sorumluluktan kurtulması sonucunu doğurmaktadır.

Göz tansiyonu bulunan hasta, yatırıldığı hastanede yapılan ameliyat sırasında kendisine uygulanan enjeksiyon sonucu gözünü kaybettiğini ileri sürerek idarenin sorumlu tutulması amacıyla açtığı davada, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda iddia edildiği gibi yanlış bir enjeksiyonun yapılmadığı veya yapılmış olsa dahi bunun göze hiçbir etkisi bulunmadığı ayrıca göz tansiyonu hastalığının dünyada en çok kör yapan iç hastalıklardan biri olduğu belirtildiğinden Danıştay, yapılan enjeksiyon ile gözün alınması arasında herhangi bir bağlantının bulunmadığını belirterek, olayda idarenin hizmet kusurunun olmadığına karar vermiştir.15

4. Tıbbi Hizmetlerde Kusura Dayalı Sorumluluğu Ortadan Kaldıran Haller

a. Zararın, Mağdurun (Hastanın) Kendi Eyleminden Doğması

Zarar, zarar görenin kendi kusuru ile meydana gelmişse idarenin sorumluluğu ortadan kalkar. Zira zarar görenin kusuru, idari davranış ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesmiş olur.

Zarar görenin eylemi yalnızca zararın oluşmasına yardım eden ya da onun genişlemesi sonucunu doğuran bir nitelik taşıyorsa, birlikte (müterafik) kusur sözkonusu olabilir. Zarar görenin birlikte kusurunun idarenin tazmin borcunu ortadan kaldırmayıp sadece sorumluluğun hafiflemesine yol açacaktır.

Davacının askerlik hizmetini yapan oğlunun fıtığının çıkması sebebiyle acilen ambulansla Askeri Hastaneye nakledilmesi üzerine hastanede gerekli müdahalenin yapıldığı, teşhis konduğu ve geceyi kontrol altında geçirdiği, kendisine su içmemesi bildirilmesine ve yapılan ikaz ve uyarılara rağmen gizli surette 3 sürahiye yakın su içmesi ve kendi kusurlu hareketi yüzünden kurtarılamayarak vefat etmesi nedeniyle idareye atfı mümkün ve idarenin tazminat ödemesini gerekli kılan bir hizmet kusuru ve diğer hukuki bir neden bulunmadığı anlaşıldığından, Danıştay’ca maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiştir.16

b. Zararın Üçüncü Kişilerin Eyleminden Doğması

Zarar üçüncü bir kişinin kusuru ile meydana gelmişse, idarenin sorumluluğu sözkonusu olmaz. Zira zarar görenin kusuru, idari davranış ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesmiş olur. Zarar, zarar görenin kusurlu davranışı sonucu artmış ise, zararın oluşumuna idari eylemin de katkısı olmuşsa, idare kısmen sorumlu olur. Üçüncü kişinin kusuru ya da idarenin sorumluluğunu tamamen kaldırır ya da kusur ölçüsünde azaltır. Örneğin, hekimin reçetesine yazdığı ilaçtan farklı etkide bir ilacın eczacı tarafından hastaya verilmesi.

c. Zararın Beklenmeyen (Umulmayan) Hallerden veya Mücbir Sebeplerden İleri Gelmesi

Beklenmeyen hal, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan, idarenin faaliyetleri içinde bulunan olaylardır. Beklenmeyen durumu açıklayan en iyi örnek, kişinin kusuru olmadan meydana gelen teknik arızalardır.Örneğin, ambulansın lastiğinin patlaması sonucu oluşan kazada hastanın ölmesi halinde veya hastanenin elektrik kontağından çıkan yangın sonucunda bazı hastaların yaralanması olayında idarenin kusurlu sorumluluğu ortadan kalkar, fakat bu yönetimin kusursuz sorumluluğunu etkilemez.

Mücbir sebep, “yer sarsıntısı, fezeyan, ihtilal gibi, önceden takdir ve tahmini kabil olmayan, kökeni tabii, sosyal ve hukuki olması itibariyle failin dışında kalan ve bu kişi tarafından önlenme olanağı bulunmayan olaylar”dır.Bu tanımın başlıca unsurları; kusursuzluk, sezilemezlik, karşı konulmazlık ve gerçeklik şeklinde ifade edilmektedir. Mücbir sebep, idarenin sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırır. Bunun nedeni gayet basittir: Mücbir sebep idarenin dışındaki bir sebeptir. Örneğin, hastanın hastanede yapılan tedavisi sırasında oluşan deprem sonucu ölmesi gibi.

B. TIBBİ HİZMETLERDE GÖREV KUSURU

Sağlık personelinin göreviyle ilgili yetkisini kullanırken ve resmi sıfatının bir gereği olarak yaptığı eylem ve işlemler sonucu oluşan zararın kaynağı görev kusurudur. Görev kusuru, anonim nitelikte hizmet kusurunun ferdileşmiş ve tek bir kişi yada belli kişilere atfedilebilen halidir. Bu bağlamda, hizmet kusurunun idareye atfedilmesine karşın görevsel kusur kavramı sağlık personeli için kullanılmaktadır.

Duran’a göre “görev kusuru” personelin görevden ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmaktadır. Personelin görev kusuru, geniş anlamda “kişisel kusur” sayılabilirse de; aslında idarenin hizmet kusuru niteliği taşıyan mesleki ve ödevsel bir kusurdur. İdarenin sorumluluğunu gerektiren “hizmet kusuru” görünüşte anonim nitelikte olmasına rağmen, gerçekte bir veya bir kaç personelin yaptığı hizmetin ve ödevin kural ve gereklerine uyma yükümüne riayetsizliği biçiminde ortaya çıkar. Ancak, personelin bu konudaki aykırı tutum ve davranışları mutlaka hizmet kusuru olmadığı gibi; hizmet kusuru kabul edilenlerin de mutlaka görev kusuru sayılması zorunlu değildir. Genellikle orta “yeterlikte” bir personelin yapmayacağı veya yapmaması gereken eylemler görev kusuru niteliği taşır. Bunun dışındakiler, salt hizmet kusuru olarak değerlendirilmelidir.

Yönetimin kamu görevlisinin görev kusurunun varlığından söz edebilmek için öncelikle kamu hukukuna tabi bir görevin olması sonra da kamu görevlisinin zarar doğurucu tutumunun bu görev sırasında ve görevin gereği olarak işlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, kamu görevlisinin kişisel kusurunun görevine yabancı olmaması ya da bir suç düzeyine ulaşmaması gerekir.

C. TIBBİ HİZMETLERDE KİŞİSEL KUSUR

Tıbbi hizmetlerde kişisel kusur, sağlık personellerinin “görevlerinin ifasından ayrılabilir nitelikte olan kusurları”dır. Anayasa Mahkemesine göre kişisel kusur “kamu görevlilerinin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hataları; kötü niyet ve amaçla ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için bilerek yani kasten yapılan eylem ve işlemlerle, bağışlanmayacak ölçüde ağır kusur oluşturan açık biçimde hukuka aykırı eylem ve işlemlerden oluşur… Kamu personeli bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuatta açık veya kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanını aşar ya da yönetimin işlev alanının dışına çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış sayılmaktadır…” şeklinde ifade edilmektedir.

İki çeşit ayrım söz konusudur:

Hizmet dışı işlenen kusur. Sağlık personelinin, hizmet dışında ve hizmetle herhangi bir ilişkisi bulunmayan bir davranışından zarar doğmuş ise, görevlinin kusurlu tutum ve davranışı kişisel kusuru oluşturur. Bundan dolayı açılacak davalara adli yargıda bakılır ve özel hukuk kuralları uygulanır. Örneğin, bir sağlık memurunun kendi araç ve gereçleriyle mesai saatleri dışında iğne veya sünnet yapması halinde yol açacağı zararlardan tek sorumlu kendisidir, çünkü bu kişi “tamamen” özel ve kişisel kapasitesi içinde hareket etmektedir. Hizmetle, görevle, kurumla, resmi kimliğiyle doğrudan yada dolaylı hiçbir ilgi ve irtibatı yoktur.

Hizmet içinde veya hizmetle ilgili kusur. Hizmet içinde veya hizmetle ilgili olarak, sağlık personelinin tutum ve davranışının suç oluşturması, ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi, genel olarak kişisel kusur sayılmaktadır. Bunlar aynı zamanda, bazı koşullar altında, örneğin yönetimin gereken gözetimi yapmaması durumunda hizmet kusuru da sayılabilir.

“Yargı kararları ve öğretideki görüşlerden hareketle kötü niyet ve amaçla başkasına zarar vermek, kamu yararı dışında özel yarar sağlamak üzere kasten eylem ve işlem yapmak veya “suç niteliği taşıyan kusur”, “ağır kusur” ve “kasıtlı kusur” halleri, hizmet kusuru ile kaynaşmış “görevsel kusur” olmaktan çıkıp, kamu görevlisinin “salt kişisel kusuru” olduğunu vurgulayan görüşler vardır. Ancak, son yıllarda yargı kararlarında “görevsel kusur”u “salt kişisel kusur” hallerini de kapsayacak biçimde genişletme eğilimi olduğu söylenebilir. Bunda, bir yandan DMK’nın 13.maddesi ile getirilen düzenleme, diğer yandan Danıştay içtihatları ve son olarak da, 1982 Anayasası’nın 129. maddesinde yeralan, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla …. ancak idare aleyhine açılabilir” kuralı etkili olmuştur. Danıştay içtihadına göre, kişisel kusurun bulunması, çoğu kez, yönetimin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim, Danıştay bir kararında bu durumu açıkça belirtmiştir.

Tıbbi hizmetlerden zarar gören bir kimsenin açtığı dava dolayısıyla Danıştay:

“Hastane personelinin şahsi bir kusur işlemiş olmaları keyfiyeti, amme hizmetinin fena işlemesinden hasıl olan zararı tazmin etmeye idarenin mahkum edilmesini önlemeyeceğine” karar vermiş ve bu nedenle yönetimi tazminata mahkum etmiştir”.

D. SAĞLIK İDARESİNİN PERSONELE RÜCU HAKKI

Gerek Anayasanın 40. ve 129. maddelerinin ilk ve son fıkrası gerekse 657 sayılı DMK’nın 13. maddesi karşısında, idarenin sağlık personelinin tutum ve davranışlarından kaynaklanan zararlar nedeni ile ödediği tazminat için kusurlu personele rücu hakkının bulunduğu konusunda ihtilaf yoktur. Ancak, rücu işleminin bir zorunluluk mu yoksa bir takdir hakkının kullanılması mı olduğu sorunu ile rücu işleminin ne şekilde yapılması gerektiği ve görevli yargı yerinin adli yargı mı idari yargı mı olduğu sorunu tartışılması gereken hususlar olarak karşımızda durmaktadır.

Gerek Anayasanın 40’ıncı maddesinde, gerekse 657 sayılı DMK’nın 13. maddesinde “rücu hakkı saklıdır” ifadesinden idarenin, ödediği tazminat için personele rücu edip etmeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu düşünülebilir. Ancak Anayasanın 129/5. maddesindeki ” … kendilerine rücu edilmek kaydıyla …” şeklindeki açık hüküm karşısında Türk hukukunda idarenin rücuu bir takdir yetkisi değil, “bağlı yetki” haline gelmiştir.

Türkiye’de idarenin memura rücusu kamu hukuku ilkelerine göre değil, özel hukuk hükümlerine göre olur. Zira DMK’nın 13. maddesindeki düzenleme “kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” şeklinde yapılmış olup, genel hükümlerden kastın Borçlar Kanunu hükümleri olduğu kanaati yaygındır. İlgili kurum zarar gören kişiye tazminat ödedikten veya ödemeye mahkum olduktan sonra, genel hükümler uyarınca, bu zarara yol açan personele rücu davası açarak onun sorumluluğu oranında payına düşen tazminatı BK. 55. maddesinin son fıkrası delaletiyle 41. ve müteakip maddelerine göre isteyecektir. Dolayısıyla idare, ödediği tazminatı cebri icra yetkisine dayanarak sağlık personelinden tahsil etmeye ( örneğin sağlık personelinin maaşından kesinti yapmaya) kalkışamaz.

Türkiye’de rücu davasında görevli yargı kolu, adli yargıdır. Uyuşmazlık Mahkemesi de “devlet memurunun sebebiyet verdiği kurum zararının ödettirilmesi amacını taşıyan davanın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerince çözümlenmesi” gerektiğine karar vermiştir.

III. İDARİ SORUMLULUĞUN YAPTIRIMI : TIBBİ HİZMETLERDEN KAYNAKLANAN TAM YARGI DAVALARI

Tıbbi hizmetlerden kaynaklanan tam yargı davaları; tıbbi hizmetlerden ötürü hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Tam yargı davası, esas itibariyle bir tazminat davasıdır. Tam yargı davalarında bir hakkın tamiri esastır. Diğer bir deyimle tam yargı davasının konusunu ihlal edilmiş bir hak ve bu hakkın yerine getirilmesi teşkil eder.

Hukuki sorumluluğun müeyyidesi olan tam yargı davasının gayesi, idari faaliyetler yüzünden bozulmuş olan mali dengenin düzeltilmesidir.

A. TAZMİN BORCUNUN KAPSAMI

Esas itibariyle tazmin “herhangi bir muamele ve fiilden husule gelen zararlı bir neticenin bu fiile maruz kalarak zarara uğrayan ve bu suretle fiilen patrimuanında (malvarlığında) bir azalma meydana gelen kimse yerine bu zararlı neticenin hukuken failinin patrimuanına (malvarlığına) yükletilmesi demektir.

Zararı karşılama sorumluluğunun olabilmesi için ortada zarar doğurucu bir tutum ve davranışın bulunması gerekir. Yönetimin tutum ve davranışı bir etkinlik biçiminde kendini gösterebileceği gibi, hareketsiz kalma biçiminde de kendisini gösterebilir. Kusura dayanan sorumlulukta, davranışın hukuka aykırı olması gerekir.

İdarenin hukuki sorumluluğu sonucu onun tazmin borcu doğar. Uğranılan zararın karşılanması, verilen zararın niteliğine göre, bazen eski durumun geri getirilmesi, bir şeyin aynen ifası ya da bir miktar paranın ödenmesi biçiminde olabilir. İdare hukuku alanında verilen zarar genel olarak para ile karşılanır. Danıştay’ımız Fransız Danıştay’ı gibi, paranın dışında diğer tazmin yollarına, kural olarak gitmemektedir.

1. Maddi Tazminat

Tıbbi hizmetlerde maddi zarar iki türde gerçekleşebilir. Bunlar; tıbbi hizmet nedeniyle malvarlığının (patrimuanının) aktifinde meydana gelen eksilme veya pasifinde vukua gelen çoğalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi muhakkak olan kardan mahrumiyettir.

a. Ölüm Nedeniyle Maddi Tazminat

Ölüm nedeniyle maddi tazminat; ölüm hemen gerçekleşmemiş ise ölümden önceki tedavi giderleri ile cenaze ve defin giderlerini ve ölenin yardımından (desteğinden) yoksunluk unsurlarını içerir.

(1) Ölümden Önceki Tedavi Giderleri

Ölünceye dek yapılan iyileştirme giderlerini kapsar. İyileştirme için yapılan doktor, hastahane, ilaç, bakım gibi bütün giderler “cismani zarara” uğrayan ya da mirasçıları tarafından yapılmış ise, mirasçılar idareye karşı ödetme istemini ileri sürebilirler.

(2) Cenaze ve Defin Giderleri

Cenaze ve gömme giderleri, ölümle doğrudan ilgisi bulunan ve ölenin dini ve sosyal ve ekonomik durumuna uygun giderlerden ibarettir ki, ölenin taşınması, yıkatılması, gömülmesi, mezarlık ücreti, mezartaşı, ilan giderleri, sadakalar ve din adamlarına verilen paralar ile otopsi için yapılan giderleri kapsar.

Doğum için başvurulan hastanede doktor bulunmaması, acil durumdaki hastanın doğum olur zannıyla uzun süre bekletilmesi ve buradan sevk edildiği ambulansın yolda arızalanması, ayrıca hastaya zamanında serum verilmemesi nedeniyle ölümün gerçekleşmesi olayında davacıya yapmış olduğu hastane nakil ve defin masraflarına karşılık maddi tazminat verilmesine Danıştay tarafından karar verilmiştir.

(3) Ölenin Yardımından Yoksunluk (Destekten Yoksunluk)

Ölen kişi hayatta iken bazı kimsenin yardımcısı, maddi desteği durumunda idiyse, ölüm nedeniyle bu kimseler ayrıca bir zarara uğramış olurlar. Bu kimseler onun ekonomik desteğinden, mali yardım ve bakımından yoksun kalabilirler. Onun gibi, ölenin ileride maddi yönden yardım edeceği, bakıp gözeteceği kimseler de ölüm yüzünden aynı şekilde zarar görmüş sayılır.

b. Bedensel (Cismani) Zarar Nedeniyle Maddi Tazminat

Bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat; tedavi giderleri, çalışma gücünün azalması veya yok olması ve ekonomik geleceğin zorlaşması sebebiyle uğranılan zarar unsurlarını kapsar.

(1) Tedavi Giderleri

Zarar gören kişi, sağlığının geri gelmesi amacıyla yaptığı her türlü giderleri maddi tazminat olarak isteme hakkına sahiptir. Zarar gören şahsın sağlık durumunun düzelmesi ve iyileşmesi için gerekli muayene, tahlil, teşhis, tedavi, ambulans veya diğer taşıma giderleriyle, gerektiği takdirde ameliyat, hastane, ilaç, tekerlekli iskemle, bakım, fizik tedavi, kaplıca, korse vs. giderleri buraya girer.

Doğumevi Hastanesinde doğan bebeğin normal hararet düzeyine çıkarılması için servis hemşirelerinden birisi tarafından termofor tatbik edilirken sıcaklığın iyi ayarlanmaması ve sık sık kontrol edilmemesi sonucunda anüste ve gluteal bölgede yanık meydana gelmiştir. Danıştay bebeğin tedavisi sırasında ilaç ve yol giderleri olarak davacılar tarafından belgelenmiş masrafların maddi tazminat olarak davacılara verilmesine karar vermiştir.

(2) Çalışma Gücünün Azalması veya Yok Olması (Efor tazminatı)

Bedensel bütünlüğünün bozulması yani cismani zarar en başta kişinin çalışma gücünü etkiler. Çalışma gücünden amaç, bir kimsenin bedensel, ruhsal ya da zihinsel yetilerine (kabiliyetlerine) bağlı olan ekonomik verimliliktir. Zarar görenin çalışma gücünden yoksun kalışı, geçici ya da devamlı, kısmen ya da tam olabilir. Böylece çalışma gücü azalan veya yok olan kişi, olaydan önceki işini, meslek ve sanatını bir süre ya da sürekli olarak yürütme olanağı bulamayacağından; malvarlığında bir eksilmeye daha doğrusu bir kazanç kaybına uğramış olur.

Bedensel zararın etkisi belirli bir devreye ilişkinse yani sakatlık geçici bir nitelik taşıyorsa; zarar, zarar görenin iyileşme anına kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybından ibarettir. Olay tarihi ile iyileşme tarihi arasında kişinin normal olarak elde edebileceği kazanç, uğradığı kaybı teşkil eder ve bu oranda tazminata hükmedilmesi gerekir.

Hatalı iğne sonucu kolunda %56 fonksiyon kaybı olan davacıya bilirkişi tarafından saptanan miktarda maddi tazminat verilmesine Danıştay tarafından karar verilmiştir.

(3) Ekonomik Geleceğin Zorlaşması

Vücut bütünlüğünün ihlali bazı hallerde çalışma gücüne olumsuz bir etkide bulunmamakla birlikte, zarar görenin ekonomik geleceğini sarsmak suretiyle menfi ekonomik sonuçlar, maddi kayıplar doğurabilir. Vücut bütünlüğü ihlal edilen bir kişi, çalışma gücünü tam olarak korusa bile iş piyasasında, ekonomik rekabette yeni bir iş bulmakta veya eski işini korumakta güçlük çekebilir ya da aynı işte çalışsa bile eskisine oranla daha çok güç (emek) sarfetmek, daha çok dikkat ve çaba harcamak zorunda olabilir. Hatta işinden çıkartılarak işsiz kalabilir.

2. Manevi Tazminat

İdarenin tazmin borcu yalnızca maddi varlıktaki eksilme sonucu doğmaz; manevi varlıktaki sarsıntı ve dengesizlik nedeniyle de doğabilir. Sağlık hizmeti sonunda ortaya çıkan zarar para ile ölçülemiyorsa ve daha çok kişinin manevi kişisel değerlerine yönelikse, bu durumda maddi değil, manevi tazminat istenir. Manevi tazminat, malvarlığında meydana gelen eksilmeye yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi bir tatmin aracıdır. İşlem veya eylemin ağırlık derecesi, ihlal edilen hak ya da menfaatin niteliği, duyulan acı ve ızdırabın boyutu ve kişinin sosyal durumu hükmedilecek manevi tazminat tutarına tesir eder. Kişinin birel, öznel durumunda, ruhsal yaşamında gerçek zararını saptamak ne kadar olanaksız ise, tazminatla gidermek de aynı derecede olanaksızdır. Bu gerçeği gözönünde tutan Danıştay’a göre; davacı veya davacıların zaman itibariyle hem “çektiği, katlandığı, duyduğu”, hem de ileride “çekeceği, katlanacağı ve duyacağı” manevi zararlar tazmin edilecektir. Yine Danıştay’a göre; hükmolunan tazminat, meydana gelen manevi zararı bütünüyle karşılayıcı değildir ve olamaz da; başka bir deyişle, manevi tazminat çekilen elem ve üzüntünün “silinmesi imkansız” olmakla beraber, uğranılan ızdırabı “kısmen olsun telafi etmek” üzere mağdur davacıya yapılan ödemedir.

Manevi tazminat, maddi tazminatın bir uzantısı bile değildir. Maddi tazminat istenmeden de manevi tazminat istenebilir. Maddi ve manevi zararlar bağımsız nitelik taşırlar.

a. Ölüm Nedeniyle Manevi Tazminat

Bir kimsenin ölümü pek çok kişinin acı ve üzüntü duymasına, ruhsal sarsıntıya uğramasına yol açabilir. Borçlar Kanunu’nun 47. maddesi ölenin ailesine, daha doğrusu aile bireylerine manevi tazminat verilebileceğini hükme bağlamaktadır.

Herhangi bir hayati tehlike olmadığı teşhisiyle evine gönderilen yaralının bir gün sonra tekrar hastaneye getirilmesi ve iç kanama nedeniyle ölmesi olayında Danıştay, ölenin babasına ölüm nedeniyle duyduğu acı ve elemden dolayı manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.

Davacılardan … tedavi amacıyla yatırıldığı … Göğüs Hastalıkları Hastanesinde yapılan “Streptomicine” enjeksiyonundan kısa bir süre sonra şoka girerek ölmesi olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddialarıyla uğranılan zarar karşılığı olarak toplam … lira manevi tazminat ödenmesi istemiyle açılan davada, Danıştay davacıların yakınlarına yapılan streptomicine enjeksiyonundan sonra, enjeksiyona bağlı olarak gelişebileceği ve ölüme yol açabileceği kabul edilen şokun önlenmesi amacıyla yeterli gözlemlerin yapılmadığını ileri sürerek meydana gelen ölüm olayında davalı idarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varmış ve manevi tazminata hükmetmiştir.

b. Bedensel (Cismani) Zarar Nedeniyle Manevi Tazminat

Bedensel zarar sonucunda anatomik yapısı veya fiziksel görünüşü bozulan bir kişinin bu yüzden acı, üzüntü ve sarsıntı duyacağına, bazı ruhsal komplekslere uğrayacağına kuşku yoktur. Kişinin yüzündeki yara izleri, bir organın başka bir biçim alması, ciltte çirkin renklerin, kabukların meydana gelmesi, yanlış tedavi sonucu kaş ve kirpiklerin dökülmesi, yüzün çirkinleşmesi, bir kemiğin kırılması beden ve ruh tamlığının ihlalidir ki, bunlar, kişide derin acılar yaratır ve ruhsal dengeyi ise kökünden sarsar. Onun manevi varlığındaki bu eksikliği karşılamak, hiç değilse bir ölçüde gidermek için manevi tazminat verilmesi gerekir.

c. Kişilik Haklarına Saldırı Nedeniyle Manevi Tazminat

Kişilik hakları deyimi pek çok manevi değeri içine alır. Özgürlük, namus, onur, saygınlık gibi değerlerle, kişinin özel yaşamına veya aile yaşamına ilişkin sırlar, isim ve fotoğraf üzerindeki haklar bu alanda sayılabilir. Örneğin indüksiyon sırasında hastanın bilinç dışı söylediği bazı sırların kamuoyuna aktarılması halinde hastanın duyacağı elem ve ızdırap nedeniyle uğradığı manevi zararın giderilmesi gerekir.

B. TAZMİNATIN HESAPLANMASI

Maddi ve manevi tazminat miktarlarının hesaplanmasında uygulanan esaslarla izlenen yöntem, belli bir çizgiye getirilmiş ve kesinlik verilmiştir. Danıştay tazminata hükmederken, adliye mahkemeleri gibi, bazı esasları göz önünde bulundurur. Danıştay tazminatın biçimi ve hesaplanması konusunda uyguladığı esaslar adliye mahkemelerince uygulanan esaslara büyük ölçüde benzerlik göstermektedir. Kısaca bunları inceleyelim:

1. İstekle Bağlı Olma

Danıştay tazminatı saptarken davacının isteğinin sınırları içinde kalmak zorundadır. Başka bir deyişle, yönetsel yargı yeri davacının isteği ile bağlıdır. Tespit edilen zarar miktarı istekten çok çıksa dahi, Danıştay istem kadar tazminata hükmeder.

Davacılardan Zeynep Alpaslan’ın eşi Saliha ve Seren Alpaslan’ın babası, Saliha Alpaslan’ın oğlu olan Hüseyin Alpaslan’ın uygulanan yerli kuduz aşısından kaynaklanan komplikasyon sonucu ölümü nedeniyle uğranıldığı öne sürülen 240.000.000 lira maddi, 80.000.000 lira manevi zararın tazmini istemi ile açılan davada, davacıların yakınının ölüm nedeninin yerli kuduz aşısı sonrası geçirilen “Guillen Barre” olduğunun, ithal kuduz aşısı olan HDCV’nin en az komplikasyonu olan aşı olduğunun, bu aşıyla ilgili bildirilmiş bir ölüm olayının bulunmadığının belirtildiği, bu durum karşısında riski çok daha yüksek aşıyı uygulayarak müşahede altında tutularak kuduz olmadığı anlaşılan bir kedi tarafından ısırılan ilgilinin yaşamını yitirmesine yol açan idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu, yaşam hakkı ve sosyal hukuk devletinin gerekleri karşısında maddi olanaksızlık gibi bir savın da kabul edilemeyeceği, bu nedenle davacıların uğradığı zararın davalı idarece tazmini gerektiği, destekten yoksun kalma zararının saptanabilmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu eş Zeynep Alpaslan’ın 359.461.340 lira, çocuğu Saliha Alpaslan’ın 244.153.647 lira, Seren Alpaslan’ın ise 267.611.277 lira zararlarının oluştuğunun saptandığı, ancak davacıların bu miktarların altında kalan istemleriyle bağlı kalınmasının da zorunlu olduğu, öte yandan davacının her biri için de takdiren 20.000.000 lira manevi tazminatın ödenmesi gerektiği sonucuna vardığı gerekçesiyle eş Zeynep Alpaslan için 200.000.000 lira, çocuklar Saliha ve Seren Alpaslan’ın her biri için 20.000.000 lira olmak üzere 240.000.000 lira maddi, davacıların her biri için 20.000.000 lira olmak üzere 80.000.000 lira manevi zararın davalı idarece davacılara ödenmesine karar veren … İdare Mahkemesinin kararı Danıştay’ca onanmıştır.17

2. Bilirkişiden Yararlanma

Zararın miktarının belirlenmesinde, özellikle ölüm nedeniyle desteklenen yoksun kalma davalarında, geniş ölçüde başvurulan bir hesaplama yöntemi de “bilirkişi incelemesi”dir. Danıştay, bu çok yerinde tutumuna rağmen gene çok doğru olarak, bilirkişi raporlarını önce tartışmakta ve gerek görürse dikkate almamakta tereddüt etmemektedir. Tıbbi hizmetlerde kusurlu davranışların belirlenmesinde Yüksek Sağlık Şurası’nın, Adli Tıp Kurumu İhtisas Komisyonlarının bilirkişilik görevi vardır.

3. İnandırıcı Belgelerle Maddi Zararın Belgelenmesi

Maddi zarara hükmedilebilmesi için, doğduğu ileri sürülen maddi zararın kabule şayan biçimde yani gerçek zararı “tayine yeterli” “inandırıcı belgelerle” belgelenmesi gerekir. Zararın ve olayın konusuna göre bunlar örneğin resmi hastane sağlık kurulu raporları, tedavi giderleri makbuzları olabilmektedir.

Davacının Sağlık Bakanlığı … Kadın Hastanesinde geçirdiği ameliyat sonucunda ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen … lira maddi ve … lira manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan dava sonucunda; davacıya, gazlı bezin çıkarılması nedeniyle yaptığı masrafları kanıtlayamamasından dolayı maddi tazminat ödenmemesine karar verilmiştir.18

4. Objektif Ölçütler

Zararın miktarını araştırıp belirlerken birtakım objektif kriterlere başvurulmalıdır. Örneğin, çalışma gücünde sakatlık nedeniyle meydana gelen kayıp yüzdesi gibi.

5. Faiz

Mağdurun, kendisine ödenmesi gereken meblağın faizini de isteme hakkı vardır. Burada zararın bir öğesi sözkonusudur. İlgilinin derhal zararın giderilmesi halinde sahip olacağı duruma kavuşturulması zorunludur. Danıştay zarar tutarını saptarken, sorumluluğunu doğuran işlem ya da eylemin gerçekleştiği andan geçerli olarak yürütülecek faizi de dikkate alır. Bunun için de davacının açıkça zararın oluştuğu andan itibaren faize hükmedilmesini de istemesi gerekir. Eğer dava dilekçesinde faiz istenmemişse yönetsel yargı yeri kendiliğinden faize hükmedemez.

Danıştay tarafından; olay tarihi, görevli olmayan yargı merciine davanın açıldığı tarih, idari yargı yerinde davanın açılma tarihi, davalı idareye başvurma tarihi ve tazminat istemiyle yapılan başvurunun reddedilme tarihi (temerrüt tarihi) faizin yürütülmesine kıstas alındığı gibi aksi yoldaki değerlendirmeler bozma sebebi sayılırken, bazen de faizin hangi günden itibaren yürütüleceği belirtilmeksizin hüküm kurulduğu gözlenmektedir.

Danıştay’ın faize hükmederken maddi zarar ile manevi zarar arasında ayrım yaptığı, manevi zararlar için faiz hükmetmeye gerek olmadığı yolunda kararları vardır. Öğretide manevi tazminata faiz işletilmesi gerektiğine ilişkin görüşler mevcuttur.

C. SERMAYE ŞEKLİNDE TAZMİNAT-İRAD ŞEKLİNDE TAZMİNAT

Zararın giderilmesi “aynen tazmin” ve “nakden tazmin” olmak üzere iki şekilde gerçekleşmektedir.Aynen tazmin, tazminatın en ideal şekli olmakla beraber; idari yargıda hemen hemen mümkün bulunmamaktadır. İkinci tazmin şekli olan “nakden tazmin” de kendi arasında “sermaye şeklinde tazminat” ve “irat şeklinde tazminat” olmak üzere ikiye ayrılır. “Sermaye şeklinde tazminat”, belli bir paranın bir defada zarar gören kişiye ödenmesi demektir. “Gelir (irad) şeklinde tazminat” ise zarar gören kişiye belli aralıklarla (aylık veya yıllık) belli bir miktarda paranın verilmesi demektir. Bu da “geçici irad” veya “ömür boyu irad” şeklinde olabilmektedir. Örneğin idarenin kusuru sonucu babası ölen çocuğa 18 yaşına kadar her ay belli bir para verilmesinde geçici irad, sakat kalan kişiye ölünceye kadar her ay belli bir para verilmesi durumunda ömür boyu irad vardır. Manevi tazminat “maktuan” olmasına rağmen maddi tazminat, koşullara göre toptan ödeme ya da belli koşullar ve ölçütlere göre bilirkişilerce saptanan “irad” şeklinde kararlaştırılabilir. İrad şeklinde tazminat, özellikle çalışma gücünün yitirilmesi veya azalması ya da ölen kişinin desteğinden yoksun kalma hallerinde sözkonusu olur.

D. ZARARIN İDAREDEN İSTENMESİ VE TAZMİNAT DAVASININ AÇILMASI

Bir idari eylemden dolayı zarara uğrayan kişi, doğrudan doğruya tam yargı davası açamaz. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinden hareketle dava açmada gerekli olan prosedürleri inceleyelim:

1. İdareye Başvurma

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesine göre zarar gören kişinin, zarar veren idari eylemi, yazılı bildirim üzerine veya başka bir şekilde öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl içinde ve her halükarda eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde, ilgili idareye başvurarak hakkının yerine getirilmesini (zararların giderilmesini) istemesi gerekmektedir.

2. Başvurulacak İdare

İYUK’un 13. maddesi “ilgili idareye” başvurulacağını belirtmektedir. Eylemi hangi idare yapmışsa ilgilinin ondan istemde bulunması gerekmektedir. Başvurulacak idare, zararın giderilmesi konusundaki istemi nihai ve kesin olarak inceleyip o konudaki istemi kabul veya reddedebilecek konumdaki idari makamdır. Kanundaki “idare” deyiminin idari yargıda davalı olabilme yeteneğine sahip bağımsız idari örgütleri (Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerini) ifade etmek üzere kullanıldığı kanısındayız.

Kamu hastaneleri açısından başvurulacak idareler şu şekilde belirtilebilir: Devlet hastaneleri açısından Sağlık Bakanlığına, SSK hastaneleri bakımından SSK Genel Müdürlüğüne, Üniversite hastaneleri bakımından üniversite rektörlüğüne, Askeri hastaneler açısından Mili Savunma Bakanlığına, Belediye hastaneleri açısından belediye başkanlığına başvurulması gerekmektedir.

3. İdari Karar (Ön Karar) Alma

Tıbbi hizmetlerden zarar gören (hakları ihlal edilen) kişilerin, zararlarının giderilmesi amacıyla doğrudan doğruya tam yargı davası açabilmeleri, ancak idarenin o konuda aldığı bir “ön karar”ının varlığı halinde mümkündür. Bunun için de ilgililerin, uğramış oldukları zararın giderilmesi için o eylemi gerçekleştiren idareye önceden başvuruda bulunmuş olmaları gerekir. Bu başvuru yapılmadan ve idareden bir ön karar alınmadan doğrudan dava yoluna gidildiğinde, idari yargı yeri bu durumu merci tecavüzü sayar ve dilekçeyi merciine tevdi eder. İdarenin ön kararı açık ya da zımni red şeklinde olabilir.

4. Ön Karar Üzerine Dava Açma

Zararın giderilmesi istemiyle yapılan başvuruyu idare açıkça reddetmiş ise, bu halde red yazısının ilgiliye tebliğinden itibaren 60 gün içinde; eğer ki başvuruyu 60 gün içinde cevaplamayarak istemi zimnen reddetmiş ise, bu halde zimni red işleminden itibaren 60 gün içinde tam yargı davasının açılması gerekir.

İYUK’un 36.maddesine göre, kamu hastaneleri ile diğer sağlık birimlerinde gerçekleşen zararlar nedeniyle idareye karşı açılacak tam yargı davaları, eylemin yapıldığı yer idare mahkemesine açılır.

(*)U.Ü.Kamu Yönetimi Y.L.Öğrencisi.

1 D., 10.DD., 16.01.1985, E 1982/2908, K. 1985/26, D.D., Y. 1986, S. 60-61, s. 460-462.
2 D., 10.DD., 10.10.1996, E. 1995/934, K.1996/5933, D.D., Y. 1997, S. 93, s. 523-525.
3 D., 10.DD., 08.12.1997, E. 1996/2121, K. 1997/5476, D.D., Y. 1998, S. 96, s. 611-612.
4 D., 10.DD., 31.03.1997, E. 1995/7754, K. 1997/1071, D.D., Y. 1998, S. 94, s. 690-692.
5 D., 12.DD., 25.12.1968, E. 1967/788; K. 1968/2448.
6 D., 10.DD., 9.12.1992, E. 1992/184, K. 1992/4321, D.D., Y. 1993, S. 87, s. 544-545.
7 D., 12. DD., 18.11.1968. E. 1967/2767, K. 1968/2118, bu karar için bkz. Danıştay 12. Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara., 1976, s. 231.
8 AYİM 3.D. 9.12.1975. E.1974/2236, K.1975/2263.
9 D., 10. DD., 3.5.1995. E. 1994/3258, K. 1995/2379, D.D., Y. 1996, S. 91, s. 1118-1119.
10 D., 12. DD., 20.3.1973. E. 1972/25, K. 1973/856, bu karar için bkz. Danıştay 12. Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara., 1976, s. 232.
11 D., 10. DD., 16.1.1985. E. 1982/2908, K. 1985/26, D.D., Y. 1986, S. 60-61, s. 460-461.
12 D., 10. DD., 11.5.1983. E. 1982/2483, K. 1983/1106, D.D., Y. 1984, S. 52-53, s. 494-497.
13 D., 10. DD., 16.03.1988, E. 1987/1414, K.1988/431 sayılı kararı. Yayımlanmamıştır.
14 D., 12. DD., 24.10.1966, E. 1965/21, K. 1966/2928, bu karar için bkz. Danıştay 12. Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara., 1976, s. 231.
15 D., 12.DD., 26.1.1967, E. 1965/3277, K. 1967/77, bu karar için bkz. Yüksel Esin, Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları İkinci Kitap: Esas, Ankara, 1976, s. 249-250.
16 D., 12.DD., 22.812.1969, E. 1968/626, K. 1969/2312.
17 D., 10. DD., 14.11.1996, E. 1995/7986, K.1996/7534 sayılı kararı. Yayımlanmamıştır.
18D., 10. DD., 19.10.1999, E. 1997/3565, K. 1999/5224 sayılı kararı.

BİBLİYOGRAFYA
ALKANAT (Murat B.), Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Sted Dergisi, C.11, S.5, 2002, www.tbb.org.tr./STED/sted0502/tıbbi.pdf. Erişim: 04.05.2003.
ALVER (Cemil), İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara, Şafak Matbaacılık, Üçüncü Baskı, 1993.
ARMAĞAN (Tuncay), İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları, Ankara, Seçkin Kitabevi, Birinci Baskı, 1997.
BAYRAKTAR (Köksal), Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, 1972.
BENGİDAL (M.Süalp) – KESKİNKILIÇ (Bekir) -et.al., Acil Servislerde Hekimin Adli Sorumluluğu, Sted Dergisi, C.11, S.5, 2001, www.tbb.org.tr./STED/sted0502/tıbbi.pdf. Erişim: 05.05.2003.
DESCHENAUX (Henri) ve TERCİER (Pierre), Sorumluluk Hukuku, çev. Salim ÖZDEMİR, Ankara, Kadıoğlu Matbaası, Birinci Baskı, 1983.
DURAN (Lütfi), “Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, Tahsin Bekir Balta’ya Armağan, Ankara, Sevinç Matbaası, 1974.
DURAN (Lütfi), “Türkiye İdaresinin Sorumluluğu”, Ankara, Sevinç Matbaası, 1974.
EREN (Fikret), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, Ankara, A.Ü. Basımevi, 1994.
ESİN (Yüksel) ve DÜNDAR (Erol), Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları Birinci Kitap: Usul, Ankara, Balkanoğlu Matbaacılık, 1971.
ESİN (Yüksel) Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, İkinci Kitap: Esas, Ankara, 1973.
GÖZÜBÜYÜK (A.Şeref) ve TAN (Turgut), İdare Hukuku, (C.I, Genel Esaslar), Ankara, Turhan Kitabevi, Birinci Baskı,1998.
GÖZÜBÜYÜK (A.Şeref), Yönetsel Yargı, Ankara, Turhan Kitabevi, Onüçüncü Baskı, 1999.
GÖZLER (Kemal), İdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Kitabevi, Birinci Baskı, 2002.
GÜNDAY (Metin), İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayıncılık, 1999.
GÜRAN (Sait), “İdarenin ve Ajanın Sorumluluğunun Belirlenmesine İlişkin Düşünceler”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler II. Sempozyumu, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1981.
GÜRAN (Sait), “Türk İdare Hukukunda Tazminat Miktarının Saptanması”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1980.
KARAHASAN (Mustafa Reşit), Sorumluluk ve Tazminat Hukuku (İki Cilt Birarada), Ankara, Sevinç Matbaası, Birinci Baskı, 1981.
KARAVELİOĞLU (Celal), İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, Ankara, Beşinci Baskı, 2001.
ONAR (Sıddık Sami), İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, Üçüncü Baskı, 1966.
ÖZGÜLDÜR ( Serdar), AYİM Kararları Işığında Tam Yargı Davaları, Ankara, Yetkin Yayınları, Birinci Baskı, 1996.
SARICA (Ragıp), Hizmet Kusuru ve Karakterleri, İHFM, C.XV, S.4, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, 1949.
SAYIN (İsmail Hakkı), “Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, Nisan 2000 , www.basarm.com.tr/yayin/idarihukuk/malisorumluluk/ikincibolum.htm Erişim: 24.04.2003.
YAYLA (Yıldızhan), “İdarenin Sorumluluğu ve Mücbir Sebep”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, İstanbul, 1980.
YAYLA (Yıldızhan), İdare Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1990.

HASTA HAKLARI VE YENİ TÜRK CEZA KANUNU

Hasta Hakları ve Yeni Türk Ceza Kanunu

 

Yrd. Doç. Dr. Yahya DERYAL

KTÜ-İİBF Hukuk Öğretim Üyesi

1 Nisanda yürürlüğe girecek yeni Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu, evrensel hasta hakkı normları bakımından genel olarak olumlu iyileştirmeler getirmektedir.

Örnek olarak akıl hastası, alkol, uyuşturucu ve madde bağımlısı suçluların yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında gözetim ve tedavi altında tutulması ve burada geçirecekleri tedavi sürelerinin cezalarına sayılması kabul edilmiştir.

İnsan sağlığı konusu önemsenerek ayrıntılı şekilde düzenlenmiş ve sağlık hakkını istismara yönelik suçlar ağır yaptırımlara bağlanmıştır.

Örnek olarak organ ve doku ticareti, insan üzerinde bilimsel amaçlı deney yapılması çağdaş normlarda sınırlamalara tabi tutulmuştur. İnsan onuru ile bağdaştırılamayan ve “insanlık suçu” sayılan işkence ve eziyet konusu, sadece kamu görevlilerinin işleyebileceği bir suç olarak düşünülmemiş, memur olmayanların bir kişiye karşı bedensel veya ruhsal yönden acı vermesi ve onu aşağılaması “eziyet” olarak görülmüştür.

Gebe kadınlar, çocuklar ve savunmasız hastalar üzerinde işlenecek suçlar, çoğu yerde ağırlatıcı sebep olarak öngörülmüş, bazen de ayrı bir suç sayılmıştır. Böylece bu himayesiz kitle, özel koruyucu yaptırımlarla güvence altına alınmaya çalışılmıştır.

Hastaların özel hayatı ve mahremiyet hakkı, özel hükümlerle koruma altına alınmıştır.

Hâkim veya savcı kararı olmaksızın rıza dışı genital muayene yasaklanmış ve yaptırıma bağlanmıştır.

1 yıldan daha kısa süreli hapis cezaları için, paraya çevirme imkânı yanı sıra, ruhsat iptali, en az 2 yıl mesleki eğitim mecburiyeti ve kamu yararına bir işte çalışma gibi yeni ve çağdaş alternatif cezalar uygulanması kabul edilmiştir.

2 yıldan az hapis cezalarının ertelenmesi mümkün hale gelmiştir.

Bu iyileştirmeler yanı sıra sağlık çalışanlarının görevleri sırasında karşılaşacakları suçları bildirme yükümlülüklerinin kapsamının aşırı genişletilmesi ve bu görevin ihmali halinde uygulanacak cezaların aşırı ağırlaştırılması hasta hakları bakımından kabul edilebilir değildir.

Mevcut Ceza Kanunumuzda, sadece kişiler üzerinde işlenen suçların bildirilmesi zorunlu iken ve hastanın kendisi hakkında kovuşturmaya neden olacak bir suçun bildirilmesi zorunlu değilken; yeni Ceza Kanunu bu makul sınırlamaları kaldırmış ve suçun kapsamını aşırı genişlettiği gibi, hafif para cezasını da 1 yıla kadar hapis cezasına dönüştürmüştür.

Böylece her nasılsa bir suça bulaşmış hastaların tedavi olma hakkı engellenmiş olmaktadır.

Ayrıca bu düzenleme, hekimlerin tedavi sırasında öğrendikleri hastalarına ilişkin sırları hiç bir şekilde açıklamama borcuna da aykırıdır. Kaldı ki, yeni Ceza Kanunu meslek sırrının ifşası suçunun cezasını 3 aydan 9 aya çıkarmış bulunmaktadır.

Hasta hakları bakımından sakıncalı bulduğumuz bu düzenlemelerin yeniden gözden geçirilmesini beklemekteyiz.

 

ESKİ VE YENİ CEZA KANUNUNDA SAĞLIK HİZMETLERİNE YÖNELİK SUÇLAR 
Eski

TCK

 Suç Ceza Yeni

TCK

 Suç Ceza
46 Akıl hastalığı – mesuliyetsizlik:

Suç işlediği sırada akıl hastası olan kişilere ceza verilmez ve şifa buluncaya kadar muhafaza ve tedavi altına alınırlar.

Ağır hapis cezasını gerektiren suçlarda gözetim süresi ————————–à

  

 

 

 

 

En az 1 yıl hapis

 57 Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri:

Suç işlediği sırada akıl hastası olduğu tespit edilen kimseler, yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınırlar.

Akıl hastasının toplum açısın­dan tehlikeliliği ortadan kalkmadıkça veya önemli ölçüde azalmadıkça, güvenlik tedbiri uygulamasına devam edilir.

Kusur yeteneği tam olarak kalkmamış olmakla birlikte, hastalığı yüzünden davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişinin hapis cezası, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirine çevrilebilir.

Suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağım­lısı kişiler, bu hastalıklarından kurtuluncaya kadar, güvenlik tedbiri olarak, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılarına özgü sağlık kuruluşunda tedavi altına alınır.

* Sağlık kurumlarında geçen süreler cezaevinde geçmiş sayılır.
198 Meslek sırrını ifşa:

(Resmi görevi veya sıfatı ya da meslek ve sanatı gereği ifşasında zarar görülen bir sırra vakıf olup ta meşru bir sebebe dayalı olmaksızın ifşa etmek)

 

 3 aya kadar hapis 134, 137 Özel hayatın gizliliğini ihlal (134):

Gizliliğin görüntü veya ses kaydı yoluyla ihlali ———————————————à

Özel hayata ilişkin görüntü veya sesleri ifşa etmek ——————————————-à

Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi —–à

Genel ağırlatıcı sebepler (137):

a. Memurun yetkisini kötüye kullanması ile

b. Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanarak

 6 ay – 2 yıl hapis veya para cezası

 

En az 1 yıl hapis

 

1 – 3 yıl hapis

 

 

1 / 2 artırım
228 Memuriyeti suiistimal ve keyfi muamele:               (Memurun görevini kötüye kullanarak keyfi muamele yapması) 6 ay – 3 yıl hapis 256 Zor kullanma yetkisinin kötüye kullanılması kasten yaralama sayılır: (Ölçüsüz kuvvet kullanma) + 1 – 3 yıl hapis
229 Memurluk sırrını ifşa 6 ay – 2 yıl hapis 258 Göreve ilişkin sırrın açıklanması + 1 – 4 yıl hapis
230 Memurun görevi ihmal ——————-à

 

Devlete bir zarar verilirse —————-à

 3 ay – 1 yıl hapis

6 ay – 3 yıl hapis

 257/2 Görevi ihmal yoluyla kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına ya da haksız kazanca sebep olma +  6 ay – 2 yıl hapis
235 Re’sen kovuşturma gerektiren bir suçu öğrenen memurun bildirmemesi 4 ay – 2 yıl hapis + süreli/süresiz görev mahrumiyeti 279 Memurun suçu bildirmemesi:

(Kamu adına kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenen memurun yetkili makamlara bildirimde ihmali veya gecikmesi)

 + 6 ay – 2 yıl hapis
236 Memurların birlikte görev bırakması (En az 3 memurun birlikte görevi bırakması ya da yavaşlatması) 4 ay – 1 yıl hapis

+ süreli/süresiz görev mahrumiyeti

 260 Kamu görevinin topluca terki (En az 4 memurun birlikte görevi terki ya da yavaşlatması)

* Hizmeti aksatmayacak biçimde ve sendikal amaçlı iş bırakma halinde cezada indirim yapılabileceği gibi, hiç ceza verilmeyebilir.

 — 3 ay – 1 yıl hapis
237 Evlenme yasaklarına aykırılık: Evlenmesi yasak olanların evlenmesi, velilerin buna rıza göstermesi, memurun böyle bir nikâhı kıyması 3 ay – 2 yıl hapis 230/6 Evlenme cüzdanını görmeden dini nikâh yapma:

* Evlenmeye engel olmayan akıl hastalığı raporunun gerçeğe aykırı olması, görevi ihmal veya kötüye kullanma sayılabilir.

 2 – 6 ay hapis
238 Memurun ticaret yapması (Memurun görev yaptığı yerde zorunlu ihtiyaç maddesi ticareti yapması) Ağır para cezası ve süresiz görev mahrumiyeti 259 Kamu görevlisinin ticareti (Yaptığı görevin sağladığı nüfuzu kullanarak mal veya hizmet satışı) + 6 aya kadar hapis
240 Memurun görevini kötüye kullanması->

 

 

 

 

Hafifletici sebepler varsa —————–à

 1 – 3 yıl hapis + süreli-süresiz görev mahrumiyeti

6 ay – 1 yıl hapis

 257 Görevi kötüye kullanma (Görevin gereğine aykırı davranarak kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına ya da haksız kazanca sebep olma)

* Görevini yapması için kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan memura da aynı ceza verilir.

 1 – 3 yıl hapis
243 Memurun sanığa suçunu söyletmek için işkence ve sair kötü muamele yapması 5 yıla kadar ağır hapis + süreli-süresiz memurluktan mahrumiyet 94/1 İşkence:

Bir kamu görevlisinin, insan onuru ile bağdaşmaz şekilde bir kimsenin bedenen veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine veya aşağılanmasına neden olması

 3 – 12 yıl hapis
253 Haksız resmi elbise giyilmesi, nişan ve alametlerin kullanılması 3 ay – 1 yıl hapis 264 Özel işaret ve kıyafetleri usulsüz kullanma:

(Bir rütbe veya kamu görevinin veya mesleğin resmi elbisesini yetkisi olmaksızın alenen ve başkalarını yanıltacak şekilde giyme veya hakkı olmayan nişan veya madalyaları takma)

Ağırlatıcı neden:

(Elbisenin sağlayacağı kolaylık ve olanaklardan yararlanarak bir suç işlenirse)>

 = 3 ay – 1 yıl hapis

 

 

 

 

 

 

 

1 / 3 artırım

 
263 Bulaşıcı hastalıklar nedeniyle Hükümetçe alınan karantina emir ve uygulamalarına fiilen engel olmak 1 ay – 1 yıl hapis 195 Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma:

(Bulaşıcı hastalığa yakalanmış veya bu hastalıktan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymama)

 2 ay – 1 yıl hapis
282 Bilirkişilikten kaçınma (Asılsız bir sebeple) 6 aya kadar hapis + hapis süresi kadar meslek ve sanatın tatili 276 Bilirkişinin gerçeğe aykırı görüş bildirmesi 1 – 3 yıl hapis
395 Sağlığa aykırı ilaç satılması (İlaçların sağlığa zarar verecek şekilde bozulması, satılması) 1 – 5 yıl hapis + hapis süresi kadar meslek ve sanatın tatili 186 Bozulmuş ilaç satılması (Sağlık için sakıncalı ilaçları bulundurma veya satma)

Ruhsatla yürütülen meslek mensupları için>

 =1 – 5 yıl hapis

 

Ceza 1/3 artırılır
400 Sağlık mesleğinin kötüye kullanarak kamu sağlığına zarar verme 2 – 10 yıl ağır hapis + hapis süresi kadar meslek ve sanatın tatili 187 Sağlığa zararlı ilaç üretme ve satma

 

Ruhsatla yürütülen meslek mensupları içinà

 1 – 5 yıl hapis

1 / 3 artırım
409 Zehirleri izinsiz satmak 15 gün – 2 yıl hapis 194 Sağlık için tehlikeli madde temini:

(Sağlık için tehlikeli maddeleri çocuklara, akıl hastalarına veya uçucu madde kullananlara verme veya tüketimine sunma)

 6 ay – 1 yıl hapis
416-417-418 102 Cinsel saldırı: (Cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığını ihlal)

Şikâyet üzerine ——————————–à

Fiilin bir organ veya cisim sokulması suretiyle işlenmesi halinde ——————à

Organ veya cisim sokulması yoluyla eşe yönelik cinsel saldırı, eşin şikayeti üzerine cezalandırılır.

Cezayı ağırlaştıran nedenler—————–à

(Beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olanlara karşı ya da memuriyet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzdan yararlanarak ya da birlikte suçun işlenmesi)

Cinsel saldırı nedeniyle mağdurun ruh veya beden sağlığı bozulursa ———————à

Cinsel saldırı sonucu mağdurun bit-kisel hayata girmesi veya ölmesi —————–à

 

  

 

2 – 7 yıl hapis

 

 

7 – 12 yıl hapis

 

 

 

1 / 2 artırım

 

 

 

 

 

 

En az 10 yıl hapis

 

Ağırlaştırılmış müebbet hapis
421 Kadınlara veya erkeklere söz atma 6 ay – 2 yıl hapis 105 Cinsel taciz (şikayete tabi)

Ağırlatıcı neden ——————————-à

(Hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılarak ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanarak cinsel taciz)

Cinsel taciz nedeniyle mağdur işini kaybetmiş ise ———————————-à

 3 ay – 2 yıl hapis

1 / 2 artırım

 

 

 

 

 

En az 1 yıl hapis
448 Kasten öldürme

 

 24 – 30 yıl ağır hapis 81 Kasten öldürme Müebbet hapis
449-450 Nitelikli kasten öldürme:

(Zehirleyerek,  canavarca bir hisle, işkence ederek, yakarak, boğarak veya memuru görevi nedeniyle öldürme)

 Müebbet ağır hapis 82 Nitelikli kasten öldürme:

(Tasarlayarak, canavarca bir hisle, işkence ederek, gebe kadın, çocuk veya kendini savunamayacak durumdaki kişilerin ya da memurun görevi nedeniyle öldürülmesi)

 Ağırlaştırılmış müebbet hapis
? 83 İhmali davranışla kasten öldürme: (İcrai davranışa eşdeğer bir yükümlülük ihmalinin ölüme yol açması) Kasten öldür-mede indirim yapılabilir.
454 Ölümlü intihara ikna ve yardım 3 – 10 yıl ağır hapis 84/1

84/2

 Ölümlü intihara yardım ———————-à

Ölümsüz intihara yardım (İntihara teşvik, teyid ve azmettirme) ————————-à

* Eyleminin sonuçlarını kestiremeyen kişileri intihara sevk edenler ile cebir ve tehditle intihara mecbur edenler kasten adam öldürmüş sayılırlar.

 + 4 – 10 yıl hapis

2 – 5 yıl hapis

 
455 Taksirle ölüme sebebiyet

Eğer, birkaç kişi ölmüşse veya ölümle birlikte yaralananlar da olmuşsa ——–à

 2 – 5 yıl hapis

4 – 10 yıl hapis

 85 Taksirle öldürme

 

Eğer, birkaç kişi ölmüşse veya ölüm ile birlikte yaralananlar da varsa —————à

 + 3 – 6 yıl hapis

+ 3 – 15 yıl hapis
456 Kasten yaralama

(Öldürme kastı olmaksızın; cismen eza, sıhhat ihlali veya akli melekelerde teşevvüş)

 – 6 ay – 1 yıl hapis

– 2 – 5 yıl hapis

– 5 – 10 yıl ağır hapis

 86 Kasten yaralama

 

(Kasten başkasına acı verme, sağlık ve algılama yeteneğini bozma)

 1 – 3 yıl hapis

2 – 5 yıl hapis
459 Taksirle yaralamaya sebebiyet

(Cismen eza, sıhhat ihlali veya akli melekelerde teşevvüş)

 3 – 20 ay hapis 89/1 Taksirle yaralama

(Acı verme, sağlık ve algılama yeteneğini bozma)

 — 3 ay – 1 yıl hapis
90/190/3 İnsan üzerinde bilimsel amaçlı deney

* Çocuklar üzerinde hiçbir şekilde bilimsel amaçlı deney yapılamaz.

 1 – 3 yıl hapis
? 90/2 Bilimsel amaçlı insan deneylerinin

Hukuka uygunluk şartları:

1. Yetkili kurul veya merciden izin

2. İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yeterli deneme

3. İnsan dışı deney sonuçlarının, insan üzerinde de deney yapılmasını gerekli kılması

4. İnsan sağlığı üzerinde kalıcı ve öngörülebilir bir etki bırakmaması

5. İnsan onuru ile bağdaşmayacak acı verici yöntemler kullanılmaması

6. Deney amacının, içerdiği riskten daha önemli olması

7. Deney hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı yazılı rıza alınması ve bir menfaat temini olmaması

 1 yıla kadar hapis
? 90/4 Tedavi amaçlı fakat rıza dışı deneme yapmak 1 yıla kadar hapis
94/2 Nitelikli İşkence

Mağdurun gebe bir kadın, bir çocuk ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan bir kişi olması halinde ———————————à

İşkencenin cinsel taciz yoluyla işlenmesi halinde —————————————–à

  

 

 

8 – 15 yıl hapis

 

10 – 15 yıl hapis
95 Neticesi sebebiyle ağırlaşan işkence

1. İşkence fiili mağdurun;

a) Duyu veya organlarından birinin sürekli işlev zayıflamasına

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Yaşam tehlikesine,

e) gebe kadının erken doğumuna,

neden olmuşsa ——————————–à

2. İşkence fiili, mağdurun;

a) Şifasız bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,

b) Duyu veya organlarından birinin sürekli işlev kaybına,

c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneğinin kaybına,

d) Yüzünün sürekli değişikliğine,

e) gebe kadının çocuğunun düşmesine,

neden olmuşsa ——————————–à

3. İşkence fiili, vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde ————————à

4. İşkence sonucu ölüm meydana gelmişse>

  

 

 

 

 

 

 

 

Cezada ½ artış

 

 

 

 

 

 

 

Cezada bir kat artış

 

8 – 15 yıl hapis

Ağırlaştırılmış müebbet hapis
468 Çocuk düşürmek ve aldırmak

Rızaya dayalı olsa bile, tıbbi neden bulunmaksızın, gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının çocuğunu düşürtme ———————————–à

Kadın ölürse ——————————-à

 

 

 7 – 12 yıl hapis

 

2 – 5 yıl hapis

 

15 – 20 yıl hapis

 99 Çocuk düşürtme (Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürtme) —————à

Rıza dışı çocuk düşürme kadının ruh ve beden sağlığına zarar verirse —————à

Kadın ölürse ———————————–à

Rızaya dayalı olsa bile, tıbbi zorunluluk bulunmaksızın, gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının çocuğunu düşürtme ——à

Gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının rızası ile çocuğunu düşür-türken kadına bir zarar verilirse ———————————-à

Kadın ölürse ———————————–à

Gebelik süresi 10 haftayı doldurma-mış bir kadının rızası ile çocuğunu düşürten kimsenin yetkisiz olması ———————à

* Kadının mağduru olduğu bir suç nedeniyle gebe kalması halinde, 20 haftadan fazla olmayan gebeliğe kadının rızası ile son verme suç değildir.

 — 5 – 10 yıl hapis

 

6 – 12 yıl hapis

15 – 20 yıl hapis

 

— 2 – 4 yıl hapis

 

 

3 – 6 yıl hapis

 

4 – 8 yıl hapis

 

 

2 – 4 yıl hapis
468-2 Gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının çocuğunu düşürmeye rıza göstermesi 2 – 5 yıl hapis 100 Çocuk düşürme (Gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının çocuğunu bizzat düşürmesi veya buna rıza göstermesi ——————à  

— 1 yıla kadar hapis
471 Kısırlaştırma:

Rızaya dayalı kısırlaştırmanın yetkisiz kişilerce yapılması ———————-à

Şeref ve namusu kurtarmak için yapılan kısırlaştırma —————————–à

 2 – 5 yıl hapis

 

1 – 3 yıl hapis

 

½ – 2/3 indirim

 101 Kısırlaştırma:

Bir erkek veya kadının rıza dışı kısırlaştırılması ———————————à

Rızaya dayalı kısırlaştırmanın yetkisiz kişilerce yapılması —————————-à

  

 

— 3 – 6 ay hapis

 

1 – 3 yıl hapis
103 Çocukların cinsel istismarı

(15 yaşından küçük veya büyük olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayacaklar ile bunların dışında kalıp cebir, tehdit, hile ve benzeri bir yol ile çocuklara yönelik her türlü cinsel davranış)

Fiilin bir organ veya cisim sokulması suretiyle işlenmesi halinde ——————à

Cezayı ağırlaştıran nedenler —————-à

1. Cinsel istismarın sağlık çalışanlarınca ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak yapılması

2. 15 yaşından küçük veya büyük olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayacaklara karşı cebir veya tehdit kullanılarak cinsel istismar yapılması

Cinsel istismar nedeniyle çocuğun ruh veya beden sağlığı bozulursa ———————-à

Cinsel istismar sonucu çocuğun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi —————–à

 3 – 8 yıl hapis

 

 

 

 

 

8 – 15 yıl hapis

 

1 / 2 artırım

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En az 15 yıl hapis

 

Ağırlaşt. Müebb. hapis
476 Terk edileni haber vermemek, yaralıya yardım etmemek Ağır para cezası 98 Yardım veya bildirim yükümünün ihlali:

(Yaşı, hastalığı, yaralanması veya bir başka nedenle kendini idare edemeyecek kimseye şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu yetkili mercilere bildirmemek)

Mağdur bu nedenle ölürse ——————à

 + 1 yıla kadar hapis

 

 

 

 

1 – 3 yıl hapis
? 121 Dilekçe hakkının kullanılmasını engelleme:

Yetkili kamu makamlarına verilen dilekçenin hukuki bir neden olmaksızın kabul edilmemesi ————————————à

  

 

6 aya kadar hapis
? 122 Ayırımcılık:

Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;

a) Bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleme,

b) Kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmama

 6 ay – 1 yıl hapis
530 Cürmü haber vermekte zühul

(Hekim, cerrah, ebe ve sair sağlık çalışanlarının, şahıslar aleyhinde işlenmiş bir suç işlendiğini fark ettiklerinde, gerekli tıbbi müdahale ve yardımı yaptıktan sonra durumu adliye veya zabıtaya bildirmemesi veya bildirmekte gecikmesi)

Hastanın kovuşturmasını gerektiren bir suçun ihbarı yapılmaz.

 Hafif para cezası 280 Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi:

(Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşan memurun bunu yetkili makamlara bildirmemesi ya da bildirimde gecikmesi)

 1 yıla kadar hapis
547 İtidal ve muvazene haricinde veya çirkin ve ayıp görünen başka bir şekilde başkasını incitmek, huzur ve rahatı ihlal 15 güne kadar hapis 123 Kişilerin huzur ve sükûnunu bozma: (Şikayete tabi)

Sırf huzur ve sükûnunu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla telefon etme, gürültü yapma ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunma

 + 3 ay – 1 yıl hapis
172 Radyasyon yayma:

(Sağlığını bozmak amacıyla bir başkasını radyasyona tabi tutmak)

Suçun belirsiz sayıda kişilere karşı işlenmesi halinde —————————————–à

Başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli biçimde radyasyon yayma veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine etki à

Radyasyon yayılmasına veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine, bir laboratuar veya tesisin işletilmesi sırasında gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılıkla neden olan kişi, başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli bu fiili nedeniyle—à

 3 – 15 yıl hapis

 

 

En az 5 yıl hapis

 

 

 

 

2 – 5 yıl hapis

 

 

 

 

 

 

 

6 ay – 3 yıl hapis
175 Akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali:

(Akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünü, başkalarının hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olabilecek şekilde ihmal etmek)

 6 aya kadar hapis veya para cezası
? 183 Gürültüye neden olma:

(Yasal yükümlülüklere aykırı olarak, başka bir kimsenin sağlığının zarar görmesine elverişli bir şekilde gürültüye neden olma)

 2 ay – 2 yıl hapis veya para cezası
? 287 Genital muayene:

(Bulaşıcı hastalıklarla mücadele amacıyla yapılan genital muayene hariç olarak, yetkili hâkim ve savcı kararı olmaksızın, genital muayene yapma ve muayeneye gönderme)

 3 ay – 1 yıl hapis

 

 

NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK, 1219 SAYILI KANUNA MUHALEFET

T.C
YARGITAY
15. Ceza Dairesi
2021/1296 E. , 2021/2943 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK, 1219 SAYILI KANUN’A MUHALEFET

HÜKÜM : İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2019/36 Esas ve 2020/52 Karar sayılı ilamı ile;

1- 1219 sayılı Kanun’un 25, TCK’nın 43/1, 52/2-4, 53, 58. maddeleri gereğince mahkumiyet,
2- TCK’nın 158/1-L, 52/2-4, 53, 58 maddeleri gereğince mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan istinaf başvurusunun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesi’nin istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükümleri

Nitelikli dolandırıcılık ve 1219 sayılı Kanun’un 25. maddesine muhalefet etme suçundan İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2019/36 Esas ve 2020/52 Karar sayılı ilamı ile verilen mahkumiyet hükümleri hakkında sanık ve sanık müdafiileri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmasından sonra, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesi’nin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümlerin sanık, sanık müdafiileri ve Bölge Adliye Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, hükmedilen cezaların on yıl hapis cezasından aşağı olması nedeniyle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 318 ve 5271 sayılı CMK’nın 299. maddeleri gereğince reddine karar verilerek yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK’nın 288. maddesinde ”Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır” denilmesi ile aynı kanunun 294. maddesinde yer alan ”Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir” hükmü ve aynı kanunun 301. maddesinde belirtilen ”Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.” şeklindeki düzenlemeler gözetilerek; sanık ve sanık müdafiilerinin “atılı suçların unsurlarının oluşmadığına, sanığın mahkumiyetine hükmedilen suçları işlediğinin sabit olmadığına, eksik inceleme, tekerrür şartlarının oluşmadığına, delil niteliği taşımayan materyallerin hükümlere esas alındığına, sanığın tahliyesinin gerektiğine”, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının “yeterli gerekçe açıklanmadan adli para cezasının üst hadden uygulandığına, tekerrür şartlarının oluşmadığına, adli para cezalarının tayinin de çelişkiye düşüldüğüne” ilişkin temyiz taleplerinin bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Sanığın kendisini Beyin Sinir ve Omirilik Cerrahisi uzmanı Prof.Dr. … olarak tanıtarak A9 ve On4 Tv kanalında yayınlanan programlara katıldığı, Youtube ve buyukantalya.com isimli internet sitelerinde profesör ünvanı ile konuşmalar yaptığı, google plus üzerinden doktormuş gibi meslektaşlarının tıp bayramını kutlama içerikli mesaj yayınladığı, kendisine ait http://cuneytturan.tumblr.com isimli internet sitesinde başka bazı doktorlara ameliyat öncesi çekilmiş görünen fotoğrafı Bezmi-i Alem Tıp Fakültesi ameliyat öncesi hatıra fotoğrafı notuyla paylaştığı, yine aynı sitede aynı şahıslarla çekilmiş başka bir fotoğrafı “ameliyat sonrası başarının yüzlere yansıyan hoş tebessümünün hatıra fotoğrafı” notuyla paylaştığı, hastane.com.tr ve hekimce.com.tr isimli sitelerde kendisi hakkında beyin sinir cerrahı olarak tanıtım yazıları oluşturduğu, yine benzer yazı ve resimleri facebook isimli sitedeki sayfasında paylaştığı ve başkalarının da paylaşmasını sağladığı,

Bu kapsamda; katılan …’nun kanser olan eşi …’nun tedavi sürecine sanığın müdahil olduğu, gönderilen tahlil sonuçları ile tedavi evrakına bakarak tavsiyeler verip yönlendirmelerde bulunduğu, eşi için getireceği tedavi maksatlı materyaller için 45.000 Euro aldığı, beyninde pıhtılaşma olabileceği şüphesiyle MR çekilen müşteki …’nun telefon ile MR sonuçlarına bakıp, görüş bildirdiği, müşteki …’nin beyin tümörü rahatsızlığı bulunan annesinin tedavi evrakını inceleyerek, tümörün 1.evrede olduğunu söylediğini, doktorların tavsiye ettiğinden farklı bir ilacı kendisine verip annesinin kullanmasını istediğini, bu şekilde sanığın nitelikli dolandırıcılık ve 1219 Sayılı Kanun’un 25. maddesine muhalefet etme suçunu işlediği iddia edilen olayda;

1- Sanığın 1219 sayılı Kanun’un 25. maddesine muhalefet suçundan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun reddine dair hükmün incelenmesinde;

Sanık savunmaları, katılan ve müştekilerin beyanları, dosya kapsamındaki telefon yazışmaları, internet sitelerine ilişkin yazılar, katıldığı konferans ve programlara ait videolar, fotoğraflar ile dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanık hakkında zincirleme şekilde 1219 sayılı Kanun’un 25. maddesine muhalefet etme suçundan ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu mahkumiyet hükmüne yönelik bölge adliye mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükümde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılanlar vekilinin, sanık, sanık müdafiileri ve Bölge Adliye Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükme ilişkin TEMYİZ İSTEMLERİNİN AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,

2- Sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun reddine dair hükmün incelenmesinde;

Sanık savunmaları, katılan beyanları ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu mahkumiyet hükmüne yönelik Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükümde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılanlar vekili, sanık, sanık müdafiileri ve Bölge Adliye Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın tekerrüre esas alınan 20/07/2010 kesinleşme tarihli Eyüp 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2008/2010 Esas 2010/415 Karar sayılı ertelemeye ilişkin ilamının TCK’nın 51/8 maddesi uyarınca infaz edilmiş sayıldığı 20.07.2013 tarihinden suç tarihlerine kadar, TCK’nın 58/2-b maddesinde düzenlenen 3 yıllık sürenin geçtiği dikkate alınarak, söz konusu ilamın tekerrüre esas alınamayacağının ve adli sicil kaydına göre başkaca tekerrüre esas sabıkası bulunmayan sanık hakkında TCK’nın 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanık, sanık müdafiileri ve Bölge Adliye Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesi’nin 14/09/2020 tarih ve 2020/2375 Esas, 2020/1158 Karar sayılı, vaki istinaf başvurusu üzerine sanık hakkında verilen hükmün 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 303. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından tekerrüre ilişkin kısmın tamamen çıkartılması suretiyle, kararın kesinleşmesi ve temyiz incelemeleri dışındaki tutukluluk süresi nazara alınarak sanık müdafiilerinin tahliye talebinin reddiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK TEMYİZ İSTEMLERİNİN AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE, dosyanın 28/02/2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 304/1. maddesi gereğince İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 15/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

VEKALET GÖREVİNİN KÖTÜYE KULLANILMASI VE MURİS MUVAZAASI HUKUKSAL NEDENLERİNE DAYALI MİRAS PAYI ORANINDA TAPU İPTALİ VE TESCİL, MÜMKÜN OLMAZSA TAZMİNAT İSTEMİ

T.C
YARGITAY
1. Hukuk Dairesi

2019/4035 E. , 2021/2412 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil-tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, 1.075.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar …’den alınmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, diğer davalılara yönelik davanın reddine karar verilmiş, davacı vekili ile davalılar … vekilinin istinafı üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince, vekalet görevinin kötüye kullanılması nedenine dayanıldığı, işin esası yönünden doğru karar verildiği, davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu nedenle esastan reddine, ancak dava konusu taşınmazların değerinin hatalı hesaplandığı gerekçesiyle davalıların istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün ortadan kaldırılmasına ve 471.250,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar …’den alınmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, diğer davalılara yönelik davanın ise reddine karar verilmiş ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 20.04.2021 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat … ile temyiz edilen vekili Avukat … geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı … ve diğerleri gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı miras payı oranında tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa tazminat istemine ilişkindir.

Davacı, mirasbırakan babası ….’nun hastanede kanser tedavisi gördüğü bir sırada Beyoğlu 22. Noterliği’nin 24.10.2007 tarihli vekaletnamesi ile dava konusu 760 ada 5 parsel sayılı taşınmazın satışına da yetkili olacak şekilde davalı oğlu …’i vekil tayin ettiğini, vekil …in de mirasbırakanın ölüm günü olan 09.11.2007 tarihinde çekişmeli taşınmazı mirasbırakanın eşi olan diğer davalı …’ye satış göstererek temlik ettiğini, vekalet görevinin kötüye kullanıldığını, davalı …’nin alım gücü bulunmadığını, mirasbırakanın çok değerli olan bu taşınmazı satmasını gerektirecek bir nedeninin olmadığını, hastalığının ilerleyen evresinde mirasbırakanın diğer mirasçılardan mal kaçırma amaçlı hareket ettiğini, davalı …’nin anılan taşınmazı ½ ‘şer oranda kiracısı olan davalı … ile dava dışı …’a devrettiğini, onların da diğer davalı …e temlik ettiklerini, davalılar … ve …in durumu bilebilecek konumda olduklarını, işlemlerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile miras payı oranında adına tescilini, mümkün olmazsa taşınmazın dava tarihindeki değeri üzerinden miras payına isabet edecek bedelin satış tarihinden başlayacak faizi ile birlikte ödenmesini istemiştir.

Davalılar …, vekalet görevinin kötüye kullanıldığı iddiasının doğru olmadığını, mirasbırakanın iradesine uygun satış işleminin yapıldığını, hastane masrafları ödendikten sonra kalan bedelden davacının miras payını aldığını bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.

Davalı …, dava konusu taşınmazların 1/2’şer paylarını davalı …’den satın aldığını, iyiniyetli 3. kişi olduğunu, mirasbırakanın kiracısı olmasının kötüniyetli olduğu anlamına gelmeyeceğini, aile içerisindeki ilişkileri bilmediğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Davalı …, bedeli karşılığında dava konusu taşınmazları satın aldığını, davalı … ve dava dışı … ile 11.11.2010 tarihli satış sözleşmesi imzaladıklarını, satış bedelini banka kanalı ve senetle ödediğini, iyiniyetli 3. kişi olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı …’nin alım gücü bulunmadığı, satış bedelinin mirasbırakan ya da mirasçılarına ödendiğinin kanıtlanamadığı, mirasbırakan tarafından davalı …’ye satış yapılmasını gerektirir bir neden olmadığı, satışın yapılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davalılar … yönünden iddiaların ispatlandığı, ne var ki diğer davalılar … ve …in dava konusu bağımsız bölümleri satın aldığı, bedellerini ödedikleri, kötüniyetli edinen olduklarının kanıtlanamadığı gerekçeleriyle, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, 1.075.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar …’den alınmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, diğer davalılara yönelik davanın reddine karar verilmiş, davacı vekili ile davalılar … vekilinin istinafı üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince, vekalet görevinin kötüye kullanılması nedenine dayanıldığı, işin esası yönünden doğru karar verildiği, davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu nedenle esastan reddine, ancak dava konusu taşınmazların değerinin hatalı hesaplandığı gerekçesiyle davalıların istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün ortadan kaldırılmasına ve 471.250,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar …’den alınmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, diğer davalılara yönelik davanın ise reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından tapu iptal ve tescil isteminin kabul edilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, sağlıklı bir yargılama yapılması ve neticesinde tarafları tatmin eden bir karar verilebilmesi için öncelikle eldeki davada; tarafların, çekişmeli temliklerin ve bu temliklerde kullanılan vekaletname ya da vekaletnamelerin açık bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.

1943 doğumlu mirasbırakan…’nun 09.01.2007 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak davacı oğlu …’nu ( 1969 d’lu ), davalı oğlu …’nu (1974 d’lu ), davalı eşi …’nu ( 1949 d’lu ) ve dava dışı oğlu….’nu (1978 d’lu ) bıraktığı, diğer davalılar … ve … …nın ise üçüncü kişiler olduğu dosya içinde mevcut veraset ilamından anlaşılmıştır.

Çekişmeli temlikte kullanılan vekaletname incelendiğinde; mirasbırakan …’nun, Beyoğlu 22. Noterliği’nin 24.09.2007 tarih ve 25520 yevmiye no’lu düzenleme şeklindeki vekaletnamesi ile, maliki olduğu 191 ada 1 sayılı parseldeki 4 no’lu; 760 ada 5 sayılı parseldeki 4, 6, 7 ve 8 no’lu; 1248 ada 7 sayılı parseldeki 7 no’lu bağımsız bölümlerini dilediğine dilediği bedelle satması konusunda davalı oğlu …’nu vekil tayin ettiği saptanmıştır.

Dava konusu temlikler incelendiğinde ise; İstanbul ili Fatih ilçesi Mimarkemal mahallesinde bulunan 760 ada 5 sayılı parseldeki 4, 6, 7 ve 8 no’lu bağımsız bölümlerin tamamı mirasbırakan adına kayıtlı iken, mirasbırakana vekaleten davalı …’in anılan taşınmazları 09.11.2007 tarihinde davalı annesi …’ye satış yoluyla temlik ettiği, davalı …’nin de anılan bağımsız bölümleri 25.03.2010 tarihinde davalı … ile dava dışı ….’a 1/2’şer oranda satarak devrettiği, aynı akitte dava dışı … isimli bir kişinin de 2 no’lu bağımsız bölümünü temlik ettiği, davalı … ve dava dışı…’ın çekişmeli 4, 6, 7 ve 8 no’lu bağımsız bölümlerin tamamını 13.12.2010 tarihinde diğer davalı …e satış suretiyle devrettiği tespit edilmiş, eldeki dava açıldıktan sonra 07.09.2018 tarihinde de çekişmeli taşınmazların dava dışı … ve…isimli şahıslara geçtiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, ilk derece ve bölge adliye mahkemesince vekalet görevinin kötüye kullanılması nedeni üzerinde durularak sonuca gidildiği görülmüştür.

Bilindiği üzere, mirasbırakanın ölüm tarihi itibariyle terekesi elbirliği mülkiyetine tabidir. Terekeye karşı yapılan mülkiyetten kaynaklanan haksız fiil niteliğindeki muris muvazaası ve elatmanın önlenmesi gibi davalar dışında ehliyetsizlik, vekâlet görevinin kötüye kullanılması vs. gibi davalarda terekeyi temsil eden tüm mirasçıların bir arada hareket etmek suretiyle davayı birlikte açmaları, ayrıca, mirasçılardan birisinin terekeye iade şeklinde dava açması halinde de tüm mirasçıların muvafakatlarının sağlanması, aksi takdirde terekenin atanacak temsilci marifetiyle davada temsil edilmesi ve yürütülmesi gerekeceği (T.M.K. 640 md.) tartışmasızdır.

Somut olayda, davacının miras payına hasren dava açtığı, terekeye döndürme isteminin bulunmadığı, çekişmeli taşınmazların ise dava tarihinde mirasçı olmayan üçüncü kişi adına kayıtlı olduğu, davacı … dışında mirasbırakan …’nun başkaca mirasçılarının da bulunduğu ve hatta bir kısmının davalı olduğu dosya kapsamı ile sabittir. Davacı, öncelikle mirasbırakan babası tarafından vekil kılınan davalı …’in diğer davalı … ile birlikte hareket ederek vekalet görevini kötüye kullandığını, bu nedenle temlikin geçersiz olduğunu ileri sürerek miras payı oranında iptal ve tescil isteminde bulunmuştur. Yukarıda açıklanan madde uyarınca, kayıt maliki üçüncü kişiye karşı vekalet görevinin kötüye kullanılması nedeni yönünden pay oranında açılan tapu iptali ve tescil isteminin dinlenme olanağı bulunmamaktadır. Tapu iptal ve tescil isteminin, vekalet görevinin kötüye kullanılması nedeni yönünden reddine karar verilmesi doğrudur.

Diğer yandan, davacı tarafından vekalet görevinin kötüye kullanılması nedeni yanında muris muvazaası hukuksal nedenine de dayanıldığı dava dilekçesi içeriğinden açık bir biçimde anlaşılmaktadır. Ne var ki, muris muvazaası hukuki sebebi üzerinde durulmadığı saptanmıştır.

Yukarıda da değinildiği üzere terekeye karşı yapılan mülkiyetten kaynaklanan haksız fiil niteliğindeki muris muvazaası davasında saklı pay sahibi olsun ya da olmasın her bir mirasçının miras payına hasren dava açması mümkündür.

Bu saptamadan sonra, eldeki davanın terditli bir biçimde açıldığı, bir başka ifadeyle, öncelikle davacı tarafın miras payı oranında tapu iptal ve tescil talebinde bulunduğu, bu isteğinin kabul edilmemesi halinde bedel istediği görülmüştür.

O halde, muris muvazaası hukuki sebebi yönünden değerlendirme yapılarak davacının ilk isteği olan miras payı oranında tapu iptal ve tescil istemi aşılmadan ikincil nitelikteki tazminat yönünden karar verilmesi yerinde değildir.
Bu aşamada çözümlenmesi gereken bir başka husus ise, dava konusu bağımsız bölümlerin yargılama sırasında el değiştirmesi hususudur.

Bilindiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun(HMK) 125/1. maddesi ” Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:

a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.

b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.” hükmünü içermektedir.

Anılan düzenleme, kendiliğinden (re’sen) gözetilmesi zorunlu bir usul kuralı olup, mahkemece davacı tarafa seçimlik hakkı hatırlatılarak davayı ne şekilde sürdüreceği sorulmalı ve sonucuna göre işlem yapılmalıdır.

Dava konusu 760 ada 5 sayılı parseldeki 4, 6, 7 ve 8 no’lu bağımsız bölümlerin yargılama sırasında el değiştirmiş oldukları gözetilerek 6100 sayılı HMK’nın 125/1. maddesi uyarınca gerekli usuli işlemlerin yerine getirilmesi gerektiği muhakkaktır.

Hal böyle olunca, öncelikle 6100 sayılı HMK’nın 125/1. maddesi uyarınca gerekli usuli işlemlerin yerine getirilmesi, yeni maliklere karşı iptal-tescil isteminde bulunulması halinde; muris muvazaası hukuksal nedeni üzerinde durularak iptal-tescil isteminin değerlendirilmesi, aksi halde miras payı oranında tazminat istemi yönünden hem vekalet görevinin kötüye kullanılması hem de muris muvazaası iddiasının dinlenmesi mümkün olduğundan sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacı vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371/1-a maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi kararının BOZULMASINA, HMK’nun 373/2. maddesi gereğince dosyanın kararı veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 24.11.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 3.050.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TAM YARGI DAVASI – ZAMANAŞIMI

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/9816
Karar No : 2015/2147

İstemin Özeti : Bursa 2. İdare Mahkemesi’nin 06/06/2014 tarih ve E:2014/537; K:2014/729 sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti :Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi :Çiğdem Demir

Düşüncesi :Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; davacı tarafından, Gemlik Devlet Hastanesinde Kasım 2006 tarihinde yapılan ameliyat sonrasında bacağına konulan platinin kırılması ve tedavisinde gerekli özenin gösterilmemesi nedeniyle %24,6 oranında kalıcı iş görmez hale geldiğinden bahisle 1.000-TL maddi(fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere) ve 100.000-TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Bursa 2. İdare Mahkemesi’nce; davacının 2006 yılında meydana gelen olayda yaralanmasından dolayı, Kasım 2012 tarihinde %24,6 oranında kalıcı iş görmez hale geldiği ilişkin adli tıp raporunun tek başına yeni bir hukuki durum yaratmadığı, bu rapor üzerine tazminat istemiyle idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine, uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davada, 2577 sayılı Yasanın 13. maddesinde öngörülen bir yıl ve herhalde olay tarihinden itibaren beş yıllık sürelerin geçmesi nedeniyle süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, davanın süresinde olduğu iddiasıyla anılan Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu?nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemelerinin gerekli olduğu, bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabilecekleri, görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmayacağı kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda anılan Kanun maddesinde idareye başvuru süresinin, idari eylemlerden zarar gören kişilerin eylemi öğrendiği tarihten itibaren başlayacağı saptanmış olmaktadır. Bu haliyle başvurma süresine başlangıcı yalnızca eylem tarihi ve zararlı sonucun doğduğu tarihi esas almanın, zararın henüz ortaya çıkmadığı veya çıksa bile zararın çıkış sebebinin öğrenilemediği durumlarda dava açma süresinin çok kısalmasına yol açacağı yada dava açma hakkını ortadan kaldıracağı ve hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açıktır. Bundan dolayı zararın doğmasına sebeb olan eylemin idariliğinin öğrenildiği tarihi esas almak gerekmektedir.

Eylemlerin idariliği ve doğurduğu zarar ise, bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılamaları sonucu ortaya çıkabilmektedir.

Dosyasının incelenmesinden, davacının vinç operatoru olarak çalıştığı, geçirdiği kaza sonrası Gemlik Devlet Hastanesinde Kasım 2006 tarihinde yapılan ameliyat sonrasında bacağına konulan platinin kırılması ve tedavisinde gerekli özenin gösterilmemesi nedeniyle ilk olarak ilgili doktor aleyhine 17.11.2009 tarihinde Gemlik Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan tazminat davasının husumet yokluğu nedeniyle reddedildiği, bu kararın 04.04.2014 tarihinde kesinleşmesi üzerine, 10.10.2013 tarihinde açılan davada Bursa 1. İdare Mahkemesince verilen 06.01.2014 gün ve E:2013/1220, K:2014/5 sayılı merciine tevdi kararı sonrası oluşan zımni ret kararı üzerine 22.05.2014 tarihinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı tarafından 2006 yılında yapılmış olan söz konusu ameliyatın hatalı olduğunun 2009 yılında başvurmuş olduğu Bursa Devlet Hastanesi ortopedi ve travmatoloji bölümünde kendisini muayene eden doktor tarafından kendisine söylenmiş olduğu, ayrıca davacının %24,6 oranında kalıcı iş göremezliğine dair adli tıp kurumu tarafından rapor düzenlendiğinin iddia edildiği fakat; dosya içerisinde bu iddialara ilişkin bilgi ve belge bulunmadığı, bunların elde edilmesine yönelik mahkemece araştırma yapılmadığı görülmektedir.

İdare Mahkemesince, davacının dava açma süresinin başlangıcına ilişkin iddialarını ve ilgili merciine tevdi kararının da davacıya ne zaman tebliğ edildiği irdeleyecek şekilde bir inceleme ve araştırma yapılarak , 2577 sayılı kanun kapsamında dava açma süresine ilişkin hususlar yeniden değerlendirilerek ve açıkça ortaya konulduktan sonra dava hakkında karar verilmesi gerekirken uyuşmazlığın çözümü için yeterli araştırma yapılmadan eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacı temyiz isteminin kabulü ile Bursa 2. İdare Mahkemesi’nin 06/06/2014 tarih ve E:2014/537; K:2014/729 sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/04/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye
Kırdar
ÖZSOYLU
Dr. Tacettin
ŞİMŞEK
Mustafa
GENÇ
Süleyman Hilmi
AYDIN
Hannan
YILBAŞI

KREDİ ÇEKME AŞAMASINDA DÜZENLENEN HAYAT SİGORTASI DOĞRU BİLGİ VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ-MURİS TARAFINDAN BEYAN EDİLMEYEN DİĞER RAHATSIZLIKLARI İLE ÖLÜM SEBEBİ ARASINDA İLLİYET BAĞI OLUP OLMADIĞI

TC
YARGITAY
17. Hukuk Dairesi
2019/5902 E. , 2020/3194 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacılar vekili; davacıların murisi …’in vefat etmeden önce Ziraat Bankası A.Ş. Bafra şubesinden 18.000,00 TL tutarında kredi kullandığını, kredinin kullanılması esnasında murisin hayat sigortası poliçesi imzaladığını, sözleşme uyarınca hayat sigortasının 5 yıllık olduğunu, ücretin muris tarafından peşin ödendiğini, kredi ödeme planının 5 yıl olduğunu ve hayat sigortasının da süresinin 5 yıl olduğunu, murisin kredi kullanırken sağlığı ile ilgili doğru bilgiler verdiğini, yanlış beyanda bulunmayarak bilgi verme yükümlülüğünü ihlal etmediğini, kredi çekildikten sonra nefes darlığı şikayetiyle rahatsızlandığını ve 26/12/2013 tarihinde vefat ettiğini, sigorta şirketine murisin öldüğünün bildirildiğini, ancak sigorta şirketinin, 25/09/2012 toraks Bt incelemesi raporunda murise akciğer kanseri tanısı konulduğundan bahisle ödeme yapamayacaklarını bildirdiğini, ispat külfetinin davalı sigorta şirketinde olduğundan bahisle sigorta bedeli olan 20.700,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; murisin vefatından sonra 25/09/2012 tarihli torax Bt raporu ile sigortalıya radyolojik olarak akciğer kanseri tanısı konulduğunun tespit edildiğini, Türk Ticaret Kanununun 1439. maddesi uyarınca kanser hastalığının ölüme etkisi bulunduğunu, kanser hastalığının ölüme neden olan ve kanunun aradığı şekli ile ölüme etkisi olan hastalık olduğunu ve muris tarafından beyan yükümlülüğünün de ihlal edildiğinin açık olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan delillere göre; ATK raporu dikkate alındığında sigortalının ölüm sebebinin akciğerdeki lezyon olduğu, söz konusu akciğer lezyonuna 22/09/2012 tarihinde rastlandığı, her ne kadar inceleme yapılmaması nedeniyle akciğer lezyonunun kanser olup olmadığına ilişkin tanı konulmamış ise de, sigortalının sözleşme yapılırken davalıya akciğerindeki kitleden bahsetmediği, sigortalının sürekli tedavi gördüğü de dikkate alındığında ölümüne sebep olan akciğerindeki nodülden/lezyondan haberdar olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sigortalının ihbar yükümlülüğüne uymadığı ve davalının sözleşmeden cayma hakkının bulunduğu anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, hayat sigorta poliçesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar murisinin kullanmış olduğu banka kredisi nedeniyle, 09/12/2013 başlangıç tarihli hayat sigorta sözleşmesi düzenlenmiş; poliçenin düzenlenmesinden sonra, 26/12/2014 tarihinde davacıların murisi vefat etmiştir.

Sigorta sözleşmesi kurulurken sigortalıya yüklenen doğru bilgi verme (ihbar) yükümlülüğünü düzenleyen 6762 sayılı TTK’nın 1290. maddesi (6102 sayılı TTK 1435,1439 ve 1440. maddeler) Yargıtay’ın yerleşik kararları ile hayat sigortalarında da uygulanmaktadır. Hatta anılan bu düzenleme, Hayat Sigortası Genel Şartlarının C-2.2. maddesi ile sözleşme hükmü halini almıştır.

Gerek TTK’nın düzenlemeleri ve gerekse Hayat Sigortası Genel Şartlarının C-2.2. maddesi düzenlemesine göre sigorta şirketinin sorusu üzerine veya her hangi bir soru sorulmadan (dolayısı ile buna ilişkin bir form doldurulmadan) sigortalı, sözleşmesinin yapılması sırasında kendisinin bildiği ve sigortacının sözleşmeyi yapmamasını veya daha ağır şartlarla yapmasını gerektirecek bütün halleri sigortacıya bildirmekle yükümlü olup, şayet sigortalı tarafından var olan hastalık kasten bildirilmemiş ise sigortacının sözleşmeden cayma hakkı söz konusudur.
Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık, poliçenin düzenlenmesi sırasında kanser hastalığının olup olmadığı, sigortalının önceki hastalıkları ile ölümü arasında illiyet bağının olup olmadığı, bu hastalıkları kasten gizleyip gizlemediği, dolayısı ile ihbar yükümlülüğüne aykırı davranıp davranmadığı noktasında toplanmaktadır.

İstanbul Adli Tıp Kurumunun 29.07.2015 tarihli raporunda; 26/12/2013 tarihinde öldüğü bildirilen … hakkında dosyada bulunan tıbbi belgelerde otopsi yapılıp makroskapik ve histopatolojik incelemeler yapılmamış olsa da özgeçmişinde astım, hiperlipidemi ve serebrovasküler hastalık bulunduğunu, 22/09/2012 tarihinde çekilen Toraks Bt incelemesi raporunda; sol superiorlingulersegmentte plevra komşuluğunda pür kalsifik nodül, sol bazal subplevral yumuşak dansitelimalignolasılı nodül dikkati çektiğinin kayıtlı olduğunu, 23/12/2013 günü hastaneye nefes darlığı sebebiyle başvurduğunu, bilateralronküsleri mevcut olduğunu, solunum sesleri kabalaşmış, diğer sistem muayenelerinin doğal olduğu, göğüs yoğun bakıma yatırıldığını, solda pulmoner arteri oklüze eden saran hiler kitle ve akciğerde kitle mevcut olduğunu, ancak kilinik durumu ağır olduğundan dolayı kitlenin nedenine yönelik tıbbi araştırma yapılmadığını, hastanın geçmişinde kanser hastalığı tanısı bulunduğuna dair veriye rastlanmadığını, 22/09/2012 tarihinde çekilen ToraksBt incelemesi raporunda görülen sol superiorlingulersegmentte plevra komşuluğunda pür kalsifik nodül, sol bazal subplevral yumuşak dansitelimalignolasılı nodülün tanısının ne olduğuna yönelik herhangi bir ameliyat veya biopsi alma işlemi uygulanmamış olduğundan bu kitlenin histopatolojik tanısının ne olduğunun, maling veya bening (habis veya selim) olup olmadığının tıbben bilinemediği, dolayısıyla kayıtlı bilgiler, olayın gelişimi, tıbbi belgeler birlikte değerlendirildiğinde kişinin ölümünün hastaneye giriş çıkış tarihli epikrizinde toraks bt de tanımlanan pulmoner arteri sararak oklüze eden kitle ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, kişinin ölümüne neden olan akciğer lezyonunun mevcut tıbbi belgelere göre 22/09/2012 tarihinde rastlanılmış olup mevcut komorbidi nedeniyle kesin tanısının biyopsi yapılıp konulmamış olduğu ve kişinin akciğerdeki kitle tanısını bilip bilmediği hususunda kesin bir değerlendirme yapılamadığından adli tahkikatla aydınlanmasının uygun olduğu kanaatine varıldığı oy birliği ile mütala edilmiştir. Mahkemece buna dayanılarak davanın reddine karar verilmişse de; varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Ayrıca yapılan araştırma inceleme hüküm vermeye yeterli değildir.

Dosya içinde bulunan murisin tıbbi geçmişine ilişkin belge ve bilgilerden; murisin 50 yaşına kadar alkol kullandığı, ölene kadar sigara kullandığı, akciğer yetmezliğinin ilk olarak 2008 de teşhis edildiği, 24.12.2011 de kalp krizi geçirdiği, 5 yıl süre ile akciğer ve kalp hastası olarak tedavi gördüğü, KOAH hastası olduğu, AORT damarlarının tıkalı olduğu, ayrıca böbrek yetmezliği olduğu, 22.09.2012 de akciğerde nodül tespit edildiği, Göğüs Hastalıkları Bölümünün kitleden dolayı takip edilmesi gerektiğini söylediği, 3 ay sonra tekrar film çekildiği ancak kitlede değişiklik olmadığı tespit edildiği için biyopsi yapılmadığı, bu süreçte ayrıca beyin fıtığı geçirdiği ve buna bağlı olarak, konuşma bozukluğu olduğu ve beyin felci geçirdiği, ölüm belgesinde “Akciğere giden atardamarı tıkayan kitle ve gelişen komplikasyon neticesi vefat etiğinin belirtildiği”, dava konusu hayat sigortası sözleşmesi imzalanırken, sağlık beyan formunda murise “Teşhis edilmiş kanser hastalığınız var mı” ve “Kanser şüphesi ile herhangi bir tetkik yaptırdınız mı veya herhangi bir tetkik sonrası kanser şüphesi bulgusuna rastlanıldı mı” şeklinde soru yöneltildiği, sigortalı muris tarafından “HAYIR” cevabı verilerek formun imza edildiği anlaşılmıştır.

Davacıların murisi 2008 yılından beri KOAH hastalığı ve akciğer yetmezliği ve başkaca rahatsızlıkları sebebi ile ilgili takipte olup, TTK 1435, 1439 ve 1440. maddelere göre beyan yükümlülüğüne aykırı davranıp davranmadığının karar yerinde tartışılması gerekmektedir. Tüm dosya kapsamına göre murisin kullanmış olduğu ilaçlar arasında kanser ilacı bulunmadığı, kanser hastası olduğuna dair teşhis konulmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre Mahkemece Adli Tıp Kurumu’ndan muris tarafından beyan edilmeyen diğer rahatsızlıkları ile ölüm sebebi arasında illiyet bağı olup olmadığı hususunda ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınmalı, illiyet bağı varsa davanın reddine, illiyet bağı yoksa TTK 1439. maddesinin değerlendirilerek gerekirse proporsiyon hesabı yapılmak suretiyle, karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine 04/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

CEZAİ ŞARTIN İPTALİ DAVASI TÜRK ECZACILAR BİRLİĞİ İLE İMZALANAN İLAÇ TEMİNİ YÖNÜNDEKİ PROTOKOLE AYKIRI HAKEDİŞLERDEN YAPILAN KESİNTİLER

TC.
YARGITAY
3. Hukuk Dairesi
2020/694 E. , 2020/3618 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 18. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen asıl ve birleşen alacak ve cezai işlemin iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin istinaf talebinin reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y  K A R A R I

Davacı asıl davada; Yalova’da bulunan … Eczanesi’nin sahibi ve sorumlu müdürü olduğunu, davalı tarafça, Türk Eczacılar Birliği ile imzalanan ilaç temini yönündeki protokole aykırı olarak 12/03/2015 tarihinde hakedişlerinden haksız şekilde 23.768,85 TL kesinti yapıldığını ileri sürerek, yapılan kesintinin faiziyle birlikte iadesini, birleşen davada ise; asıl davada belirtilen protokol hükümlerine aykırılık nedeniyle haksız şekilde 110.253,60 TL cezai şart uygulandığını ileri sürerek, söz konusu cezai şartın iptaline ve cezai şarta mahsuben hak edişlerinden kesinti yapılmak suretiyle yapılan tahsilatın iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, asıl davada yapılan kesintinin ve birleşen davadaki cezai işlemin protokol hükümlerine uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; dosyaya ibraz edilen davalı Kurum ile davacı eczanenin bağlı bulunduğu Türk Eczacılar Birliği arasında yapılan ve Kanun gereği davacının da uyması gereken protokole ve bu protokolün 1. maddesine eklenen 3.2.15. maddesi hükmüne aykırı olarak davacı eczacı tarafından ilaç verildiğine dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı, o nedenle davalı kurumun uğramış olduğu zararı sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmeyen eczacıdan istemesinin doğru görülmediği, davacı eczacının sözleşmeye aykırılığı bulunmadığına göre müterafik kusuru da bulunmadığı, bu nedenlerle toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya dikkate alınarak davacının asıl ve birleşen davasının kabulü ile, davalı kurum tarafından 06/05/2015 tarih ve 35371153-01/10303014/2395927 sayılı yazı ile uygulandığı bildirilen 110.253,60 TL cezai şarta ilişkin işlemin iptali ile işbu işleme ilişkin kesinti yapılmış olması halinde yapılan kesintinin kesinti tarihinden itiraben hesaplanacak yasal fazi ile birlikte davacı tarafa iadesine, ayrıca aynı işleme ilişkin olarak davalı kurum tarafından davacının alacaklarından 12/03/2015 tarihinde yapılan toplam 23.768,85 TL kesintinin de kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince, sahte olarak düzenlendiği iddia edilen reçetelerin düzenlenmesi olayına davacı eczanenin iştirakinin bulunduğunu gösteren delil ibraz edilmediği, yani dosya kapsamında böyle bir delilin bulunmadığı gibi, başka şekilde de olaya karıştığını gösteren delil bulunmadığının anlaşıldığı, asıl ve birleşen davaların ayrı dava olması sebebiyle, her bir dava için ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken iki davanın da tek hükümle sonuçlandırılması doğru olmamakla birlikte, yapılan incelemede harcın hesaplanmasında eksiklik olmadığı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden de istinaf bulunmadığından tespit edilen bu husus doğru olmamakla birlikte, kamu düzenine ilişkin olmadığından resen gözetilmediği, dosya kapsamına göre, sonuç itibariyle mahkeme kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle HMK. m. 353/1-b-1 hükmü uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
6763 sayılı yasa ile 6100 sayılı HMK’ya eklenen geçici 1 inci madde uyarınca, aynı Kanunun 362 nci maddesinde öngörülen kesinlik sınırı 01.01.2017 tarihinden itibaren 41.530 TL’ye çıkartılmıştır.

İstinaf incelemesi sonucunda verilen hüküm, karar tarihi itibariyle kesin niteliktedir. HMK’nın 366. maddesi atfıyla aynı Kanunun 352. maddesi uyarınca, kesin olan kararlar hakkında Yargıtay tarafından temyiz isteminin reddine karar verilebilir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı tarafın temyiz isteminin reddi gerekmektedir.

2-) Davalı vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Dava konusu uyuşmazlık, 2014 tarihli yüksek bedelli kanser ilacı ihtiva eden 2 adet sahte reçete nedeniyle 2012 yılı eczane protokolünün ilgili maddeleri gereğince davacının hakedişlerinde yapılan kesinti ile reçete bedellerinin 5 katı cezai şart işleminin iptali ile kesilen miktarların istirdadı istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince; davacının uyması gereken protokole ve bu protokolün 1. maddesine eklenen 3.2.15. maddesi hükmüne aykırı olarak davacı eczacı tarafından ilaç verildiğine dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı, o nedenle davalı kurumun uğramış olduğu zararı sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmeyen eczacıdan istemesinin doğru görülmediği, davacı eczacının sözleşmeye aykırılığı bulunmadığına göre müterafik kusuru da bulunmadığı, bu nedenlerle toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya dikkate alınarak davacının asıl ve birleşen davasının kabulüne karar verilmiş ise de, dosya kapsamında beyanına başvurulan davaya konu reçete sahibi hasta yakını …’in “Ben ve eşim Yalova’da bulunan … Eczanesinden ilaç almadık, Yalova’da hiç ikamet etmedik.” yönündeki beyanları ile e-reçete ve e- rapor uygulamasına geçildikten sonra, 29.06.2012 tarihli 2012/1 Ek Protokol ile 2012 tarihli protokole eklenen 3.2.15.2 maddesinde yer alan “Reçete muhteviyatı, bu protokol hükümlerine göre hastaya/ilaçları teslim alana teslim edilecektir. Bu işlem ilaçları eczaneden alan kişinin T.C kimlik numarasının Medula eczane provizyon sistemine kayıt edilmesi ile tamamlanmış olacaktır. ” şeklindeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar davacı eczane tarafından reçete muhteviyatı ilaçlar sistemde görüldükten sonra hasta yakını olduğunu beyan eden kişiye teslim edilmiş ise de, reçeteyi getiren ve ilacı teslim alan kişinin sözlü beyanlarına itibar edilerek, ilaçları teslim alan kişinin verdiği TC kimlik numarasının kendisine ait olup olmadığı yönünden kimlik tespiti ve doğrulaması yapılmaksızın ilaçların teslimi nedeniyle, davacı Ek protokolde yer alan düzenlemeye aykırı davranmış olup, kendisine yüklenen kimlik tespiti yükümlülüğünü tam ve eksiksiz olarak yerine getirmeyerek kusurlu davranışı nedeniyle davalı … zarar uğrattığı anlaşılmakla davanın reddi yönünde karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz isteminin, miktar itibariyle temyizi kabil bulunmadığından REDDİNE, 2.bentte açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak … 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/294 E., 2017/145 K. sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 29/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

KANSER İLACI TEDAVİSİNDE KULLANILAN PAHALI İLAÇLARDAN SUTENT VE AFINITOR GİBİ İLAÇLARI KULLANAN HASTALARIN SİSTEM ÜZERİNDEN BELİRLENEREK HASTALARIN BİLGİLERİ DIŞINDA, ADLARINA SAHTE REÇETE DÜZENLEYEREK İLAÇ ALMA,

T.C
YARGITAY

15. Ceza Dairesi 2019/5277 E. , 2021/75 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : 1. Sanıklardan … hakkında;

a. Nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden; TCK’nın 158/1-d, 62, 52, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet (5 kez) TCK’nın 158/1-d, 35, 62, 52, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet
b. Resmi belgede sahtecilik suçu yönünden;TCK’nın 204/1, 62, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet (6 kez)
2. Sanıklardan … hakkında;
a. Nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden; TCK’nın 158/1-d, 62, 52, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet (4 kez)
b. Resmi belgede sahtecilik suçu yönünden;TCK’nın 204/1, 62, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet (4 kez)
3. Sanıklardan … hakkında;
a. Nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden; TCK’nın 158/1-d, 62, 52, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet
b. Resmi belgede sahtecilik suçu yönünden;TCK’nın 204/1, 62, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik suçlarından sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık … müdafi, sanık … müdafi, sanık … tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmolunan ceza miktarlarına nazaran sanıklardan … müdafinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun’un 8/1 maddesine istinaden uygulanması gereken CMUK’un 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Sanıkların, kanser ilacı tedavisinde kullanılan ve pahalı ilaçlar olan Sutent ve Afınıtor gibi ilaçları kullanan hastaları sistem üzerinden belirledikleri, hastaların bilgileri dışında, hastalar ilaçlarını almadan önce adlarına sahte reçete düzenledikleri, sahte reçete düzenleme eylemini, S.B. Dışkapı Yıldırım Beyazıt E.A.H. Tıbbi Onkoloji Kliniği Doktoru olan … isimli iç hastalıkları uzmanının yazı, kaşe ve imzasını taklit etmek suretiyle gerçekleştirdikleri, daha sonra ilaçları almak için sahte reçeteleri çeşitli eczanelere götürdükleri ve kanser ilaçlarını hasta yakını olduklarını söyleyerek eczanelerden aldıkları, bu şekilde gerçek kanser hastası olan ve adına reçete düzenlenen hastaların ilaçlarını alamayarak mağdur oldukları, sanıkların bu yöntemleri kullanarak suçtan elde etmiş oldukları geliri aralarında paylaştıkları, bu eylemler neticesinde Ankara’da bulunan …. Eczanesi’ni 12.159,31 TL, …. Eczanesi’ni 17.066,25 TL, …. Eczanesi’ni 8.828,18 TL, …. Eczanesi’ni 15.500 TL, …. Eczanesi’ni 18.000 TL, …. Eczanesi’ni 7.000 TL maddi zarara uğrattıkları, bu şekilde sanıkların üzerlerine atılı suçları işledikleri iddia edilen olayda;

1- Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Sanık savunmaları, katılan ve müşteki beyanları, teşhis tutanakları, bilirkişi raporları ile dosya kapsamından sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerine yönelik mahkemenin mahkumiyet yönünde kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi karşısında, bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar …. ve …. müdafileri ile sanık …’ın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıklar hakkında TCK’nın 158/1-d maddesinin uygulanması sırasında hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafi, sanık … müdafi, sanık …’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının 1-a, 2-a, 3-a, 4-a, 5-a, 6-a, 8-a, 9-a, 10-a, 11-a bentlerinden adli para cezasına ilişkin sırasıyla “60 gün”, “50 gün” ve “1.000 TL” ibarelerinin çıkartılarak yerlerine sırasıyla “5 gün”, “4 gün” ve “80 TL” ibarelerinin eklenmesi; sanıklardan … yönünden teşebbüs aşamasında kalan nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden kurulan hüküm fıkrasının 7-a bendinden adli para cezasına ilişkin sırasıyla “60 gün”, “30 gün”, “25 gün” ve “500 TL” ibarelerinin çıkartılarak yerlerine sırasıyla “5 gün”, “2 gün”, “1 gün” ve “20 TL” ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanıklar hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıkların, fikir ve eylem birliği içinde hareket etmek suretiyle, S.B. Dışkapı Yıldırım Beyazıt E.A.H. Tıbbi Onkoloji Kliniği Doktoru olan … isimli iç hastalıkları uzmanının yazı, kaşe ve imzasını taklit etmek suretiyle düzenledikleri sahte reçeteleri 14/01/2013 – 06/02/2013 tarihleri arasında farklı eczanelerden ilaç almak suretiyle kullandıkları, sahte reçetelerin aynı doktor adına tanzimi ve suç tarihleri nazara alındığında tek bir suç işleme iradesi kapsamında eylemlerini gerçekleştirdikleri anlaşılmakla; sanıklardan …. ve …. yönünden belirlenecek temel cezanın TCK’nın 43. maddesi gereğince arttırılması yerine her bir eylem yönünden ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle fazla ceza tayini; sanıklardan …. yönünden, 05/02/2013 tarihinde …. Eczanesi’nden … isimli hasta adına düzenlenmiş sahte reçete ile ilaç almaya yönelik incelemeye konu eylemi ile 06/02/2013 tarihinde …. Eczanesi’nden … isimli hasta adına düzenlenmiş sahte reçete ile ilaç almaya yönelik eylemi nedeniyle Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2019/120 E. sayılı dosyasına kayden görülen davaya konu eylemi nazara alınmak suretiyle, TCK’nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanık … müdafi, sanık … müdafi, sanık …’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 11/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MUARAZININ ÖNLENMESİ CEZAİ ŞARTIN İPTALİ DAVASI- SAHTE REÇETEYE FATURA KESİP TAHSİL ETMEK AMACI İLE KURUMA GÖNDEREREK PROTOKOL HÜKÜMLERİNE AYKIRI DAVRANMA

T.C
YARGITAY
3. Hukuk Dairesi

2020/7814 E. , 2021/422 K.

“İçtihat Metni”

Davacı … ile davalı … aralarındaki muarazının önlenmesi cezai şartın iptali davasına dair Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 18/11/2015 tarihli ve 2015/149 E. -2015/448 K. sayılı hüküm hakkında Yargıtay 13. Hukuk Dairesince (kapatılan) verilen 18/12/2018 tarihli ve 2017/838 E. -2018/12264 K. sayılı onama ilamına karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı … SGK İl Müdürlüğü’nün 11/11/2013 tarih ve … sayılı yazısı ile eczanesi hakkında, kuruma fatura edilen … isimli kanser ilacına ilişkin 5/11/2010 tarih ve … numaralı 1 adet reçetede bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçları reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine dair imzanın, reçetede teslim ediliği yazılı şahsa ait olmadığından bahisle, 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3. maddesi gereğince kurum tarafından haksız olarak tesis edilen 11.935,23 TL’lik reçete bedelinin beş katı olmak üzere 59.676,15 TL tutarında ceza tahakkuk edilmesine dair kurum işleminin iptali ile sözleşmenin aynı koşullarla devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; davacının tespit edilen eylemlerinin sözleşme eki protokolün 6.3.3. maddesine açıkça aykırı olduğunu belirterek, açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ‘davacının kuruma fatura ettiği reçete ve reçete dayanağı raporun sahte olduğu, bu konuda davacının da müşteki olarak yer aldığı Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin E. 2011/80, K. 2011/231 sayılı dosyasında yargılanan sanıklar … ve … zincirleme sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından mahkûmiyetlerine karar verildiği, kararın kesinleştiği, davacının sahte reçeteye rağmen fatura kesip tahsil etmek amacı ile davalı kuruma göndererek protokol hükümlerine aykırı davrandığı’ gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; karar, davacının temyizi üzerine (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince onanmıştır.

Onama ilamına karşı davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1) Davacıya ait eczanede yapılan denetimde 5/11/2010 tarih ve … numaralı 1 adet reçetede “reçetede bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçları reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine dair imzanın, reçetede teslim ediliği yazılı şahsa ait olmadığının tespit edilmiş, davalı kurumca 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 maddesi uyarınca cezai işlem uygulanmıştır.

1/4/2016 tarihli eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokolün 5.3.2. Maddesi ile “Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e- reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı teslim alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5(beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (ay) süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz” hükmü getirilmiş olup, aynı protokolün 6.10. Maddesinde “(1)Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. (2)Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.”, 6.12. Maddesinde ise; “(1)Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kuurmca cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiler için Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. (2) Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. (3)…” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Davacı hakkında uygulanan dava sonucu 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3. maddesinin 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 yılı protokolü ile değiştirildiği anlaşıldığına göre, mahkemece, 2016 yılı protokolü mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, anılan bu husus nedeniyle kararın bozulması gerekirken, (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince zuhulen onandığı görülmekle, davacının karar düzeltme isteminin kabulüne, (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 18/12/2018 tarihli ve E.2017/838, K.2018/12264 sayılı onama kararının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2-Bozma nedenine göre davacının sair karar düzeltme itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerle davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile, (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 18/12/2018 tarihli ve E.2017/838, K.2018/12264 sayılı onama kararının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte yazılı nedenlerle davacının sair karar düzeltme itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme talep edene iadesine, 25/01/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

SAĞLIK MAZERETİ SEBEBİYLE ATAMANIN YAPILMASI GEREKTİĞİ HAKKINDA

DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
2020/1287 E. , 2020/1950 K.

“İçtihat Metni”
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1287
Karar No : 2020/1950

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kapatılan Manisa 80. Yıl Gençlik ve Çocuk Merkezi … olan davacının, Manisa Kula İlçesi 80. Yıl Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi … olarak atanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, çalışmakta olduğu Kurum’un kapatılması nedeniyle bir başka Kurum’a atanmasının zorunluluk arz ettiği, eşinin sağlık durumu ve çocuğunun öğrenim durumuna ilişkin olarak sunduğu belgelerin Yönetmeliğin ilgili maddelerinde yer verilen kapsamda olmaması nedeniyle atama işlemini kusurlandırıcı etkisinin bulunmadığı, Manisa Merkez’de davacının talep ettiği ve müdürlüğü münhal durumdaki üç birimden birisine atanmaması ile ilgili olarak davalı idarece getirilen açıklamaların, davalı idarenin takdir yetkisi de dikkate alındığında, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun, makul ve yeterli olduğu sonucuna varıldığından dava konusu atama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 04/04/2019 tarih ve E:2016/7726, K:2019/1715 sayılı kararıyla; dava dosyasındaki tüm sağlık kurulu raporları ile birlikte dosyaya son olarak sunulan 19/08/2015 tarihli Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Sağlık Kurulu Raporu’ndan, davacının eşinin başkasının güç ve yardımı olmaksızın hayatını devam ettiremeyeceği açık olup, eşinin tedavisini sürdürebileceği onkoloji polikliniği mevcut olan bir hastanenin bulunduğu yere atamasının yapılması gerekirken, sağlık özrü gözetilmeksizin, tedavi görebileceği hastanenin bulunmadığı bir yere atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılarak … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; bozma kararında, davacının eşinin 4. evrede kanser hastası olduğu, bu durumun 26/02/2015 tarihli Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Sağlık Kurulu Raporu’ndan açıkça anlaşıldığı belirtilmiş ise de, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin “Sağlık Mazereti Sebebiyle Atama” başlıklı 13. maddesinde yer alan “…görevli bulunduğu yerde kalmasının kendisi veya kanunen bakmakla yükümlü olduğu kimselerden birinin sağlık durumunu tehlikeye sokacağını…belgelendirenlerin…” şeklindeki açık ifadesi gereğince, söz konusu sağlık raporunun yeterli görülmesinin mümkün olmadığı, bozma kararının “davacının temyiz dilekçesine eklediği daha yeni tarihli olan 19/08/2015 tarihli Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Sağlık Kurulu Raporu’nda”… Hasta 4. evre olup başkasının güç ve yardımı olmadan hayatını idame ettiremez. Hayati öneme haizdir. Hastanın tam teşekküllü onkoloji hastanesinde tedavi görmesi gereklidir.” açıklamaları gereğince davacının eşinin başkasının güç ve yardımı olmaksızın hayatını devam ettiremeyeceği, eşinin tedavisini sürdürebileceği onkoloji polikliniği mevcut olan bir hastanenin bulunduğu yere atamasının yapılması gerekirken, sağlık özrü gözetilmeksizin, tedavi görebileceği hastanenin bulunmadığı bir yere atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı” yönündeki diğer gerekçesiyle ilgili olarak, davacının UYAP ortamından alının nüfus kayıt örneğine göre, eşinin 19/11/2016 tarihinde öldüğü, bu nedenle karar tarihi itibarıyla bozma gerekçesinin ortadan kalktığı, bunun yanında, işlem tesis edildikten sonra, yargılama süreci devam ederken ortaya çıkan hukuki değişikliğin esas alınamayacağı, dolayısıyla davacının eşinin sonradan vefat etmesinin verilecek kararı etkilememesi gerektiği ileri sürülebilir ise de, bu defa bozma kararına esas alınan ikinci sağlık raporunun da işlemden, hatta Mahkeme kararından sonra verildiği ve bu raporun da esas alınamayacağı, ancak yeni başvuruda göz önünde bulundurulacağından, dosyadaki fiili duruma göre, dava konusu işlemin iptal edilme sebebi bulunmadığı gerekçesi eklenmek suretiyle davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, merkezde münhal 3 müdürlük kadrosunun bulunduğu, Anayasa’nın 41. maddesi gereği aile bütünlüğünün korunması gerektiği, eşinin kanser tedavisi gördüğü, 19/08/2015 günlü raporda, “tam teşekküllü onkoloji hastanesinde tedavi görmesi gereklidir.” ibaresinin yer aldığı, Kula Devlet Hastanesi’nde Onkoloji Servisi olmadığı ve Kula ilçesinin merkeze 130 km. uzaklıkta olduğu için eşinin tedavisinin sürdürülemeyeceği, İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Manisa 80. Yıl Gençlik ve Çocuk Merkezi … olarak görev yapan davacının, birimin kapanması sebebiyle, eşinin ileri derecede kanser hastası olduğu, çocuğunun Manisa Merkez’de eğitim görmesi nedeniyle Manisa Merkez’de bulunan üç birim ismi belirterek bunlardan birine kuruluş müdürü olarak atanması istemiyle yaptığı başvuru sonrası tercihlerinden farklı olarak Manisa ili, Kula ilçesi 80. Yıl Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi’ne … olarak atanması üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin “Sağlık Mazereti Sebebiyle Atama” başlıklı 13. maddesinde “(1) Personelden, görevli bulunduğu yerde kalmasının kendisi veya kanunen bakmakla yükümlü olduğu kimselerden birinin sağlık durumunu tehlikeye sokacağını, tam teşekküllü bir devlet hastanesi veya kamu üniversitesi hastanelerinden başvuru tarihinden geriye doğru son altı ay içerisinde alınmış sağlık kurulu raporu ile belgeleyenler yer değiştirme talebinde bulunabilirler. Bu şekilde atama talebinde bulunanların sağlık raporuna uygun tedavilerini yaptırabilecekleri bir il’e atamaları yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının eski görev yeri olan Manisa 80. Yıl Gençlik ve Çocuk Merkezinin kapanması nedeniyle, buradaki görevine son verilmesinde hukuka ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamakta ise de, atandığı yeni görev yeri bakımından dava konusu işlemin ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Davacının, eşinin 4. evrede kanser hastası olduğu, bu durumun 26/02/2015 tarihli Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Sağlık Kurulu Raporu’ndan açıkça anlaşıldığı, söz konusu Sağlık Kurulu Raporu’nda, hastaya sürekli ve yakın bakım gerektiği, refakat edilmediği takdirde hayati tehlikesinin bulunduğunun belirtildiği, davacının eklediği 19/08/2015 tarihli Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Sağlık Kurulu Raporu’nda da, “… Hasta 4. evre olup başkasının güç ve yardımı olmadan hayatını idame ettiremez. Hayati önemi haizdir. Hastanın tam teşekküllü onkoloji hastanesinde tedavi görmesi gereklidir.” açıklamalarına yer verildiği görülmektedir.
Bu kapsamda; dava dosyasındaki işlem tarihinden önce ve sonra alınmış tüm sağlık kurulu raporlarından, davacının kanser hastası olan eşinin başkasının güç ve yardımı olmaksızın hayatını devam ettiremeyeceği açık olup, eşinin tedavisini sürdürebileceği onkoloji polikliniği mevcut olan bir hastanenin bulunduğu yere atamasının yapılması gerekirken, sağlık özrü gözetilmeksizin, tedavi görebileceği hastanenin bulunmadığı bir yere atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/10/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ MENSUPLARINCA KULLANILAN VE ŞU ANA KADAR TESPİT EDİLEBİLEN BAZI ŞİFRELİ KAYDETME YÖNTEMLERİ

T.C
CEZA GENEL KURULU
2019/188 E. , 2021/338 K.

“İçtihat Metni”

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık … hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.02.2019 tarih ve 49 – 6 sayı ile; sanığın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 08.04.2019 tarihli ve 34508 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Hükmolunan ceza miktarı yönünden yasal şartları oluşmadığından sanık müdafisinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda, bu suçtan kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

I) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:

A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri:
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete’de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK’nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK’nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesinin “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir.” hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları halinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir.

B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü:

Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir.
Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK’nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi gerekliliğine uyularak usulüne uygun başvuru yapıldığı anlaşılmakla işin esasına geçilmiştir.

C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı:

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK’tan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.

Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, “olgusal dünya”ya; hukuki sorun, “normatif dünya”ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.

Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.

Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.

Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
CMK’nın 289. maddesinde yazılı olan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır” kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında dosya kapsamında ileri sürülen temyiz nedenleri incelendiğinde;
a) Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen yargılama sonucunda 07.02.2019 tarihinde yapılan oturumda hüküm özünün, hazır bulunan sanık ve müdafisine, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,

Mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanığın 14.02.2019, müdafisinin ise 13.02.2019 tarihli ve süresi içerisinde sundukları dilekçelerle temyiz kanun yoluna başvurdukları,

b) Temyiz dilekçeleri içeriklerinden; sanığın kararın usul ve yasaya, sanık müdafisinin ise hukuka aykırı olması nedenine dayanmak suretiyle gerekçeli kararın kendilerine tebliğ edilmesini talep ettikleri,

c) Gerekçeli kararın sanığa 18.03.2019, sanık müdafisine ise 14.03.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği,

Sanık müdafisinin 21.03.2019, sanığın ise 25.03.2019 tarihinde sundukları ek temyiz dilekçelerinde özetle; iddia edilen suçun oluşmadığı, ceza miktarının isabetsiz olduğu, iddia olunan eylemlerin terör örgütü üyeliği olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı, Yargıtay üyeliğine örgüt üyeliği nedeniyle değil, liyakati sebebiyle seçildiği, …’ın beyanlarının gerçekleri yansıtmadığı ve çelişkili olduğu, … ve …’in ifadelerine dayalı olarak mahkemenin örgüt üyesi olduğu yönünde kabulde bulunmasına rağmen her iki tanığın da sanığın örgüt üyeliği ile ilgili somut bir bilgilerinin bulunmadığı, üyelik seçimlerinde sanığı destekleyen isimler dolayısıyla örgüte yakın olduğu kanısına vardıklarına dair beyanda bulundukları, üye seçiminde sanığı destekleyenlerin çoğunun sınıf arkadaşı, hemşehrisi veya kürsüden tanıdığı arkadaşları olduğu, 2014 yılında HSYK seçimlerinde örgüt lehine çalışma yaptığına kabulde yer verilmiş olmakla birlikte bu konuda ne tanık ifadesi ne de başka bir delilin bulunduğu, yalnızca adaylardan şahsen tanıdığı olup olmadığını soran samimi meslektaşlarına şahsen tanıdığı bir iki üyeden bahsetmiş olduğu, hiçbir meslektaşına örgüt adaylarına oy vermelerini söylemediği, mahkemenin kabule aldığının aksine hiçbir tanığın sanığın örgütsel bir eyleminden bahsetmediği, böyle bir eylemine tanık olmadıklarını beyan ettikleri, tanıkların düşünce ve kanaatlerinin birlikte dolaştığı kişiler ile katıldığı sosyal faaliyetlerden kaynaklandığı, mahkeme sosyokültürel birikimi, eğitim düzeyi gibi nedenlerle bu oluşumun silahlı terör örgütü olduğunu bilebileceği varsayımında bulunmuş ise de devletin dahi son olaylara kadar bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu anlayamadığı bir olayda sanıktan bunu anlamasının beklenmesinin mümkün olmadığının ortada olduğu, adı geçen örgüte üye olmadığı, kabulde benimsemediği ve katılmadığı bir eylem nedeniyle tehlikelilik durumunun ortaya çıktığına yer verilmesinin isabetli olmadığı, mahkemenin bu anlamda gerekçeye aldığı hususun gerçeklerle uyuşmadığı, bilgisayarında Bylock kalıntısı bulunmasının örgüt üyesi olduğunu değil aksine üye olmadığını gösteren bir delil olduğu, zira Bylock ismini duyduktan sonra internette bu kelimeyi arattığı, karmaşık ve şifreli bir program olduğunu görünce araştırıp kullanmaktan vazgeçtiği, Bylock programını indirmediği ve kullanmadığı, bunun dosyaya gelen yazı ve cevaplarla da sabit olduğu, kararda belirtilenin aksine “herkul.org” sitesini takip ettiğine dair bilirkişi raporunda bir belirleme olmadığı, tersine ziyaret edilen web sitelerinin otomatik olarak kaydedildiği “temporary internet files” adı altında otomatik kaydedilen dosyalardan olduğunun belirtildiği, mahkemenin bu anlamda gerekçeye aldığı hususun gerçeklerle uyuşmadığı, üzerine atılı eylemlerden hiçbirinin silahlı terör örgütü üyeliğinin oluşumu için yeterli olmadığı, hakkında isnat edilen eylemlerin sosyal faaliyet kapsamında anayasal ve evrensel hak ve özgürlüklerin kullanılması mahiyetinde fiiller olduğu, ayrıca eylemleri sırasında hukuken varlığı tescillenmiş bir silahlı terör örgütü olgusunun da mevcut olmadığı, dolayısıyla suçun manevi unsurunun oluşmadığı, bir örgütsel eyleminin bulunmadığı, cezanın asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmesinin isabetli olmadığı, temel ceza belirlenirken herhangi bir kişiselleştirme yapılmadığı, genel şablon ifadeler gerekçe yapılarak asgari haddin üzerinde ceza tayin edildiği,

Nedenlerine dayalı olarak hükmün bozulmasını talep ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi ve temyiz nedenleri bu şekilde değerlendirildikten sonra sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün; sanığın fiilinin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile usul hükümlerine uygunluk bakımından ve 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere;

II) USULE İLİŞKİN İTİRAZLAR VE RESEN İNCELENMESİ GEREKEN HUSUSLAR:

A) Soruşturma Usulleri ve Kovuşturma Mercisi:
aa) Genel Olarak:
Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır. Anayasa’nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte; yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa’da hüküm altına alınmıştır.

Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir.

Kamu görevinin etkin ve kesintisiz biçimde sürdürülmesi ve soruşturulmasında kamu yararı bulunmayan kimi iddialarla ilgili gereksiz işlem yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla kamu görevlilerinin bağlı bulundukları yasalara göre özel soruşturma usulleri öngörülmüştür.
Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.
Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için, eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanılarak işlenmesi gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarihli ve 2004/2-10 Esas 2004/40 Karar sayılı kararında “Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder.” şeklinde kabul edilmiştir. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre kamu görevlilerinin herhangi bir suç örgütüne üye veya yönetici olmaları kişisel suç niteliğindedir.

Özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa’nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun’un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun’un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun’la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır.

5271 sayılı CMK’nın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de “Suçüstü hâli”nin;
“1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Belli bir suçun bulunması, failin yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması, suçüstü hâlidir.
Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.
Suçüstü hâli doktrinde, dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara, 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü, CMK’nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.
bb) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli:
Doktrinde genel kabul gören görüş; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceğine ilişkindir.
Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.
cc) Terör Suçlarında Özel Soruşturma Usulleri:
Kamu görevlilerinin görev nedeniyle işledikleri suçlar bakımından haklarında doğrudan soruşturma yapılabilmesi, fiilin ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi ve failin suçüstü hâlinde yakalanması terör suçları bakımından gerekli görülmemiştir.
Demokratik yaşama ciddi tehdit oluşturan terör suçlarının soruşturulması usulüne ilişkin uzun yıllardan beri yürürlükte olan özel düzenlemeler söz konusudur. Nitekim, 16.06.1983 tarih ve 2845 sayılı yasa ile kurulan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Görev” başlıklı ikinci bölümünün “Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri” başlıklı 9. maddesi;
“Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.
a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (…); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.”
Şeklindedir.
“Soruşturma usulü” başlıklı 10. maddesinde;
“…Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.” hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı CMK’nın 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
“(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
…
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
…
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.”,
Aynı Kanun’un 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile ilga edilen “Soruşturma” başlıklı 251. maddesi ise;
“(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez….”
Şeklindedir.
“Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü” başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu’nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun’un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
“Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316’ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26’ncı maddesi hükmü saklıdır” biçimindedir.
Mülga hükümlerin incelenmesinde de görülmektedir ki; silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’la kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmektedir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 250. maddesi ile de bu genel kural aynen korunmuştur.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK’nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.
Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun’un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 161. maddesine “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ıncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.” hükmü 8. fıkra olarak eklenmiştir. Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.
Dolayısıyla suç tarihinde 5271 sayılı CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden yapılacak soruşturmalarda görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve HSK üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun’un “Ağır ceza mahkemesinin görevi” başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen “Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır.” şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.
Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2575 ile 2797 sayılı Kanun’ların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.” hükmüne ilişkin düzenlemede, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun’da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen kişisel suç ağır cezalık olmasa ve fail suçüstü hâlinde yakalanmasa dahi, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrası gereğince doğrudan soruşturulabilecektir. Dolayısıyla TCK’nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapabilmek için suçüstü hâlinin bulunmasına gerek yoktur.
Ayrıca, 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2016’e kadar devam eden hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan süre darbenin yapıldığı günle sınırlı olmamıştır. Mevcut iktidar tarafından Anayasal düzeni korumakla görevli kolluk güçleri ile soruşturma ve yargılama organları üzerindeki terör örgütünün kontrolünün boyutu bilinmediğinden zira üst düzey yöneticilerin en yakınındaki görevlilerin örgüt mensubu olduğunun anlaşıldığı ortamda, çağrı üzerine halkın günlerce meydanlarda demokrasi nöbeti tutarak güvenliğin sağlanmaya çalışıldığı bir süreçte; 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sürecinde sanığın yakalanıp gözaltına alındığı ve tutuklandığı hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen suça ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğu kabul edilemeyecektir.
B) Hâkim ve Savcılar Sınıfı:
Hâkim ve savcılarla ilgili olarak 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 82 ve müteakip maddelerine göre “görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlardan dolayı” soruşturma yapılması izne bağlanmış, aynı Yasa’nın 90. maddesi gereğince birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılar için Yargıtayın ilgili ceza dairesi, birinci sınıfa ayrılmayan hâkim ve savcılar için de bağlı bulundukları yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesi kovuşturma mercisi olarak belirlenmiştir. Hâkim ve savcıların kişisel suçları ile ilgili soruşturma, görev yerlerine en yakın Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılır. Bu suçlar yönünden kovuşturma mercisi aynı yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesidir. (2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi). Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde ise soruşturma genel hükümlere göre bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacaktır. (Aynı Yasa’nın 94. maddesi) Hâkim ve savcıların görev suçları yanında görev sırasında işledikleri suçlar yönünden de özel soruşturma usulü benimsenmiştir. Ancak bu kuralın iki istisnası bulunmaktadır: ağır cezalık suçüstü hâli ve Türk Ceza Kanunu’nun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde yer alan suçların işlendiği iddiasıyla yapılan soruşturmalardır. (CMK’nın 161/8. maddesi)
Görev suçlarında soruşturma sırasında alınması gerekli koruma tedbirleri bakımından 2802 sayılı Yasa’nın 85. maddesinde “Soruşturma sırasındaki tutuklama istemleri, son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci tarafından incelenir ve karara bağlanır.” şeklinde açık biçimde düzenlenmiş iken, şahsi suçlar yönünden özel bir hüküm bulunmadığından kanun koyucu burada genel kuraldan ayrılmamış olup bu hâlde soruşturma yapan Cumhuriyet Başsavcılığının yargı çevresindeki sulh ceza hâkimleri yetkili olacaktır.
C) Yargıtay Başkanı ve Üyeleri:
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Bu ilke Anayasal bir hak olarak korunmuş olup Anayasa’nın 37. maddesinde “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz” şeklinde ifade edilmiştir.
Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiş olup adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmakla görevli kılınmıştır. Yargıtay Başkan ve Üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak bu görevler kapsamındadır.
Bilindiği üzere, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda “demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla” hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00’den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.
Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.
Olağanüstü hâl döneminde çıkarılan KHK’lar ile bazı yasalarda değişiklikler yapılmıştır.
2797 sayılı Kanun’un; Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi suç tarihi itibarıyla;
“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.
Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.
Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.
Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.
Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK’nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklik 7072 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun’un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK’nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;
“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun’un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK’nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.
2797 sayılı Kanun’un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilerin, şahsi suçları bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun’la değişik 14. maddesinde yer alan “hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır” şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan “Yargıtay”, dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun’da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesi’ne göre ise iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.
Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 2797 sayılı Kanun’da ve Yargıtay İç Yönetmeliği’nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271’i itiraz, 877’si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524’ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtayda yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine adil yargılanma hakkının sağlanması ve davaların makul süre içinde sonuçlandırma gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
D) Danıştay Başkanı ve Üyeleri:
Danıştay üyelerinin hukukî durumları 2575 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 3. maddesinde Danıştay Başkanı, Danıştay Başsavcısı, Danıştay başkanvekili, daire başkanları ile üyelerin “Danıştay Meslek Mensupları”nı ifade ettiği, 4. maddesinde de bu görevlilerin yüksek mahkeme hâkimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunların kendilerine sağladığı teminat altında görev yapacakları belirtilmiştir.
2575 sayılı Kanun’un “Soruşturma” başlıklı 76. maddesi;
“1-Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işlemiş bulundukları suçlardan dolayı, Danıştay Başkanının seçeceği bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından ilk soruşturma yapılır.
2-Danıştay Başkanı hakkında soruşturma, kendisinin katılmayacağı Başkanlık Kurulunca seçilecek bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından yürütülür.
3-Kurul, soruşturma sonunda düzenleyeceği fezlekeyi ve buna ilişkin evrakı Danıştay Başkanına, soruşturma Danıştay Başkanı hakkında ise fezlekeyi ve evrakı başkanvekiline verir. Bu husustaki dosya Danıştay Başkanı veya vekili tarafından gerekli karar verilmek üzere İdari İşler Kurulu Başkanlığına tevdi edilir. Bu Kurulun vereceği kararlar sanığa ve varsa şikayetçiye tebliğ olunur.
4-Yargılamanın men’i kararı kendiliğinden ve son soruşturmanın açılmasına dair kararlar itiraz üzerine İdari İşler Kurulu Başkan ve üyelerinin katılmayacağı Danıştay Genel Kurulunda incelenir.
5-Danıştay Genel Kurulunun bu toplantılarında yeter sayı en az otuzbirdir. Toplantıda hazır bulunanlar çift sayıda ise en kıdemsiz üye toplantıya katılmaz.” ,
Aynı Kanun’un “Soruşturma dosyasının yargı yerlerine gönderilmesi” başlıklı 79. maddesi;
“76 ncı madde gereğince verilen son soruşturmanın açılmasına dair kararlar üst kurulca onanmak veya itiraz olunmamak suretiyle kesinleştikten sonra, soruşturma dosyası, gereği yapılmak üzere Danıştay Başkanı veya vekili tarafından Cumhuriyet Başsavcısına gönderilir.”,
Aynı Kanun’un “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 81. maddesi;
“…belirtilen bu maddelere göre yapılacak soruşturmalarla verilecek kararlarda, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun soruşturmaya ilişkin hükümleri uygulanır.
2. Soruşturma kurulları sorgu hakiminin yetkilerini haizdir.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
“Şahsi suçların kovuşturma usulü” başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrasında ise Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibinde Yargıtay Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Söz konusu hukuki düzenlemeler ile yukarıda Yargıtay üyelerine ilişkin kısımda yer verilen açıklamalar bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde;
Danıştay üyelerine atılı kişisel suçun, suçüstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçlardan olması ya da “ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli” kapsamında işlenmesi durumunda, soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun’da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.
E) Hâkimler ve Savcılar Kurulunun Seçimle Gelen Üyeleri:
Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerinin hukukî durumları 6087 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un “Haklarındaki Soruşturma ve Kovuşturmalar” başlıklı beşinci kısmında yer alan “Üyelerin Hukuki Durumları” başlıklı birinci bölümünde düzenlenen 34. maddesi uyarınca, Kurulun seçimle gelen üyelerinir görevleri süresince Yargıtay daire başkanı için ilgili mevzuatta öngörülen tüm malî ve sosyal haklardan yararlanacakları hüküm altına alınmıştır.
Yine, 6087 sayılı Kanun’un Beşinci Kısmında yer alan “Üyeler Hakkındaki Soruşturma ve Kovuşturmalar” başlıklı İkinci Bölümde, üyeler hakkında disiplin ve adli yönden yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerine dair düzenlemelere yer verilmiştir.
6087 sayılı Kanun’un “Üyelerin adli suçlarıyla ilgili soruşturma ve kovuşturma usulü” başlıklı 38. maddesi;
“(1)(Değişik: 18/6/2014-6545/100 md.) Kurulun seçimle gelen üyelerinin görevleriyle ilgili suçları ile kişisel suçları hakkındaki soruşturma ve kovuşturma izni işlemleri Genel Kurul tarafından, kovuşturma açılması kararı ve kovuşturma mercilerinin belirlenmesi ise gösterilen yetkili merciler tarafından bu Kanun hükümleri uyarınca yapılır.
(2) Kurulun seçimle gelen üyeleri hakkında yapılan ihbar ve şikâyetlerde Başkan, işi Genel Kurula götürmeden önce daire başkanlarından birine ön inceleme yaptırabilir. Görevlendirilen bu daire başkanı, incelemesini yaptıktan sonra, durumu bir raporla Başkana bildirir.
(3) Başkan suç ihbar veya şikâyetini doğrudan ya da inceleme yaptırdıktan sonra Genel Kurula sunar. Yapılan görüşme sonucunda; soruşturma açılmasına yer olmadığına ya da soruşturma açılmasına karar verilir. Soruşturma açılmasına karar verilmesi hâlinde, Genel Kurul tarafından soruşturma yapmak üzere gizli oyla bir üye seçilir.
(4) Soruşturma için seçilen üye, 5271 sayılı Kanuna göre işlem yapar ve kanunların Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkileri kullanır. Soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda ilgililer hakkında isnat edilen suçun niteliğine göre belirlenmiş bulunan kovuşturma mercilerine başvurur.
(5) Soruşturmayı yürüten üye, soruşturmayı tamamladıktan sonra kovuşturma açılmasına yer olup olmadığı hakkındaki kanaatini belirten bir rapor hazırlayarak, rapor ve eklerini Genel Kurula sunulmak üzere Başkana verir.
(6) Genel Kurul, dosyayı inceledikten ve varsa eksiklikleri tamamlattıktan sonra, kovuşturma yapılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir; aksi hâlde kovuşturma yapılmasına izin verir.
(7) Kovuşturma yapılmasına ilişkin verilen iznin kesinleşmesi üzerine dosya;
a) Görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine,
b) Kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesine,
kamu davası açılmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(8) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı iddianamesini düzenleyerek evrakı, görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda ise Yargıtay ilgili ceza dairesine gönderir.
(9) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür ve durum hemen Kurula bildirilir. Soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezleke ile birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Başsavcılık tarafından yerine getirilecek müteakip iş ve işlemlerde 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46 ncı maddesinin altıncı fıkrası hükümleri uygulanır. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma, görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince, kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır….”
Biçiminde son hâlini almıştır.
Söz konusu hukuki düzenlemeler ile yukarıda Yargıtay üyelerine ilişkin kısımda yer verilen açıklamalar incelendiğinde;
Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine atılı suçun, suçüstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, CMK’nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçlardan olması ya da “ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli” kapsamında işlenmesi durumunda, görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 6087 sayılı Kanun’da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.
F) AİHM Kararı Işığında Suçüstü Hâlinin Uygulanmaması Durumunda Uygulanacak Usul Hükümleri:
Suçun işlendiği tarihte yüksek yargı mensubu olarak görev yapan sanığın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin suçüstü hâline ve mütemadi suça ilişkin kararı doğrultusunda, örgüt üyeliği eylemini suçüstü koşulları altında gerçekleştirmediğinin kabulü hâlinde hakkında uygulanacak hükümlerin değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Kişisel suçlar bakımından 2802 sayılı Hâkimler Savcılar Kanunu’nda olduğu gibi Yargıtay Kanunu, Danıştay Kanunu ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’da özel düzenlemelere yer verilmiştir. Sanık, anılan kanunlar gereğince yukarıda açıklandığı üzere özel soruşturma usulüne tabidir. Suç işlediği şüphesinin Yargıtay veya Danıştay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından öğrenilmesi hâlinde bu işin ön incelemesini yapmak üzere ilgiliden daha kıdemli bir üye veya başkan görevlendirilerek gerekli soruşturmanın yapılacağı, soruşturma sonrasında adli veya idari yönden bir suç işlendiği kanaatine varılması hâlinde düzenlenecek raporların Birinci Başkanlık Kuruluna sunulacağı, Başkanlık Kurulunca düzenlenecek talepnameyle ilgili hakkında dava açılacağı anlaşılmakta ise de sanığın mensup olduğu iddia edilen terör örgütünün Anayasal düzene yönelik darbe girişimi sonrasında açığa alınan ve hakkında disiplin soruşturması başlatılan sanık istifaya davet edilmiş, bu daveti kabul etmemesi üzerine görevine son verilmek suretiyle disiplin suçu bakımından en ağır yaptırım uygulanmıştır. Bu arada Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yürütülüp sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğince de tutuklandığı anlaşılmaktadır. Yargılamada gelinen bu aşamada yukarıda izah edilen özel soruşturma hükümlerinin uygulanmamasının, yargılamanın durması için bir neden teşkil edip etmeyeceği değerlendirildiğinde; usule ilişkin hakkın özüne dokunan ihlal gerçekleşmediği takdirde kovuşturma aşamasından soruşturma aşamasına dönülemeyeceği ilkesi gözetilip diğer taraftan ilgili mevzuata göre en ağır yaptırım gerektiren fiili işlemiş olması nedeniyle görevden sürekli şekilde uzaklaştırılmış bulunan sanık hakkında tekrar soruşturma izninin verilmesini talep etmenin yargılamayı uzatacağı ve yasanın kamu görevlileri hakkında özel soruşturma usulü konulmasındaki amacına hizmet etmeyeceği açık olup bu nedenle yargılamanın durdurulmasına gerek görülmemiştir.
III)SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇUNUN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİ:
Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları;
Genel Olarak:
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.
Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması “tehlike tehlikesinin cezalandırılması” şeklinde kabul edilmektedir. (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, ege. s. 348)
Örgüt kurma:
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için “amacı gerçekleştirmeye yeterli üye”nin, “hiyerarşik örgüt yapısı”nın, “şiddete dayanan eylem programı”nın varlığını aramak gerekir.
Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir.
Örgüt yönetme:
Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.
Örgüt üyeliği:
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir .Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.
Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında;
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” aynı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; “Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi…” şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun’un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
TCK’nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun’un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK’nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkanına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu’nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin barış ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır.
Terörle Mücadele Kanunu’nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli “Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar” şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası “7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hâlini almıştır.
Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanun’unda yapılan örgüt tanımı ile TCK’nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/1. maddesinin, TCK’nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK’nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları halinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun’un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK’nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK’nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır.

Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi:
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün aşağıda açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tespiti bağlamında kusur ilkesi ve suçun kast unsurunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK’ya esas alınan suç teorisi üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar: kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir.
Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hâllerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç, netice sorumluluğunun kaldırılmış olması; ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır.
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.
Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmaması, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme ve hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan irade özgürlüğü, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranış ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK’nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK’nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK’nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK’nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK’nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK’nın 27/1. maddesi)
İlgisi nedeniyle suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) üzerinde durmak gerekecektir.
TCK’nın 30/1. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı” belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.
Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur.
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olduğunu eylem ve söylemleriyle açıkça ortaya koyabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK’nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihaî amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması, Milli Güvenlik Kurulu’nun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde “hizmet hareketi” adlı legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların Devlet ve Hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
IV) FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ YAPILANMASI:
a) Genel olarak:
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve bu suçların temyiz incelemesi ile görevli 16. Ceza Dairesinin kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
FETÖ/PDY’nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT’e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.
Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa’da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
b) Örgütün Yargı ve Yargıtay Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri:
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar halinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat halinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları, bununla birlikte örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajındaki adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
Eski Yargıtay üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, eski yüksek yargı üyelerinin kod isimleri dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, eski Yargıtay üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda “H” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, “C” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, “0” ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu anlaşılmıştır.
c) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Teşebbüsü:
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere;
15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş; 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylem vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

d) 15 Temmuz 2016 Tarihindeki Darbe Teşebbüsünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü İle İlişkisi:
Anayasa Mahkemesinin 30.06.2017 tarihli ve 30110 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre; “Yurtta Sulh Konseyi” üyesi olan, “sıkıyönetim komutanı” olarak görevlendirilen, “sıkıyönetim mahkemeleri”ne ve “kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara” ataması planlanan kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olduğunun, bu görevlendirmelerin yapılmasında örgüt içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının ve haklarında örgüte üye olma suçundan işlem yapılan bazı emniyet mensupları ile mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)’ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı’nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. S., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK’da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M. gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar ile resmî kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbe teşebbüsünün bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir. (Yargıtay 16. CD’nin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararı)
V) HÜKME ESAS ALINAN BAZI DELİLLERİN HUKUKİ NİTELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
A) BYLOCK İLETİŞİM SİSTEMİ:
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi, muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır.
Kural olarak kişiler arasındaki haberleşme gizlidir. Ancak terör örgütlerinin yasa dışı amaçlarını gerçekleştirirken, mensuplarının ve faaliyetlerinin kolluk güçleri tarafından tespit edilememesi için çağın şartlarına uygun teknik olarak daha gelişmiş haberleşme sistemleri kullandıkları sıklıkla görülmektedir. Nitekim ByLock iletişim sistemi, global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. Benzer iletişim araçlarında olduğu gibi sisteme dahil olup kullanmak kişilerin istekleriyle değil örgüt yöneticilerinin inisiyatifi ile gerçekleşmiştir. Üyeler arasındaki haberleşmede zaman zaman gündelik işlerle ilgili mesajlar paylaşılsa da ağırlıklı olarak örgütsel talimatların iletildiği, faaliyetlerin değerlendirildiği, örgüt mensupları arasındaki bağlılığı artırıcı ve motive edici haberlerin paylaşıldığı bir sisteme dönüştüğü anlaşılmış olup ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
ByLock sisteminin kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir.
2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock’un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesajlar ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sisteminin hukuki alt yapısı;
2937 sayılı MİT Kanunu’nun 6. maddesinin “g” bendinde; Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin “i” bendinde ise dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla görevli olmanın yanında Devletin güvenliğini ilgilendiren ve suç işlendiği şüphesi doğuran somut verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Nitekim, ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler hakkında düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir. Bu aşamadan sonra adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden başlattığı soruşturma kapsamında, CMK’nın 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili 09.12.2016 tarihli ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğine Milli İstihbarat Teşkilatınca teslim edilen 1-1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı harddisk, 2-1 adet Kingston marka DataTraveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570- 700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde CMK’nın 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilmesini istendiği, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğince bu talep kabul ederek 09.12.2016 tarihli ve 2016/6774 D. İş nolu karar ile dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin haline getirilmesine ve bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.
Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el konulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Bir suçun işlendiği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında, dijital veri ve delil elde etmek amacıyla bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüğünde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütüklerinde ve çıkarılabilir donanımlarda arama yapılması gerekebilir. Bu konuda uygulanacak iki kural vardır. Birisi CMK’nın 134. maddesi, diğeri de 27.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkartılan 667 ve 668 sayılı KHK’larla Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü, beşinci, altınca ve yedinci bölümde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, toplu yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendidir. Bu düzenleme, 6755 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde aynen yer almıştır. Bu sebeple bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK’nın 134 ve 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendi birlikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanun’un “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanun’un 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan hâlde CMK’nın 134. maddesine göre hareket edilecektir. Olağanüstü hâl kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda öngörülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK’nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen “arama” ve “el koyma” koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulabilir. CMK’nın 134. maddesindeki “bilgisayar kütükleri” ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” kenar başlıklı 17. maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin, “bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da” uygulanmasının dayanağı budur.
10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22.04.2014 tarihinde ve 6533 sayılı “Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi” adı ile onaylanıp 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasa’nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi’nde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür. CMK’nın 134/1. maddesinde “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde” arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle “şüphelinin kullandığı” ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu “elektronik veri”dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dokümanların tümü taranabilir. Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK’nın 135. maddesine göre değil CMK’nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK’nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK’nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp CMK’nın 134. maddesi kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Kriptolu haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp bu gibi hallerde CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir.
Sonuç olarak, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının dijital materyaller üzerinde CMK’nın 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden aldığı inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler, yasa, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK’nın 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden alınan “inceleme kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayardaki ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Haklarında soruşturma işlemi başlamamış ya da soruşturması devam eden yüz binden fazla şüphelinin delil niteliğinde kişisel bilgisi bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanları tarafından üzerinde çalışma yapılan ByLock ana serverının, soruşturmanın selameti ve kişilerin masumiyet karinesinin korunması açısından sanıklara teslim edilmesi mümkün olmamış, ilgililer hakkında görevlilerin incelemesi sonucu ortaya çıkan raporlara yönelik somut itirazlar soruşturma ve kovuşturma aşamasında inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuştur.
B) SABİT HATLARDAN ARAMA VE ARDIŞIK ARAMA YÖNTEMİ:
1) FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Askeri Mahrem Yapılanması:
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/956 Esas 2017/370 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleşen 16. Ceza Dairesinin ilk derece sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı ve aynı Dairenin temyiz mercii olarak verdiği 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443 Esas 2017/4758 Karar sayılı kararlarında nitelikleri ve özellikleri açıklanan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanlığı tarafından 2019 yılı Ocak ayında düzenlenen rapora göre;
a) Genel Olarak Mahrem Hizmetler ve Mahrem Yapılanma:
Mahrem hizmetler, Devletin en kritik ve operasyonel birimlerine sızarak örgüt hesabına yürütülen gizli faaliyetleri ifade eder. Bu kurumlarda örgüt adına kadrolaşma, abinin veya imamın emrine göre organize hareket edip örgüt amacına yönelik verilen görevleri ifa etmektedir.
Mahrem hizmetlerde, Fetullah Gülen veya örgütün üst yönetim katından gelen talimatları, doğruluğunu veya akla uygunluğunu, dini, hukuki, ahlakiliğini sorgulamadan yerine getirecek “mutlak itaat ve teslimiyet gösteren özel seçilmiş” örgüt mensupları kullanılmaktadır.
Mahrem hizmetlerde istihdam edilecek örgüt mensuplarının, zihin kontrollerinin sağlanması, örgütün değerlerini ölümüne savunması, kör bir itaatkârlığa ulaşması zaman almaktadır. Bu nedenle örgüt, ağacın yaşken eğildiğinin bilincinde olarak, mahrem hizmetlerde ihtiyaç duyduğu tipte insanları, genellikle ortaokul/lise döneminden itibaren kazanmaya çalışmaktadır. Örgüt içinde en önemli iş; bu şahısların bulunması, örgüte kazandırılması, yetiştirilmesi, mahrem hizmetlere yönlendirilmesi ve yerleştirilmesidir.
Bu şekildeki bir sürecin ardından TSK içerisine sızdırılan örgüt mensubu sayısının zamanla artması ile birlikte FETÖ/PDY, TSK birimlerini yönlendirebilecek ve kontrol altında tutabilecek bir güce kavuşmuştur. Sözde TSK yapılanması, Emniyet ve MİT yapılanması ile birlikte örgütün “silahlı kanadı”nı oluşturmuştur.
15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi; örgütün, mensupları sayesinde TSK’nın her türlü imkan ve silah gücünü gerektiğinde çıkarları doğrultusunda kendi halkına ve halkının iradesine karşı kullanmaktan çekinmeyeceğini açıkça göstermiştir.
Örgüt dilinde mahrem yerler:
-TSK (Genelkurmay ve Kuvvet Komutanlıkları),
-Emniyet (EGM ve il emniyet müdürlükleri),
-Yargı (Adalet Akademisi, hâkimler/savcılar, HSK),
-MİT,
-Mülkiye (valiler/kaymakamlar),
-Bazı özel kurumları (TİB, ÖSYM, TÜBİTAK),
İfade eder.
Özel Hizmet Birimleri; TSK, Yargı, Emniyet, Mülkiye, MİT gibi kurumlardaki yapılanmadır. Örgüt asıl operasyonel gücünü bu birimlerden almıştır.
Örgütün gerek 17-25 Aralık 2013 öncesi ve sürecinde yapılan operasyonel faaliyetler gerekse 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişiminin planlama ve uygulaması Özel Hizmet Birimleri tarafından yürütülmüştür.
Özel Hizmet Birimlerinde hücresel yapılanma söz konusudur. Bu birimlerin deşifre olmasını önlemek için uygulanan hücresel yapılanmada bir örgüt mensubunun, en fazla bir üst sorumlusunu ve/veya bir altında bulunan örgüt mensubunu tanıması amaçlanmaktadır.
b) Mahrem Yapılanmanın İşleyişi:
Örgüt için en önemli kurumlar olan TSK, Emniyet, MİT ve Yargı organlarına yerleştirilecek öğrenciler, “Talebe İmamları” tarafından belirlenmekte ve durumlarına göre sınıflandırılarak o yönde ders çalışmaları sağlanmaktadır.
Bu öğrenciler talebe evlerinden alınarak mahrem yapı dışındaki kişilerin bilmediği ve sadece mahrem hizmetlerde kullanılan “Özel Evlere” yerleştirilmektedir.
Evlere yerleştirilen öğrencilere kod isim verilmekte ve özel derslere tâbi tutulmaktadır.
Örgütün mahrem yapısı tarafından ele geçirilen Askeri Liselere Giriş ve Polis Koleji Giriş Sınav soruları Talebe İmamları aracılığıyla bu okullar için hazırlanan öğrencilere ezberletilerek sınavlarda başarılı olmaları sağlanmaktadır.
Bu okullara giriş için yapılan çalışmaların boşa gitmemesi için öğrencilerin sağlık durumları önceden örgüt tarafından incelenmekte ve engel hâli bulunmayanlar seçilmektedir.
Her şeye rağmen sağlık raporunda bir sorun çıkması hâlinde ilgili hastanelerdeki örgüt mensupları aracılığı ile uygun raporun verilmesi sağlanmaktadır.
1985 yılında örgüte mensup bazı öğrencilerin askeri liselerden atılması üzerine örgüt tarafından strateji ve sistem değişikliğine gidilerek, askeri liselere ve Polis Kolejine yerleştirilen öğrencilerin bu okullardaki öğrenimleri süresince de kendilerini bu okullara hazırlayan “Talebe İmamı” tarafından takibi sağlanmıştır.
Talebe İmamı, sorumlu olduğu öğrenciyi genelde on beş günde bir kez ziyaret etmekte, ziyaret gerçekleşmezse ikinci buluşmanın ne zaman ve nerede gerçekleşeceği mutlak surette belirlenmektedir. Bu görüşmeler, katı kurallarla belirlenmiş yüksek gizlilik içerisinde gerçekleştirilmektedir.
15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi sonrası TSK içerisindeki yapılanmaya yönelik yapılan soruşturmalar akabinde alınan ifadeler ve yapılan tespitler sonucu gün yüzüne çıkarılan bilgilere bakıldığında; “Örgütün TSK içerisinde farklı bir yapılanmaya gittiği, tamamen hücre tipi, birbirinden habersiz ve bağımsız üniteler oluşturulduğu, bu ünitelerin sivil abilerin/imamların sorumluluğunda üst düzey komutanlar (general, albay, yarbay, binbaşı), alt rütbede subaylar (yüzbaşı, üsteğmen, teğmen) ve astsubay gruplarından oluştuğu” tespit edilmiştir.
c) Kadrolaşma Süreci:
Örgüt tarafından seçilerek yetiştirilen elemanlar, örgütün hedefleri doğrultusunda kamu ve özel sektörde istihdam edilmektedir. Kamudaki örgütlenme anlayışı, herhangi bir cemaatin üyelerinin devletin kademelerinde yer almasının ötesindedir.
Devletin kamu kurumlarına yerleşme, her vatandaşın hakkı olarak görülse ve Fetullah Gülen tarafından bu hak kılıf olarak kullanılmaya çalışılsa da gizlenmeye çalışılan bir gerçek vardır. Bu gerçek; FETÖ/PDY’nin sınav sorularını çalması, kumpas davalarıyla örgüt mensubu olmayanları tasfiye etmesi ve örgütün devlette monopol olmaya çalışması, hizmet asabiyetinin sonucu olarak örgüt mensuplarının hizmet aidiyetini Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığından üstün görmesi, sadakatin devlete değil örgüte sunulması, devlet hiyerarşisi yerine örgüt hiyerarşisinin konulması, emirlerin sivil örgüt imamlarından alınması gibi birçok somut olayda görülmektedir.
Bu gibi somut olaylar da göstermektedir ki FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubunun devletin kamu kurumlarına yerleşmesi/yerleştirilmesi değil, sızması ve halk tabiriyle ayrık otu gibi bulunduğu yerleri işgal etmesi söz konusudur.
15.07.2016 tarihindeki darbe girişimini gerçekleştiren FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Türk Silahlı Kuvvetleri içerisindeki yapılanmasının “Mahrem Hizmetler” olarak isimlendirildiği ve yapılanmada gizliliğe azami derecede riayet edildiği bilinmektedir.
Genellikle ortaokul/lise döneminde kazanılan ve örgütsel ideolojiye uygun olarak yetiştirilerek örgüt mensuplarınca özel bir sınavdan geçirilen bu şahısların, örgütün mahrem yapılanmasını oluşturan birimlerde istihdam edilmesine örgütün oldukça önem verdiği ve mahrem hizmetlerde kullandığı görülmektedir.
Askeri mahrem yapılanmada yer alan bir örgüt mensubunun hayatını dört evrede özetlemek mümkündür:
-Birinci evre; Işık evi,
-İkinci evre; Hususi/özel ev,
-Üçüncü evre; Askeri okullardaki eğitim süreci,
-Dördüncü evre; Birim yapılanması,
Çocuk yaşta örgüte kazandırılan öğrenciler, talebe evlerinden alınarak mahrem yapı dışındaki kişilerin bilmediği ve sadece mahrem hizmetlerde kullanılan özel evlere yerleştirilmektedir.
Örgüt mensupları, ortaokul ve lise dönemlerinden itibaren düzenli olarak örgüt liderinin ses veya görüntü kaydı hâline getirilmiş vaazlarını, kitaplarını sohbet toplantılarında dinlemekte, izlemekte ve okumaktadır. Sohbet toplantıları, örgüt tarafından masum dini faaliyetler gibi gösterilmeye çalışılarak ardındaki örgütsel fikir ve idealler gizlenmektedir. Oysaki bu toplantılarda, dini kılıf altında ya da buz dağının görünmeyen yüzünü oluşturan kısımlarında örgütsel bir bakış açısı kazandırılmaktadır.
Bir örgüt mensubunun bütün bu hayat evreleri, sohbet toplantılarına katılmakla geçer. Örgütün temel direği, olmazsa olmazı bu toplantılardır. Nitekim terör örgütü lideri bu konuda şunları söylemiştir:
“Evvela kendimiz bu hizmetin büyüklüğünü kabul edelim, başkalarına anlatmadan. Evet, yani bu öyle bir hizmettir ki bunu mütevelli toplantısındaki bir akşam bile hiçbir şeye feda edilemez. Ne kadar feda edilemez yani? Mesela annemiz babamız ölse feda edilemez. Gider geçer, belli bir fasıldan sonra başında durur kaldırırız. Ama buraya gelinir. Çünkü bir arkadaş iki arkadaş buraya gelmeyince gelenlere gelinmiyor olabileceği fikri verilir. Gelenlerin şevki söndürülür. Kuvveyi maneviye si kırılır. Biz her bir yerlerimiz şu cemaatin Kuvveyi maneviye sini takviye etmek üzere el ele tutup omuz omuza verme mecburiyetindeyiz. İhlası salesinde buna temas ediyor. Birisinin geriye durması diğer arkadaşları (…) sarsabilir. Allah’ta diyor, o fabrikayı katar karıştırır, o saatin çarklarını katar karıştırır diyor. Demek biz öyle fabrikanın çarkları öyle saatin çarkları hâline gelmişiz ki bu çarklardan bir tanesi dursa muvakkaten bu durgunluk, duraklama bütün çarklara sirayet ediyor. Birbirimizle çok bütünleşmişiz. Bu bütünleşmenin manevi keyfiyetini yani tablonun öbür yanını ben göremiyorum, tahminde edemiyorum. Fakat Allah bir araya gelmeyi böyle bu bütünleşme adına çok önemli sayıyor. Önemli kabul buyuruyorsa şayet bizim için bu çok önemli olmalıdır. Biz burada bir cemaat teşkil ediyoruz ve Allah’ın eli cemaatle beraberdir. (…) Arkadaşlarımız cennete giden yollardaki tıkanıklıkları açacak, herkesi gelmeye mecbur edecekler. (…) O zaman bu fedakâr arkadaşlarımıza bir gece gelmemeye bir şey takdir edelim. Bir gece mütevelliye gelmezse acaba ne takdir edelim? Bugünkünü muaf tutacağız. Mesela Nejat Bey yok, (X) yok, mesela Celal bey de yok. Başınız sağ olsun. O aksatmazdı da benim şeyimdi o, izin alması lazım giderken, manevi şeyin yanında bir şey takdir edelim. Veremezlerse ben vereyim onu. Öyle bir şey söyleyelim ki ben veremeyeyim onu. Mehmet Bey diyor ki bir senelik burs versin. (Konuşmalar) Bir kere atlatana bir senelik burs takdir edelim. Ne güzel şey yine cennete giden yolda tıkanıklık açılıyor.”
Sohbet toplantılarını, çeşitli alt başlıklar altında incelemek ve sınıflandırmak mümkündür. Ortaokul döneminde irtibata geçilen çocuk yaştaki kişilerin katıldığı sohbet toplantıları “keyfiyet” odaklıdır. Bu toplantı türünde, evlere gelenlere yoğun ideolojik eğitim programı uygulanmaktadır. Bunun haricinde sivil/bölge yapılanmalarında ve mahrem yapılanmalarda gerçekleştirilen toplantılar ise iki genel kısımdan oluşmaktadır. Birincisi keyfiyet denilen örgütsel bağ oluşumunu sağlayan, destekleyen ve geliştiren kısım, ikincisi ise örgüt idaresi ve stratejileri ile alakalı “iş/meslek” konularının görüşülmesi kısmıdır.
Keyfiyet odaklı toplantıların işleyişine bakıldığında;
-“Pırlantalar” olarak adlandırılan Fetullah Gülen’in kitaplarını okuma,
-Önceden kayda alınmış sesli ve görüntülü kayıtlarını dinleme ve izleme,
-Haftalık Bamteli sohbeti, Sızıntı, Çağlayan dergisi vb. yazılarını okuma/izleme,
-Örgüt mensubu yazarların kitaplarından ve yazılarından kesitler okunması, anlatılması,
Gibi faaliyetlerle örgütsel değerler aşılanmaktadır.
Daha önce de açıklandığı gibi bu faaliyetler rastgele değildir; belli bir plan ve sistem dahilinde zamana yayılarak ışık evlerine gelmesi sağlanan herkese uygulanmaktadır. Bu toplantıların belli bir takvime göre, önceden belirlenmiş hedeflere ulaşılacak şekilde ayarlandığı ele geçirilen belgelerde açıkça görülmektedir. Bir yıl içinde sohbet toplantılarına katılan kişilere örgütün temel değerlerinin hemen hemen hepsinin eğitiminin verildiği anlaşılmaktadır. Ondan sonraki süreçte de her yıl, yine belli bir plan ve program doğrultusunda bu değerler çerçevesinde “ideolojik örgüt eğitimi”nin verilmeye devam ettiği görülmektedir.
Sohbet toplantılarının fonksiyonlarına ve verilen ideolojik eğitimin içeriğine bakıldığında;
-Olağanüstü kişilik bilincinin aşılanması, (Fetullah Gülen’in insanüstü özelliklere sahip, ilahi irade tarafından seçilmiş ve özel bir misyonla dünyaya gönderilmiş, her dediği ilahi iradenin isteklerini yansıtan ve yanlış olması mümkün olmayan bir kişi olduğuna iman edilmesi)
-Kutsal dava fikrinin yerleştirilmesi, (Fetullah Gülen’in olağanüstülüğüne iman etmiş kişilerin, ona verilen kutsal görevleri, ona bağlanan kutsal ordusuyla başaracağına olan inanç)
-Ham olarak gelen hedef şahısların örgüt elemanına dönüştürülmesi, bu hedef şahıslara örgütün ideolojisi ile öğretilerinin empoze edilmesi,
-Toplantıya katılanların bireysel dönüşümlerinin sağlanması ve radikalleştirilmesi,
-Grup aidiyetinin keskinleştirilmesi,
-Dayanıklılık, katı disiplin ve mutlak itaatin sağlanması,
-Bağlılık, güven ve sadakatin oluşturulması,
-Birlik ruhunun sağlanması,
-Örgüt idealleri doğrultusunda mücadele ederken başa gelebilecek her türlü zorluk ve acıya (örgüt içinde imtihan olarak adlandırılır) karşı insanı kayıtsız kılan bir dayanıklılık kazanılması, psikolojik olarak önceden hazırlanılması,
-Hizmet uğruna ölmenin erdemi ve mükâfatının cennet olduğu bilincinin yerleştirilmesi,
-Moral değerlerin ve mücadele kapasitesinin yükseltilmesi,
Şeklinde olduğu görülmektedir.
Sohbet toplantılarının örgütün temellerinin dayandığı en önemli taşıyıcı sütun olması dolayısıyla gizlenmesi ve dış müdahalelere karşı çeşitli şekillerde korunması gerekmektedir. Örgüte hâkim olan gizlilik ilkesi, diğer uygulama ve faaliyetlerde olduğu gibi sohbet toplantılarının da koruyucu kalkanıdır. Bu toplantıların ne zaman, nerede yapıldığı açık ve şeffaf değildir. Özellikle mahrem hizmetler toplantılarının gizliliği için birçok tedbir uygulanmaktadır. Yine gizlilik ilkesi gereği bu toplantılar “dini faaliyet, dini sohbet” kılıfı altında hedef saptırma yöntemi kullanılarak ardındaki örgüt gerçekleri saklanmaya çalışılmaktadır.
Örgütün toplantılara bakışı gayet nettir. Elemanların örgüt içi değerinin toplantılara katılma durumuna göre belirlendiği örgütten ele geçirilen bütün belge ve dokümanlarda açıkça görülmektedir.
Toplantılara aksatmadan, düzenli katılanlar ele geçirilen bütün fişleme belgelerinde en sadık, en yüksek mertebede yer alan kişiler olarak nitelendirilmektedir. Ara sıra aksatanlar, bir alt basamakta yer almakta ve kendi içinde aksatma sıklığına göre sıralanmakta/sıralanabilmektedir. Aksatma sıklığı artanlar ve gelmemeye başlayanlar “Ümit” pozisyonuna düşürülmekte, bunlar da kendi içinde kategorilere ayrılarak tekrardan kazanılmak amacıyla özel stratejilerle yaklaşılmaktadır. Bu çabaların da sonuçsuz kalması ve kişinin irtibatı keserek toplantılara katılmaması örgütten çıkma anlamına gelmektedir.
Diğer terör örgütleriyle mukayese edilemeyecek ölçüde gizliliğe büyük önem veren FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün; yasa dışı faaliyetlerinin bilinmesinin önüne geçmek ve meçhulde kalmasını sağlamak, örgüt mensubunun güvenliğini gerçekleştirmek ve kriptolanması ile deşifre olmasını engellemek, yapılması planlanan eylemin veya yasa dışı faaliyetin başarıya ulaşmasını temin etmek, yasa dışı faaliyetlerin akabinde mümkün olduğunca az iz ve emare bırakmak amacına yönelik olarak kod ad kullanılmakta ve yine mahrem hizmetlerde kullanılan evlere yerleştirilen öğrencilere özellikle kod adı verilerek özel derslere tabi tutulmaktadır.
Örgütün neredeyse tüm uygulamalarında olduğu gibi gizlilik de istismar edilen dini kavramlarla kamufle edilmekte, örgüt jargonunda tedbir olarak adlandırılmaktadır.
d) Örgütsel Toplantılar İçin İletişim Kurma Yöntemleri:
Dünya genelinde 160 ülkede faaliyet gösteren ve binlerce mensubu olan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü açısından iç haberleşme; talimatların alınıp verilmesi, gelişmelerin güvenli ve zaman kaybetmeksizin aktarılması ve faaliyetlerin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi bakımından hayati öneme sahiptir.
Faaliyet alanlarının çeşitliliğine paralel olarak örgütün haberleşme yöntemleri de farklılık arz etmektedir. Örgütün neredeyse tüm uygulamalarında olduğu gibi haberleşme yöntemlerinde de gizlilik içerisinde iletişim sağlamaya özen gösterilmektedir.
Örgütün iletişimde kullandığı yöntemlerin;
-Yüz yüze/buluşma,
-Canlı kurye,
-Kriptolu IP hattı,
-Not ile haberleşme,
-Basın yayın üzerinden talimat verme,
-Sosyal medya (Facebook, Twitter vb.),
-Telefon (GSM, operasyonel hat, ankesör/büfe arama),
-İletişim/haberleşme programları (ByLock vb.),
Olduğu anlaşılmaktadır.
Canlı kurye kullanılması, en sağlıklı haberleşme yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Talimat almak ve faaliyetler hakkında bilgi vermek amacıyla doğrudan ABD/Pensilvanya’ya gidilerek örgüt lideri ile yüz yüze görüşülmekte ve talimatlar bizzat alınmaktadır. FETÖ/PDY elebaşısının “çok önemli hususların yüz yüze (Ru Be Ru) görüşülmesi” yönünde talimatlarının olduğuna dair bilgiler mevcuttur. Örgüt toplantılarında verilen talimatlar ufak kâğıtlara yazılmakta hatta bunların lüzumu hâlinde yok edilebilmesi için yenilebilir özellikte olması sağlanmaktadır.

Kiralık hatlar vasıtasıyla kriptolu IP telefon kullanılması, özellikle yurt dışındaki okullarla irtibatta kullanılan yöntemlerdendir.

En kolay ve önemli haberleşme araçlarından biri GSM hatlarıdır. Bu hatlar, genel olarak başkası adına kayıtlı ya da örgüt kontrolündeki kurum/kuruluş adına kayıtlı olan, abone bilgilerinin gerçek kullanıcısına kolaylıkla ulaşılamayan hatlardır. Genellikle yaklaşık 3 ayda bir yeni GSM hattı temin edilmekte ve eski hatla birlikte telefon cihazı da değiştirilmektedir. (Uygulanan tedbir şekline göre süre değişkenlik gösterebilir.)

Telefonların değiştirilmesi sürecinde eski telefonlar imha edilmekte ve parçalanarak farklı bölgelerdeki çöp kutularına atılmaktadır. Bu işlerin kamera olmayan yerlerde yapılmasına dikkat edilmektedir. Böylece tek numara ile görüşme yapan hat görüntüsünden uzaklaşılması ve örgütün kullandığı hatların tespitinin zorlaştırılması amaçlanmaktadır.

İletişimin telefonla kurulduğu dönemlerde (iletişim/haberleşme programlarının kullanılmadığı dönemlerde) telefonun akıllı olmaması ve internet bağlantısının bulunmamasına dikkat edilmiştir. Aynı zamanda mesaj atılması da istenmediği için yasaklanmıştır.

Örgüt mensuplarının kendi adlarına olmayan GSM hatları temin edip bunları belirli aralıklarla cihazlarıyla birlikte değiştirmeleri dahi legal olduğunu iddia ettikleri faaliyetlerinin illegal olduğunu ve bunları gizlemeye çalıştıklarını ortaya koymak açısından önemli bir veridir.

Türkiye’de Almanya, ABD ya da başka bir ülkeye kayıtlı GSM hatlarının kullanılması, örgütün üst düzey abilerinin kullandığı yöntemlerdendir. Abone bilgilerinden sadece hangi ülkeye ait olduğunun görülebilmesi nedeniyle zaman zaman tercih edilebilmektedir.

Örgüt mensupları, tedbir olarak haberleşme araçlarını değiştirdikleri gibi isim zikretmekten imtina ederek genel ifadeler kullanmaya özen göstermekte ve yaygın olarak “KOD İSİM” kullanmaktadırlar. Örgütsel görüşmeler sırasında “hizmet, şakirt, Gülen, cemaat” gibi kelimelerin telefonda zikredilmemesine özen gösterilmekte, buluşma yeri söyleneceği zaman şifreli ifadeler kullanılmasına önem verilmektedir.

Her ne kadar iletişimde esas olan usul “randevulaşma sistemi” olsa da örgütün mahrem sorumlularının, sevk ve idaresi altındaki askeri personel ile deşifre olmayı engellemek maksadı ile irtibat kurma yollarından birisinin de “Kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, iddia bayii ve lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekom’a ait ankesörlü telefon hatlar” olduğu tespit edilmiştir.

Örgüt tarafından bu yöntemin kullanılma sebepleri ise;
-Pratik ve kolay ulaşılabilir bir iletişim modeli olması, (Örneğin, operasyonel hat ile iletişim için gerekli olan 2. bir telefon, çevresi tarafından şahsın durumunu şüpheli hâle getirebilir)

-Anonim bir iletişim modeli olması, (Açıklamaya ihtiyaç duyulduğunda gönül ilişkisi vb. bahaneler ileri sürülebilir)

-Teknolojik imkânların güvenilir olmadığı, (ByLock serverlarının elde edilmesi vb. toplu deşifrasyon olmayacağı inancı)

-Arayan mahrem sorumlusunun kimliğinin deşifre olmayacağı, düşüncelerine dayanmaktadır.

e) Büfe/Ankesörlü Sabit Telefon Hatlarıyla İrtibat Kurma Yönteminin Özellikleri:
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü “sohbet” olarak adlandırdığı örgütsel toplantıları devam ettirmek için elzem olan askeri personel ile irtibatlarında gizliliğe çok önem verdiği hususuna yukarıda ayrıntılarıyla değinilmiştir.

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye ve lokanta gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesinde;

-Ardışık arama (Yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra),
-Periyodik arama (Farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde),
-Tek arama,
Şeklinde iletişim gerçekleştirildiği ve irtibat sağlandığı saptanmıştır.

Birim içerisinde sorumlu düzeyde bulunan örgüt mensuplarının, kendilerine bağlı askerlere ait telefon numaralarını, telefonlarına farklı isimler kullanarak veya not kâğıtlarına GSM numaraları üzerinde belirli değişiklikler yaparak kaydettikleri, iletişim kurmak istedikleri zamanlarda ise kamuya açık ve birbirinden bağımsız market/büfe/lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan kontörlü/voip (sabit) hatlar ile Türk Telekom’a ait ankesörlü telefonları kullanmak suretiyle kendilerine bağlı askerleri aradıkları belirlenmiştir.

Yapılan soruşturma ve kovuşturmalar sırasında elde edilen bilgilerden, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün “Mahrem Yapısı” içerisinde faaliyet gösteren örgüt mensuplarının, kendi sorumlulukları altında bulunan özellikle asker ve diğer mahrem hizmetteki sivil şahısların telefon numaralarını, deşifre edilmelerinin önlenmesi ve örgütsel faaliyetlerinin sürdürülebilir olması amacıyla şifreleme metotları kullanarak kaydettikleri de tespit edilmiştir.

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca kullanılan ve şu ana kadar tespit edilebilen bazı şifreli kaydetme yöntemlerinin;

1-On (10) Rakamına Tamamlama; Öğrencilerin telefon numaralarını telefona kaydetmek yasak olduğu için normal bir esnafın kartvizitinin arkasına veya herhangi bir kâğıda telefon numaralarının son dört rakamının her biri 10’a tamamlanarak kaydedilir. Yani kayıtlı telefon numarasının son dört rakamının her birini 10 sayısından çıkararak ortaya çıkan rakam yazılır. 10’a tamamlama sistemine örnek vermek gerekirse telefon numarasının son dört rakamı 46 05 ise not kâğıdına yazılan numaranın son dört rakama 64 05 olur. Bir başka örnekte ise telefon numarasının son dört rakamı 43 17 ise kartvizite yazılan numaranın son dört rakamı 67 93 olur.
2-Sondan İkili Rakam Bloklarını Çapraz Yer Değiştirme; Telefon numarasının sondan rakam bloklarının yerlerinin çapraz olarak değiştirilmesi yöntemidir. Örneğin, 0 xxx 345 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx 345 44 62 olarak kaydedilir.

3-Rakam Bloklarını Ters Yazma; Telefon numarasının operatöre ait ilk 3 rakamları sabit kalmak şartıyla geri kalan rakamları ise rakam bloklarının kendi arasında ters yazılarak kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx 345 62 41 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx 543 26 14 olarak kaydedilir.

4-Sondan 4 üncü Rakamı Dört (4) Arttırma; Telefon numarasının sondan dördüncü rakamına dört eklenerek kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx xxx 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx xxx 02 44 olarak kaydedilir.

5-Sondan 2 nci ve 4 üncü Rakamı Yer Değiştirme; Telefon numarasının sondan ikinci ve dördüncü rakamlarının yerlerinin değiştirilerek kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx xxx 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx xxx 42 64 olarak kaydedilir.

6-Telefon Numarasını Oluşturan Rakamlara Bir Ekleme Bir Çıkarma; Telefon numarasını oluşturan rakamlara soldan başlayarak sırasıyla bir ekleme bir çıkarma yapılarak kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx 444 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx 535 53 35 olarak kaydedilir.

7-Telefon Numarasını Oluşturan Rakamları Kredi Kartı Numarasına Benzetme; Telefon numarasını oluşturan rakamlarının başına, sonuna rakamlar ekleyerek veya 16 haneli kredi kartı numarası şeklinde kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx 444 62 44 telefon numarası 5410 xxx4 4462 4454 olarak kaydedilir.

8-Telefon Numarasını Oluşturan Rakamları Servis Sağlayıcı Operatör Kodunun İl Alan Koduna Değiştirme; Operatör kodunun herhangi veya faaliyet gösterdiği il kodu şeklinde kaydedilmesidir. Örneğin, 0 505 xxx xx xx numaralı telefon kaydedilirken 0 312 xxx xx xx olarak kaydedilir.

9-99’a Tamamlama; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son iki hanesini 99‘a tamamlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin 5XX 123 45 67 numarasının 5XX 123 45 32 şeklinde yazılması,

-100’e Tamamlama; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son iki hanesini 100’e tamamlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin 5XX 123 45 67 numarasının 5XX 123 45 33 şeklinde yazılması,

10-Çaprazlama metodu; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son dört hanesinin ikili gruplar hâlinde kendi içinde çaprazlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin 5XX 123 45 67 numarasının 5XX 123 76 54 şeklinde yazılması,
Şeklinde olduğu saptanmıştır.

Mahrem imamların, kendilerine bağlı muvazzaf askerlerin (öğrenci) telefon numaralarını ajandalarına kaydederken yukarıda açıklamaları verilen örnek şifreleme yöntemlerini kullanmakla birlikte “bazı mahrem imamların arama yapmadan önce numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker şahsı tekrar gerçek numarasından aradıkları da” sıklıkla gözlemlenmiştir.

Kolluk birimlerinin yapmış olduğu çalışmalar ve soruşturmalarda alınan ifadelerden;

“Mahrem imamların belirledikleri periyodik zaman diliminde grubunda bulunan askeri personelle sohbet adı altında örgütsel toplantıları düzenledikleri, bir sonraki toplantının yerinin-zamanının ve saatinin yapılan bu toplantılarda yüzyüze görüşülerek belirlendiği, toplantı günü ve saatinde değişiklik veya farklı bir gelişme olduğu zaman mahrem imam tarafından sabit hatlardan (ankesör-büfe-market vb.) askeri personelin cep telefonu aranmak suretiyle irtibatın gerçekleştirildiği, mahrem imam tarafından gerçekleştirilen bu görüşmelerin genellikle çok kısa tutulduğu ve şifreli olarak anlatılmak istenilenin söylendiği, bu telefon görüşmelerinin kısa tutulmasının sebebinin mahrem imamın ve sabit hatlardan aranan askeri personelin deşifre olmasını engellemek olduğu, askeri personelle mümkün olduğu kadar sabit hatlardan az irtibat kurulmaya özen gösterildiği, askeri personelin çok aranmasının o personelle ilgili bir sıkıntının yani toplantılara gelmeme, terör örgütü ile irtibatını koparmaya çalışma gibi etkenlere işaret ettiği, mahrem imam tarafından sürekli arama yapılarak askeri personelin ikna edilmeye çalışıldığı, askeri personelin az aranmasının ise o personelin toplantılara düzenli geldiğinin, gerçekleştirilen toplantılarda yüz yüze alınan kararlar sonucunda bir sonraki toplantıya düzenli katıldığının göstergesi olduğu, katalog evlilik yapan askeri personelin eşleri ile toplantılara katıldıkları örgüt imamlarının eşlerinin askeri personelin eşleri ile ilgilendikleri, bu şekilde mahrem imamlarca yapılan görüşmelerin 2017 yılına kadar devam ettiği, bu tarihten sonra sabit hatlardan askeri personelin aranmamasına dikkat edildiği, bunun sebebinin ise yapılan örgütsel faaliyetin deşifre olması ve mahrem imamların takip edilmesinden korku duyulmasından kaynaklı olduğu, bu süreçten sonra askeri personel ile görüşme yapılmak istenildiği zaman; lojmanlarda oturmayan ve FETÖ Silahlı Terör Örgütü içerisinde faaliyet gösteren askeri personelin evlerine gidilerek irtibat kurulduğu ya da asker şahsın mahrem imamın evine gitmesi şeklinde irtibat kurulmaya çalışıldığı, subay, astsubay veya askeri öğrenciler ile ilgilenen mahrem imamların birbirinden farklı olduğu, örneğin subay ve astsubayların aynı grup içerisine dâhil edilmediği”
Anlaşılmıştır.

Sonuç olarak;

Yukarıda izah edilen açıklamalar, olgular ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne yönelik yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda alınan ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sızmış mensuplarının çok az kısmına kriptolu haberleşme programı Bylock ve Eagle gibi programlar yüklediği, geri kalan mensupları ile özellikle geçmiş yıllarda kullandıkları bir sistem olan büfe, market vb benzeri yerlerdeki ücretli telefonlar veya kontörlü telefonlar ile haberleştikleri, örgütsel irtibatta asıl olan iletişim metodunun yüz yüze görüşme olduğu ve bir sonraki görüşmenin tarih ve yerinin bu esnada belirlendiği, bu mümkün olmaz ise tedbir anlamında her asker şahsın farklı ankesör ya da sabit hatlardan (market-büfe-bakkal vb.) aranmak (GEZEREK) suretiyle örgütsel iletişimin kurulduğu, arama işleminin genellikle tek taraflı ve kısa süreli olduğu, sadece sorumlu şahısların ARAMA işlemini yaptığı (askeri şahıs tarafından karşı arama yapılmadığı, askeri personelin de çok sık olmamakla birlikte mahrem sorumlusuna ulaşmak istedikleri durumlarda aradığı), sorumlu şahıs tarafından aranan askeri personelin büyük kısmının rütbe/makam olarak genelde denk olduklarının tespit edildiği (Örneğin; aranan Astsubay ise ardışık aranan kişide Astsubay, Subay ise ardışık aranan da Subay gibi), aynı şekilde kuvvetlerin de denk olduğu (Örneğin; aranan jandarma ise ardışık Jandarma, aranan KKK personeli ise ardışık KKK personelinin arandığı gibi), genel olarak her sivil yöneticinin sorumluluğunda birden fazla hücre bulunduğu ve hücrelerin 2-3 asker şahıstan (askeri öğrenci ve/veya muvazzaf personel) oluştuğu, bu asker şahısların da aynı kuvvete mensup olup aynı rütbede bulundukları (istisnai olarak farklı rütbe ve/veya kuvvetlere mensup asker şahıslardan bir hücre oluşabildiği, örneğin; sivil sorumlunun astsubaylardan oluşan grubunun yanında astsubaylıktan subaylığa geçen askeri personelle de ilgilenebileceği), tek ankesör ya da sabit hattan (market-büfe-bakkal vb.) farklı asker şahısların aranmasının arka arkaya arama (ARDIŞIK ARAMA) şeklinde olması durumunda aramanın örgütsel olduğu kanısını güçlendirdiği, ayrıca aynı ankesör/sabit (büfe-market vb.) hattan arka arkaya (ARDIŞIK) arama yapılmasının mahrem sorumlu şahsın tedbirsizliği ve işin kolayına kaçmasından kaynaklandığı, daha çok gizliliğe uymayan mahrem imamlar tarafından yapıldığı, aramaların kısa olmasının nedeninin ise askeri personelin daha önceden yeri ve zamanı kararlaştırılan görüşmeye gelinmemesi gerektiği veya gelip gelemeyeceğinin teyit edilmesi ya da görüşmeye gelmeyen kişiye gelecek görüşme yer ve zamanının bildirilmesi veya daha önceden kararlaştırılan yer/tarihin değişmesinden dolayı yapılan aramalar olmasından kaynaklı olduğu, aramaların genellikle mesai saatleri dışında yapıldığı, sorumlu şahsın askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı alakasız kişileri de ankesörle arayarak hedefin kaybolmasını amaçladığı, genellikle on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez iletişime geçilerek buluşmaların/toplantıların gerçekleştirildiği, bu görüşmede bir sonraki buluşma tarihinin kararlaştırıldığı, bir aksaklık olmadığı müddetçe yeniden aramaya ihtiyaç duyulmadığı, bazen mahrem sorumlu tarafından sorumluluğundaki gruplarla ilgili grup içerisindeki tek şahsın arandığı ve bu şahıstan gruptaki diğer şahsa veya şahıslara bilgi vermesini istediği, aramanın sadece büfe, lokanta, market vs. kontörlü arama yapılabilen yerler olmadığı, ayrıca ankesörlü telefonlar ile kontörü olmadığından bahisle rica yolu ile iş yerlerinde mevcut sabit hattan da arama işlemi yapılabildiği, genel olarak yüzbaşı ve üstü rütbedeki subaylarda “birebir sorumluluk” esasının geçerli olmasından dolayı birden fazla asker şahsın oluşturduğu hücre sisteminin tercih edilmediği, mahrem yapı sorumlusunun kural olarak sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğu, istisnai olarak sözde TSK yapılanmasının bölge esaslı teşkilatlanması nedeniyle yakın ilde bulunan hatlarla da iletişim kurulabildiği, mahrem yapı sorumlusunun sorumlu olduğu örgüt mensubu asker şahısları aramasından sonra belirlenen buluşma yerinde aranılan hatların takılı bulunduğu cihazların götürülmemesi veya götürülse bile kapatılmasına yönelik tedbir uygulanmaya çalışıldığı, bu tedbirin ortak yer baz istasyonundan sinyal verilmesini ve/veya dinleme yapılmasını önleme amaçlı olduğu, daha önceden kararlaştırılan noktaya gelinmediği takdirde ya da mahrem imam il dışında ise ve periyodik zamanlarla bir araya geliniyorsa (2 haftada bir Cumartesi gibi) bir gün önce mahrem imamın arayarak çağrı bıraktığı, arama işlemi sonrasında gizlilik (son aradığı numaranın telefon hafızasında kalmasını önlemek) ve tedbir amaçlı olarak ilgisiz rastgele numaraların çevrildiği ve redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışıldığı, sivil yönetici unsurun sorumlusu olduğu asker şahsın numarasının son iki rakamını kendi telefon rehberinde “10”, “100” veya “99” rakamına tamamlayacak şekilde kayıt etmesinin en fazla başvurulan tedbir yöntemlerinden biri olduğu, bu nedenle yanlışlıkla numaraların şifrelenmiş hâliyle yapılan aramaların da gerçekleşebildiği, yapılanmada her yönetici sivil unsurun deşifre olmamak amacıyla kendi tedbir ve iletişim metodunu kendisinin belirlediği, (Bu metotlardan birisine örnek vermek gerekirse kısa süreli arama, cevapsız çağrı bırakma, aynı hattan parça parça kısa süreli arama vb.), mahrem yapı içerisindeki irtibatın ve şifreleme tekniğinin deşifre olmaması amacıyla çok sayıda şifreleme tekniğinin kullanıldığı,
Belirlenmekle;
Günümüzde iletişim aracı olarak cep telefonlarının kullanılmasının hayatın olağan akışına uygun ve kabul edilen bir gerçek olmasına karşın, kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatlar üzerinden asker şahıslarla GEZEREK ya da ARDIŞIK şekilde yapılan aramaların; örgütün “gizlilik” ve “deşifre olmama” kuralına uygun olarak Askeri Mahrem Yapılanmasının irtibat kurma yöntemlerinden biri olup FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün MAHREM İMAMLARI tarafından örgütsel amaçlı, örgütsel haberleşmeyi sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır.
2) Bir İletişim Aracı Olarak Ankesörlü/Sabit Hatlardan Periyodik Veya Ardışık Aramaların Hukuki Niteliği:
a) Ulusal ve Uluslararası Mevzuat:
Konuyla İlgili Ulusal ve Uluslararası Düzenlemeler;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi:
Madde 8 – Özel ve aile hayatına saygı hakkı
(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
Özel hayatın gizliliği ve korunması
Özel hayatın gizliliği
Madde 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili mercin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
…
Haberleşme hürriyeti
Madde 22- Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar
Madde 38- (6)- Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma
Madde 90/5- Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre;

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması

Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)
…
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
…
(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.
…
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;
…
15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),
16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi

Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri
Madde 161 – (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir.
(2) Adlî kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirler emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
…
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.
Delillerin Ortaya Konulması ve Reddi
Madde 206-(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
(a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
..
Delillerin Takdir Yetkisi
Madde 217 – (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Hükmün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar
Madde 230 – (1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
…
(b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri
Madde 289 – (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
…
(i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.
Şeklinde düzenlenmiştir.

b) Sabit/Ankesörlü Hatlardan Arama Sonuçlarının Delil Olarak Hukukiliği:

Çağımızda hukukun değişmez niteliği “Evrensel, herkes için, bağımsız, tarafsız, insan haklarına saygılı, eşitlikçi, özgürlükçü, adil, haksızlığa karşı vazgeçilmez” oluşudur.
Bir ülkede bu ilkelerin benimsenip güçlendirilmesi ve içselleştirilmesi için demokratik düzenin bütün kurum ve kuruluşlarıyla oluşturulması, demokratik hakların etkin biçimde kullanılması, devletin bütün işlemlerinin hukuk sınırları içinde ve hukuk devleti ilkelerine uygun olması kadar çağdaş bir ceza yargılamasının sağlanması da gerekmektedir.
İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarihli ve 2014/5.MD-98 Esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarihli ve 2013/359 sayılı kararlarına göre ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araç deliller olup nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir. Bu açıklama ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususu hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır.

Ceza muhakemesinde maddi gerçek ortaya çıkarılırken, kişisel hak ve özgürlüklere saygı ile toplumsal düzenin sağlanması arasında bir denge kurulması temel amaçtır. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğretide ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrasında, CMK’nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 217. maddesinin ikinci fıkrasında, 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ve 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin esas alınamayacağı belirtilmiştir. Delilin hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olup olmadığına ise yargı makamı karar verecektir.

Delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dahil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No:35394/97, &34). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır. (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No:4378/02, & 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No:11082/06, 13772/05, & 700).
Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Görüldüğü gibi delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir.
c) Mukayeseli Hukuk ve AİHM Kararı Bağlamında Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Delillerin Niteliği ve Hukukiliği:

Karşılaştırmalı hukukta iletişimin tespitine ilişkin düzenlemeler farklılık göstermektedir. Örneğin Fransa, İngiltere ve Avusturya’da iletişimin tespitine ilişkin bilgiler denetim kapsamında kabul edilmemekte ve herhangi bir sınırlamaya tabi bulunmadan bu bilgiler soruşturma ve kovuşturmada kullanılmaktadır.

Avrupa Birliğince (AB) 24.10.1995 tarihinde “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Dolaşımı”na ilişkin 95/46 nolu Yönerge kabul edilmiştir. Ancak söz konusu yönerge hükümlerinin savunma, kamu güvenliği veya ceza hukuku açısından uygulanmayacağı da belirtilmiştir. 95/46 nolu Yönerge temel alınarak düzenlenen telefon konuşmaları ve e-postaları da kapsayacak şekilde elektronik iletişimde özel yasanın gizliliği ve kişisel verinin korunmasına dair 2002/58 nolu Yönerge’nin amacı, Avrupa Birliğine üye ülkeler tarafından, haberleşmenin gizliliğine yetkisi bulunmayan kişilerce erişilmesini engellemek, kamu telekomünikasyon şirketleriyle ve kamuya açık telekomünikasyon servisleriyle sağlanan telekomünikasyon gizliliğini korumak amacıyla önlemlerin alınmasını sağlamaktır. (Hayrünisa Özdemir, Haberleşmenin Gizliliği ve Kişisel Veriler, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, S:1-2, 2009, s. 286) Bununla birlikte bu yönerge; devletlerin elektronik iletişimi, hukuka uygun denetleme veya AİHS’ye uygun olarak önlem alma imkânlarını etkilememektedir. (Saadet Yüksel, Özel Yaşamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Gizliliğine Önleyici Denetimle Müdahale, Beta, 1. Baskı, 2012, s. 89-99)

AİHM, kişisel verilerin elde edilmesini her durumda özel yaşamın gizliliği hakkına bir müdahale olarak görmemekte ve kişisel verilere ilişkin AİHS’nin 8. maddesi çerçevesinde iki aşamalı bir değerlendirme yapmaktadır. Öncelikle müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı ve ulaşılabilirliği, daha sonra ise ulusal güvenlik gibi meşru bir amaç bağlamında müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirmektedir. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 103)

Bu bakımdan AİHM devletlerin, ulusal güvenliklerini korumak amacıyla, yetkililere kamunun ulaşamadığı kişisel verileri barındıran kayıtlarda bilgi toplama ve kaydetme yetkisini veren kanuni düzenlemeler yapmasını uygun görmektedir. (Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No: 9248/81, & 59)

Nitekim AB’nin 95/46 ve 2002/58 nolu Yönerge’leri doğrultusunda tanzim edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 28. maddesinde de kişisel verilerin milli savunmayı, milli güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini sağlamak için kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşlar tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında veya soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi hâllerinde söz konusu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

AİHM, bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce felaketin gelip çatmasını beklemesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B.No: 3455/05, & 177)

Görüldüğü üzere AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanmasına cevaz vermektedir.

d) Sabit/Ankesörlü Hatlardan Arama Sonuçlarının Delil Olarak Kabul Edilip Edilmeyeceğine İlişkin Hukuki Değerlendirme:

ByLock için yapılan değerlendirmeler ışığında; demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı 15.07.2016 tarihindeki darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün çok büyük bir önem verdiği silahlı kanadını oluşturan askeri mahrem yapılanmasına yönelik yapılan soruşturmada, şüphelilere ve suç delillerine ulaşılması amacıyla Ankara merkezli ve diğer illerde Cumhuriyet Başsavcılıklarının yasal yetkisine dayanarak hâkim kararıyla geçmişe dönük elde ettiği “iletişimin tespiti (HTS)” kayıtlarının, hukuka uygun bir delil olarak hükme esas alınmasında herhangi bir hukuki isabetsizlik bulunmadığı, yapılan işlemin “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine uygun olduğu, kanunda yazılı esas ve usullere göre bu tedbire başvurulmasının “iletişim özgürlüğü” hakkının özünü ortadan kaldırmayacağı kanaatine varılmıştır.

İçeriğine müdahale edilmeden, iletişim araçlarının diğerleri ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespitine yönelik işlem olması ve daha çok dış bağlantı verilerini ifade etmesi nedeniyle “iletişimin tespiti”, Cumhuriyet savcısının soruşturma yetkisini düzenleyen CMK’nın 160 ve 161. maddeleri kapsamında istenebilecek delillerdendir. Cumhuriyet savcısı, soruşturmanın ayıklayıcılık ve kişilerin lekelenmeme hakkı ilkelerini dikkate alarak, delil toplarken Anayasa’da ve yasada düzenlenen “orantılılık” ilkesini göz önüne almak durumundadır. İletişimin tespitinin istenmesi her zaman aleyhe sonuç doğurmaz. Bazen suça katılmayan kişilerin erkenden tespiti ile haklarında başkaca ceza muhakemesi tedbirine başvurmama imkanını da sağlayabilir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135/6. maddesindeki (Ek: 2/12/2014-6572/42 maddesi) şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Daha önce uygulamada Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160 ve 161. maddelerinde düzenlenen Cumhuriyet savcısının delil toplama yetkisi kapsamında iletişimin tespitinin yapıldığı, yapılan değişiklikle bu yetkinin hâkime verildiği, gecikmesinde sakınca olduğu hâllerde Cumhuriyet savcısının bu yetkiyi kullanabileceği düzenlenmişti.

Ancak yeni ceza yargılaması sisteminde soruşturma evresi, suç işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesi ile başlar ve iddianamenin kabulü kararı verilinceye kadar devam eder. Soruşturma evresi üç aşamada gerçekleşir. Bunlar: başlangıç soruşturması, kısa soruşturma ve ara soruşturma aşamalarıdır. İlk aşama, Cumhuriyet savcısının “araştırmalara” başlama kararı ile gerçekleşen “başlangıç soruşturması”dır. Bu aşamada, kural olarak henüz suçun kim tarafından işlendiği konusunda bir bilgi mevcut bulunmadığı için “şüpheli” de yoktur. Bu aşamada bir suç işlendiğine dair “basit şüphe” oluşmazsa kovuşturmama kararı verilecektir. Aksi takdirde soruşturmanın diğer aşamalarına geçilip ortaya çıkan şüpheli/şüphelilere ilişkin deliller toplanarak suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısı bir iddianame düzenleyecektir.

Ayrıntıları ilgili bölümde açıklanan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün iletişim yöntemi olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramalar yaptıkları yönündeki tespitlerden sonra, soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK’nın 160/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının “sohbet” olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market, büfe vb. yerlerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmesi üzerine CMK’nın 135/6. maddesi gereğince sabit hat ve ankesörlü hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alınarak uygulamaya konulması, bu cümleden olarak şüpheli kişilerin hatlarıyla kamuya açık, birbirinden bağımsız büfe, market vb. yerlerde kurulu bulunan sabit veya ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi, üçüncü kişilere ait verilerin ayıklanması ile yapılan analizler sonucunda şüphelilere ulaşılmasında hukuka aykırı yöntemlerin kullanıldığı ileri sürülemeyeceği gibi ihlal edildiği iddia edilen hakka nazaran kamu güvenliğinin korunması ve suçla mücadele için sağlanan yararın üstünlüğünden de kuşku duyulmaması gerekecektir.

Şüphelinin/sanığın mahrem yapıda yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadığının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suçun ispatı açısından belirleyici nitelikte olması nedeniyle bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı ve hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında taraflar huzurunda tartışılması ve savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ayrıca bu delillerin teyidi açısından;

Mahrem imamların büfe/ankesörlü sabit telefon hattı ile hedef şahıslarla görüşmelerinde gizliliği sağlamak için genellikle kullandığı yöntem olarak belirlenen;
Hedef şahsın telefon numarasının deşifre edilmesinin önlenmesi amacıyla çeşitli şifreleme metotları kullanarak kaydedilmesi,

Bazı mahrem imamların arama yapmadan önce ajandada kayıtlı numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker şahsı tekrar gerçek numarasından aramış olmaları,

Aramaların tek taraflı ve kısa süreli olması veya sadece çağrıdan ibaret bulunması,

Aranan askeri personel ise genellikle rütbe/makam olarak ve bağlı bulunduğu kuvvetlerin de denk olmaları,

Mahrem imamlar tarafından gerçekleştirilen arka arkaya aramanın (ardışık arama) örgütsel amaçlı olduğuna dair karine oluşturması,

Aramanın mesai saatleri dışında yapılması, sorumlu şahsın askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasını sağlama çabası,

Aramanın on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez olmak üzere periyodik olması,

Mahrem imamın sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğunun gözetilmesi,

Asker şahısların hatların takılı bulunduğu cihazların toplantı yerine götürülmediği veya götürülse bile kapalı tuttukları,

Mahrem imamlarca hedef şahıs arandıktan sonra ilgisiz rastgele numaraların çevrilerek redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışılması,

Hususlarını da ortaya koyan, bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı ve hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında kişiselleştirilmiş, emniyet birimlerince büfe/ankesörlü sabit telefon hatlarıyla irtibat kurma yöntemine ilişkin olarak düzenlenen ayrıntılı analiz raporunun temin edilerek dosyaya konulması,

-Emniyet kayıtlarının yanı sıra BTK’dan alınan baz istasyonunu gösterir HTS kayıtlarının “0” saniyeli çağrılar da dahil olmak üzere getirtilmesi,

-Şüpheli/sanığın görev yaptığı diğer şehirlerde ardışık aramalarının olup olmadığı araştırılarak sabit hat ve ankesörlü telefon kullandığına ilişkin analiz raporunun da istenmesi,
-Şüpheli/sanıkla ilgili sabit hat veya ardışık aramaya ilişkin varsa itirafçı beyanlarının dosyaya getirilmesi, gerektiği takdirde tanık sıfatıyla dinlenilmeleri,

-Ardışık aramalar kapsamında diğer şahıslar hakkında bir soruşturma veya dava olup olmadığı araştırılıp varsa ifade örneklerinin dosyaya ibrazı sağlanarak değerlendirilmesi suretiyle maddi gerçeğin ortaya konulması,
Gerekmektedir.

Bu kapsamda;

Yukarıda açıklanan özellikler doğrultusunda; mahrem hizmetlerde görevlendirilen asker veya sivil şahsın, örgütün gizlilik ve deşifre olmama kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun bir delil olacağında kuşku yoktur.

C) HABERLEŞME İÇİN OPERASYONEL HAT KULLANILMASI:

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün örgütsel toplantılar için iletişim kurma yöntemlerinden biri olan operasyonel (patates) GSM hatlarıyla görüşme yapıldığı yönünde şüphe oluşması durumunda soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK’nın 160/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda örgüt mensuplarının “sohbet” olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market ve büfe gibi yerlerde kurulu olup ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar dışında operasyonel GSM hatlarını da özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmesi hâlinde şüphelinin/sanığın askeri mahrem hizmetler yapılanmasında veya sivil şahıslardan olup örgütteki konumu itibariyle operasyonel hat üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadığının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında şüpheli/sanığın hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından; özellikle suçun ispatında belirleyici delil niteliğinde olması hâlinde bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı ve hukukiliği konusunda sabit hat veya ardışık arama için yapılan açıklamalar ışığında, taraflar huzurunda tartışılması ve savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Burada şüpheli/sanık tarafından kullanılan GSM hattı ile mahrem imam tarafından kullanılan hatlara ait HTS raporları karşılıklı mukayese edildiğinde her iki hattın ortak baz bilgileri bulunduğu, her iki GSM hattının da aynı tarih ve yakın saatler aralığında aynı yerde baz verdiği, görüşmelerin ağırlıklı olarak tek bir GSM numarasıyla olduğu hususlarının mevcudiyeti hâlinde başkası üzerine kayıtlı bu hattın operasyonel hat olarak kullanıldığının tespiti mümkün olabilecektir.

Bu kapsamda;

Sanığın FETÖ/PDY’nin operasyonel hat kullanmak suretiyle oluşturulan hücresel haberleşme ağında yer aldığının teknik verilerle belirlenmesi,

Sanığın kullandığı operasyonel hat ile örgüt mahrem imamının kullandığı hattın aynı baz istasyonunda sinyal alıp almadığının tespitinin yapılması,

Sanığın silahlı terör örgütünün mahrem imamları ve yöneticileriyle iletişim kurma yöntemleri, zaman aralıkları, çeşitlilikleri, sanığın asker mi sivil şahıs mı olduğu, irtibat kurduğu kişilerin örgütün mahrem imamı olup olmadıkları hususlarının tespiti,

Operasyonel hat olarak kullanılan telefon numarasının kimin adına, ne zaman, nerede alındığına ilişkin GSM operatörlerinden belgelerin getirtilerek belgelerin incelenmesi, bu hattın kim tarafından alındığına yönelik araştırma yapılıp gerekli tespitlerin yapılması,
Operasyonel hat olarak kullanılan GSM hattının faturalarının nerede, kim tarafından ve hangi yöntemlerle ödendiğine ilişkin tespitlerin yapılması,

Yine operasonel hattın kontürlu hat olarak kullanılması durumunda kontürlerin nerede, ne zaman, kim tarafından yüklendiği ve ücretlerinin nasıl ödendiğinin tespiti,

Operasyonel hat ile bu hattı kullanan askeri şahısların görüştüğü mahrem imamların GSM hatlarının HTS kayıtlarının ve diğer iletişim bilgilerinin getirilmesi,

Sanığın kullandığı operasyonel hat ile asker ve sivil imam şahısların kullandığı operasyonel hatların ortak bazlarının bulunup bulunmadığı ve mahrem imamlar tarafından kendisi gibi asker olan başka dosya şüphelileri ile farklı tarihlerde ardışık olarak aranıp aranmadığı, arama sayısı ve aramaların periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünüp görünmediği konusunda uzman teknik bilirkişiden inceleme raporu ve operasyonel hat/HTS veri analiz raporu alınması,

Gerektiğinde operasyonel hat ile mahrem imamın kullandığı hattın diğer iletişim bilgilerinden olan; abone ismi, adresi, abone kimlik bilgileri, telefon numarası, IMEI numarası sorgusu veya eşleştirmesi (IMEI numarasından kullanıcı, kullanım tarihi, kimlik ve adres bilgisi araştırması), IP sorgusu bilgileri, sim kart bilgisi ve eşleştirmesi, IMSİ bilgisi, PUK numarası bilgisi, kontör kartları bilgisi ve eşleştirmesi, Roaming bilgisi, telefonun açık olup olmadığı bilgilerinin temin edilmesi,

Sanıkla ilgili operasyonel hatla aramaya ilişkin varsa itirafçı beyanlarının dosyaya getirilmesi, gerektiği takdirde bu kişilerin tanık sıfatıyla dinlenmesi,

Operasyonel hat aramaları kapsamında diğer asker şahıslar (hücresel iletişim ağında yer alan) hakkında bir soruşturma veya dava olup olmadığı araştırılıp varsa ifade örneklerinin dosyaya getirilmesi,

Böylece elde edilen tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve tespitler doğrultusunda; sanığın, örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla operasyonel (patates) hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı veya kendisinin aradığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun bir delil olacağı kabul edilebilecektir.

D) TANIKLIK:

a) Genel Olarak:

Ceza Muhakemesinde önemli yer tutan tanıklık, yargılamaya konu fiilin fail tarafından işlenip işlenmediği ya da nasıl işlendiği konusunda yargılama makamının kanaate ulaşmasını sağlayan kanıtlardan birisidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251 Esas 2013/454 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir.

Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkan sağlamıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK’nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir. CMK’nın 48. maddesinde temelini Anayasa’nın 38/5. maddesinden alan ve adil yargılanma hakkını güvenceye bağlayan bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK’nın 206/a ve 217/2. maddeleri) hukuka aykırı delil de hükme esas alınamaz. (Yargıtay CGK’nın 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251, 2013/454 sayılı kararı)

Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği hâlde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyici kanıtların da bulunması hâlinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın “tanık beyanı” veya “sanık beyanı” olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.

b) Çağrı ve dinleme:

Sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye davet de ettirebilir. (CMK’nın 179. maddesi)

Mahkeme tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saati sanığa ve müdafisine bildirmelidir. (CMK’nın 181/1. maddesi)

Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez. (CMK’nın 210/1. maddesi)

Sanık ancak suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi hâlinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır. (CMK’nın 200. maddesi)

Tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir. (CMK’nın 59. maddesi)

Tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır.
CMK’nın 201. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer soru sorabilir. Heyet hâlinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.

c) Gizli tanıklık:

Kovuşturmanın aleniliği, yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve kovuşturma aşamasında tüm yargılama süjeleri huzurunda delillerin tartışılıp maddi hakikate ulaşılması ilkelerine aykırı olmakla beraber kanun koyucu, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda maddi gerçeğe ulaşmak adına bu prensiplerden vazgeçmeyi göze almıştır.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların ortaya çıkarılması için başvurulabilecek tanıkların, muhatap oldukları tehlike nedeniyle temininde zorluk yaşanmaktadır. Bu nedenledir ki 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nda ve CMK’nın 58/2-5. fıkralarında tanıkların korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve gizli tanıklığın esasları düzenlenmiştir. Gizli tanıklığa başvurabilmek için CMK’nın 58/5. maddesinde tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir eylem olması aranırken örgütün faaliyeti dışında işlenen tüm suçlar kapsam dışı bırakılmıştır. Tanık Koruma Kanunu’nda örgütlü suçlar için cezanın alt sınırının iki yıl ve daha fazla olması şartı getirilmiştir. Sadece terör örgütünün faaliyetleri kapsamında değerlendirilen suçlar için alt sınır konulmamıştır. (TKK’nın 3/1-b maddesi) Bunun yanında örgüt kapsamında işlenmese bile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir.
Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık ya da yakınları adına ağır tehlike oluşturmalı ve bu tehlike başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Tanık Koruma Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca tehlikenin ağır ve ciddi olması gerekmektedir. Tehlikenin niteliği, tanığın subjektif algılaması ile değil yetkili makamlarca her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirmeyle saptanmalıdır.

CMK’nın 58/2. maddesine göre gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkmaması için mahkeme 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 9. maddesinde belirtilen tedbirlere başvurabilir.

Gizli tanık kovuşturma aşamasında, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilebileceği gibi tarafların huzurunda ancak, duruşma salonunun dışında başka bir odada görüntü ve sesi salona aktarılarak gerektiğinde ses ve görüntüsü değiştirilerek ya da duruşma salonunda bulunmakla birlikte kabin, perde gibi tanınmasını engelleyecek şekilde tedbirler alınarak dinlenebilir.

Gizli tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü olduğu gibi bu bilgiyle de beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenmeli, bunun yanında sanık ve tarafların tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soru sorması engellenmelidir.

Tanık Koruma Kanunu’nun 9/8. maddesine göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Özellikle mahkumiyet kararı, ek başka delil olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca gizli tanık beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı kurulamaz.

Kovuşturma aşamasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla beraber eğer bir mahkumiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorgulama ve sorgulatma olanağı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları AİHS’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bir tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık mutlaka duruşmada dinlenmeli ve taraflara soru sorma imkanı sağlanmalıdır.

AİHS’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkanı tanınması gerektiğine işaret etmektedir. (Sadak ve diğerleri/Türkiye; B. no;29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, s.67)

Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dahil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dahil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi hâlinde yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992)

d) Etkin Pişmanlık Hakkından Yararlanan Sanıkların Tanıklığı:

Örgütsel faaliyetlerin büyük bir gizlilik içinde yürütülmesi nedeniyle örgüt mensuplarının ve eylemlerinin tespitinde önemli zorluklar yaşanmaktadır. Bu suçların ispat araçlarından birisi de bizzat örgüt mensuplarının beyanlarıdır. Uygulamada itirafçı olarak adlandırılan bu tanıklar suçların aydınlatılması açısından önemli bir kaynaktır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarihli ve 9-18-78 sayılı kararında; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır şeklinde açıklanmıştır.

Örgüt mensubu olup etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak amacı ile tanıklık yapanların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekecektir.

CMK’nın “Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme” başlıklı 48. maddesi “Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir” şeklinde hükümler içermektedir.

Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, CMK’nın “Yemin verilmeyen tanıklar” başlıklı 50. maddesinde;

“(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:

a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.

b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.

c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır. Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır. Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.

Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK’nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesinde; suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olma suçlarını işledikten sonra soruşturma veya yargılama aşamasında etkin pişmanlık gösteren failler hakkında şahsi cezasızlık veya cezada indirim yapılmasını gerektiren hâller olarak kabul edilmiştir.

05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu’na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.

Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “kanuna aykırı bir vaat” niteliğinde olmadığı gibi kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurundaki ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunulduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte sanık ve müdafisinin de hazır olduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Bazı hâllerde müdafisi huzurunda veya yargılandığı mahkemede etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan şüpheli veya sanıklar, tanık sıfatıyla başka mahkemelerde dinlendiğinde, örgütten korkması veya değişik sebeplerle önceki anlatımından vazgeçtiği görülmektedir. Bu durumda hâkim önünde verilmiş bulunan ifadenin delil değeri yargılamayı yapan mahkemece tartışılıp değerlendirilmelidir.

Diğer delillerin ibrazında olduğu gibi beyan delili niteliğindeki tanıklar; kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa veya istem sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa mahkemece reddedilebilecektir. (CMK’nın 206/2. maddesi)

Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez. (CMK’nın 207/1. maddesi)
Somut olayda, bir kısım tanıkların dinlenilmesinin reddedilmesi, ispatı gereken olayın karara etkisi bulunmadığından hukuka aykırı görülmemiştir.

E) BANK ASYA:

BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası A.Ş.’de gerçekleştirilen mutat hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etme kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemler, örgüte üye olma suçu bakımından örgütsel faaliyet tek başına ise örgüte yardım etme olarak kabul edilebilecektir. Bununla birlikte, örgütün mahrem yapısında yer alanların örgüt talimatına binaen kendileri yerine eşi veya yakın akrabaları vasıtasıyla bu kapsamda hesap açtırıp işlem yaptıkları gözden uzak tutulmamalıdır.

VI) HÜKMÜN İSABETLİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA MADDİ HUKUKA İLİŞKİN YAPILAN TEMYİZ İNCELEMESİ:

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

33224 sicil numarası ile Bulanık hakimi olarak göreve başlayan sanığın sırasıyla Meriç, Kütahya ve Konya hakimliği görevlerinde bulunduğu, 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyesi olarak seçildiği,

Tanık …’un özetle; sanığı şahsen tanımadığını, Konya hakimi olduğu 2011 yılında Yargıtay üyeliği seçimleri sırasında isminin gündeme geldiğini, o vesileyle sicilinden ve evraklardan sanığı hatırladığını, sanığın 2011 yılındaki bu seçimlerde Yargıtay üyesi seçildiğini, 2011’deki 160 üyenin seçildiği seçimlerde HSYK’nın yüksek yargıdan gelen üyeleri dışındaki 17 üyenin kendi aralarında değerlendirmeler yapmak üzere anlaştıklarını, Bakanın ve Müsteşarın isteğinin o yönde olduğunu, bu sebeple herkesin çalışmasını ve seçilmesini istediği isimlerle ilgili değerlendirmelerini yaptığını, kendilerini de Kuruldaki sekiz üyenin Genel Sekreter Mehmet Kaya’nın evinde toplantıya davet ettiklerini, bu üyelerin kendilerine çalışma yaptıklarını, hazırladıkları isimleri göstermek istediklerini, bunların arasından seçmeleri halinde birlik beraberlik içinde hareket edebileceklerini, Yargıtay Başkanlığı, Başsavcılığı gibi kritik seçimlerde birlikte hareket etmenin önemini anlattıklarını, bu çerçevede yaklaşık 350 kişilik bir listeleri olduğunu, bu liste içinden seçim yapılmasının uygun olacağını söylediklerini, kendilerinin üyelerin tamamının bu listeden seçilmesinin mümkün olmadığını, kendi adayları da olacağını, Bakan ile Müsteşarın ve diğer arkadaşların da önerecekleri isimler olduğunu, bu nedenle listedeki isimleri değerlendirerek içinde uygun isimler olması halinde bunların seçilmesine destek olabileceklerini belirttiklerini, bunun üzerine listeye bakılarak mutabık kalacakları isimleri değerlendireceklerini söylediklerini, bu 350 ismin sicil bilgilerine bakarak olabilir yahut olamaz diye bir tasnif yaptıklarını, o gün ilk etapta olabilir diye kabul ettikleri yaklaşık 80 isim belirlendiğini, bu görüşme sırasında Kuruldaki sekiz üyenin bu listeden olabildiğince çok insanın üye seçilecekler arasına girmesine, kendilerinin ise listeyi olabildiğince düşürmeye çalıştıklarını, bu çerçevede 80 isim çıkınca sekiz üyenin itiraz ettiklerini, sayının çok az olduğunu, o listeden daha fazla kişinin seçilmesi gerektiğini, aksi takdirde Yargıtayda istenen sonuçların alınamayacağını, birlik beraberlik havasının yakalanamayacağını söylediklerini, hatta Ahmet Berberoğlu’nun sayının en az 140 olması gerektiğini söylediğini, o gün kendilerinin bunun mümkün olamayacağını söyleyerek ayrıldıklarını, sanığın da orada ilk gündeme gelen isimler arasında bulunduğunu, fakat hatırladığı kadarıyla ilk 80’e girmediğini, zira kendilerinin Konya’da komisyon başkanı ile diğer ağır ceza başkanları gibi seçilebileceğini düşündükleri daha kıdemli isimler bulunduğunu düşündüklerini, sanığın hatırladığı kadarıyla aile mahkemesi hakimi olduğunu, ilk etapta buna itiraz ettiklerini, fakat sanığın sicilleri ve terfilerinin iyi olduğunu, bir sıkıntısı olmadığını, arkadaşların da Konya’dan Halil Özdemir’in seçilmesini istediklerini, Halil Bey gündeme gelince sanığın da kıdemi Halil Bey’le yakın olduğundan “Aynı kıdemli birini seçiyorsak o zaman Yahya Bey de olsun.” denilip, daha sonraki görüşmelerde Kuruldaki sekiz üyenin isteğiyle sanığın listeye alındığını, sonuç itibarıyla sekiz üyenin istediği 350 kişilik listeden 110 civarında ismin üye olarak seçildiğini, kendilerinin getirdiği isimlerden de 50 civarında üye seçilmesi ile Yargıtay üyelik seçiminin neticelendiğini, sanığın Kuruldaki sekiz üyenin önerdiği ve ısrarla istedikleri isimlerden biri olduğunu, Yargıtayda nerede çalıştığını bilmediğini, 2013 yılında kendilerinin cemaat mensubu olmayan üyeleri bir araya getirmek için yemekler düzenlediklerini, o yemeklere sanığı çağırmadıklarını, kimlerin gelebileceği hususunda yaptıkları değerlendirmelerde gelsin denen arkadaşlar arasında sanığın isminin olmadığını, çağırmadıkları kişilerin cemaatle yakınlığı ya da irtibatı olabileceğini düşündükleri isimler olduğunu,

Tanık …’in özetle; sanığı 2011’de yapılan Yargıtay üyeliği seçimlerine kadar şahsen tanımadığını, söz konusu seçimlerden önce HSYK Genel Sekreterinin daveti üzerine seçimlerle ilgili bir öngörüşme yapmak üzere Genel Sekreterin evine gittiklerini, burada yaklaşık 350 civarında seçilebilecek ismin gündeme geldiğini, sanığın da o isimlerden birisi olduğunu, hatırladığı kadarıyla sicili ve kıdemi itibariyle seçilmesine engel bir durumu olmadığını, bu seçimler sonucunda da Yargıtaya üye olarak seçildiğini, cemaate mensup diye bilinen Kurul üyeleri tarafından ismi gündeme getirilen hakimlerden bir olduğunu, bu seçimden sonra bu yapıya mensup kişilerin Yargıtayda ve Danıştayda salt çoğunluğu elde etmiş gibi organize hareket etmek suretiyle sonuçlar elde etmeye başladıklarını, bunun da yapıya mensup olmayan arkadaşlar arasında rahatsızlıklar meydana getirdiğini, henüz Yüksek Seçim Kurulu üyeliği süreci başlamadan bazı adayların çıkıp aday olduklarını deklare etmeye başladıklarını söyleyen arkadaşlar olduğunu, kendisine bunu söyleyen şahsa “Bu durumu bu arkadaşlara iletin. Mesela Aydın Boşgelmez Bey Genel Sekreter, gidin görüşün kendisiyle. Niye bizimle istişare etmiyorsunuz deyin.” dediğini, bir süre sonra aynı arkadaşla tekrar görüştüklerinde bir görüşme yapamadıklarını öğrendiğini, bu şekilde toplu seçim nedeniyle yeni seçilen üyelerin birbirlerini tanımadıklarını, bu nedenle de aralarındaki iletişimsizlikten istifade eden diğer grubun organize hareket ettiğini, yönetim ve seçim işlerinde etkili olduklarını anladıklarını, bunun üzerine arkadaşlarla bir araya gelerek neler yapılabileceğini konuşmak, bu yapıya mensup olmayan üyeleri birbirleri ile tanıştırmak istediklerini, bu sebeple 25-30 civarında Yargıtay üyesi ile Hakimevinde buluştuklarını, bu durumları görüşüp sıkıntıları paylaştıklarını, bunun üzerine kimleri çağırabileceklerini tespit etmek için bütün Yargıtay listesini gözden geçirdiklerini, sanığın da bu yapıyla birlikte hareket ettiği şeklinde bir algı ifade edildiği için çağırmadıkları kişilerden birisi olduğunu,

Tanık …’in özetle; sanığı Yargıtay üyeliğinden önce tanımadığını, sanığın Yargıtayda yanılmıyorsa 2. Hukuk Dairesinde görevli olduğunu, cemaatle somut bir ilişkisinin olup olmadığını bilmediğini, fakat yayınlanan bir liste olduğunu, bu listede yanılmıyorsa sanığın isminin de yer aldığını, o sıralarda yapılan konuşmalarda sanığın da cemaat üyesi olduğunun söylenmekte olduğunu, onun dışında somut bir bilgisinin bulunmadığını,

Tanık …’un Cumhuriyet savcılığında şüpheli sıfatıyla müdafi huzurunda alınan ifadesinde özetle, kendi dönemindeki Fethullah Gülen cemaati mensubu olup Osman Yurdakul’un organize ettiği piknik ve yemeklere katılan şahıslar arasında sanığın da ismini bildirdiği, kovuşturmada alınan beyanında özetle, sanıkla dönem arkadaşı olduklarını, 1992 yılında kura çektiklerini, eğitim merkezi döneminde birkaç defa piknikler yaptıklarını ancak bunları cemaat organizasyonu kapsamında etkinlikler olarak hatırlamadığını, uzun süre geçtiği için bunlarda sanığın bulunup bulunmadığını hatırlamadığını, kura çektikten sonra sanıkla hiç görüşmediklerini, ancak 2011 yılında üye seçildikten sonra görüştüklerini, 2011 yılı Mart ayında 33 bin sicilliler olarak Hacıbaba’da bir yemek verdiklerini, bunu da Osman Yurdakul’un organize ettiğini, burada sanığın da bulunduğunu, bunun tüm 33 bin sicillilerin katıldığı genel bir yemek olduğunu, bunlar dışında sanıkla bir özel cemaat toplantısında veya başka yerde karşılaşmadıklarını,

Tanık …’ın Cumhuriyet savcılığında şüpheli sıfatıyla müdafi huzurunda alınan ifadesinde özetle, eğitim merkezinde …, Mehmet Kaya, Osman Yurdakul, Salih Sönmez, Bekir Özenir, Bilal Karadağ, Hüsamettin Uğur, Hüseyin Sabri Ömeroğlu, İbrahim Kır, İbrahim Tufan Ataman, Mesut Kundakçı, Muzaffer Özdemir, Ali Yıldız, Salih Çelik ve sanık ile tanıştığını, bu şahısların o dönem üçerli dörderli gruplar halinde sohbet yaptıklarını, kendisinin bu sohbetlere bir iki kez katıldığını fakat adı geçen şahısların bu yapıya mensup olduklarını o dönemden bildiğini, kovuşturmada alınan beyanında özetle sanıkla aynı dönem staj yaptıklarını, 1991-1992 yıllarında Eğitim Merkezine devam ettiklerini, kendisinin Eğitim Merkezinin yurdunda değil, ailesiyle birlikte kaldığını, Kerim, Osman Yurdakul, Mehmet Kaya’nın isimler söyleyerek “Bunlar bizim arkadaşlarımız” dediklerini, kendisinin daha önceden bu isimleri bilmesinin mümkün olmadığını, adaylık döneminden sonra Yargıtaya gelinceye kadar sanıkla herhangi bir yerde birlikte çalışmadıklarını, Yargıtayda da kendisi ceza dairesinde iken sanığın 2. Hukuk Dairesinde olduğunu, Eğitim Merkezinde iken 1991 yılı sonlarında Kerim’in, Osman’ın düzenlediği ve an itibarıyla görevde olan arkadaşların da katıldığı geniş katılımlı bir piknik organize edildiğini, orada beraber bulunduklarını, ayrıca 2008 ya da 2009 yılında biraz daha dar çerçeveli bir pikniğin de Abant’ta yapıldığını, kendisinin buraya günübirlik gidip döndüğünü, bu piknikte dönem arkadaşlarından cemaate ilgi, sempati duyan arkadaşların da bulunduğunu, kitap okunup sohbet edildiğini, sanığı da bu pikniğe katıldı diye hatırladığını,

Tanık …’ın özetle; özellikle 17-25 Aralık 2013’ten sonra örgüt içerisinde olan üst yapıdan aşağıya doğru örgütün çöken moral motivasyonunu yükseltme adına o dönemde hemen hemen her birimde ekstra sohbetler ve etkinlikler düzenlendiğini, bu etkinlik ve sohbetler içerisinde yargı üyeleri veya örgütün kuvvetli olduğu diğer birimlerden emniyet, bakanlıklar gibi yerlerde 2014 yılı içerisinde sohbetler yaptığını, sanığı da bu sohbetlere katılmış olan kişiler arasından yer almasından hatırlayıp tanıdığını,

Tanık …’ın özetle; sanığı Ankara’ya Yargıtay üyesi olarak gittiği tarihten sonra tanıdığını, sanığın cemaat mensubu olarak Yargıtaya o dönemde seçilen üyeler arasında olduğunu bildiğini, bu bilgiye de Ankara’da vakıf olduğunu, cemaat mensubu olduğunu bilmekten başka sanık ile ilgili ortak bir zaman geçirme veya faaliyetlerinin olmadığını, sanığı çok yakından tanımadığını,

Tanık …’in özetle, hakimlik stajını Yargıtay 2. Hukuk Dairesinde yaptığını, burada stajyerlerle ilgilenen üye olan sanığın kendisini HSYK seçimi döneminde arayarak Teoman Gökçe’nin arkadaşı olduğunu söyleyip seçimde ona oy verip veremeyeceğini sorduğunu,
Tanık …’ın Cumhuriyet savcılığında şüpheli sıfatıyla müdafi huzurunda alınan ifadesinde özetle, Yargıtay stajı sırasında devam ettiği daire üyelerinden olan sanığın kendisini arayarak HSYK seçimlerinde bağımsız adaylardan ismini hatırlayamadığı iki ya da üç kişiye oy vermesi yönünde talepte bulunduğunu, kovuşturmada alınan ifadesinde özetle, sanığı Yargıtayda staj gördüğü dairede üye olarak görevli olması nedeni ile tanıdığını, stajyerler ile Başkanın görevlendirmesi nedeniyle sanığın ilgilendiğini, stajını bitirip hakimlik görevine başladıktan sonra görev sırasında karşılaştığı birtakım sorunları zaman zaman sanığa danıştığını, Yargıtayda görev yaptığı süre boyunca sanığın Fetö ile bir ilgisi olup olmadığına şahit olmadığını, zaten böyle bir durumu görmüş olsaydı kürsüye atandıktan sonra karşılaşmış olduğu durumları sanığa danışmayacağını, HSYK seçimleri döneminde sanığın kendisini arayarak ismini hatırlamadığı bir veya iki kişiyi belirterek bu kişilerin dostu ve çalışma arkadaşları olduklarını söylediğini, bunlara oy vermesi hususunda ricada bulunduğunu, ancak verdiği isimleri kesinlikle hatırlamadığını, bu isimlerin Yargıda Birlik’in desteklediği adaylardan mı, Fetö’nün desteklediği bağımsız adaylardan mı yoksa diğer bağımsız adaylardan mı olduğunu bilmediğini, sanığın Fetö ile bir ilgi ve alakasının olduğuna ilişkin bilgisi olmadığını,

Beyan ettiği anlaşılmıştır.

Sanık ve müdafisi, tanık beyanlarının aşamalarda farklılık gösterdiği ve çelişkiler içerdiğini iddia etmişlerse de soruşturmada alınan beyanların mahkemece açıklattırılması nedeniyle ortaya çıkan bu durumun beyanlar arasında farklılık ve çelişki olarak değerlendirilemeyeceği, soruşturmalarda alınan beyanlar ile mahkeme huzurundaki ifadelerin birbirleriyle uyumlu ve istikrarlı olduğu, bu beyan ve ifadelerin sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü içerisindeki konumuna ve geçmişine yönelik bilgiler içerdiği görülmüştür.

Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünün 02.10.2017 tarihli Teknik İnceleme ve Export (İçerik Çıkartma) Raporunda sanığı iş yeri aramasında el konulan Lenova marka dizüstü bilgisayardan çıkan Seagate marka 5VC95N2H seri numaralı HDD’nin alınan imaj içeriğinde yapılan kelime taramasında ”bylock” ile alakalı gelen sonuçlar incelendiğinde, path(yol) bilgisi pagefile.sys işletim sistemi ram(bellek) dosyası olan, imaj içeriğindeki bilgisayara usb portundan takılmış olabileceği değerlendirilen “Tarik Memiş Galaxy S4” isimli telefon içeriğinden geldiği değerlendirilen “bylock-Downloads” isimli kalıntılara rastlanıldığı belirtilmiştir.

Dosya içerisindeki 13.11.2017 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporunda, sanığın evinde yapılan aramada el konulan dijital materyallerin incelenmesinde, içeriklerinde 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini yöneten “yurtta sulh konseyine” ait yazışmaların görüntüleri ve terör örgütü lideri Fetullah Gülen’e ait fotoğraflarının, web kayıtları incelemesinde de “herkul.org” isimli internet sitesine dair kayıtların bulunduğunun, fotoğrafların ziyaret edilen web sitelerinden otomatik olarak “temporary internet files” klasörüne kayıtlanmış resim dosyalarından ibaret olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.

Sanığın savunmasında özetle; cemaatçi olduğu için Yargıtay üyeliğine seçildiği iddiasını kabul etmediğini, HSYK üyelerinden İsmail Aydın’ın hemşehrisi ve liseden arkadaşı, HSYK üyelerinden Bülent Çiçekli ve Ali Aydın ile HSYK Genel Sekreteri Mehmet Kaya’nın fakülteden sınıf arkadaşları olduğunu, Yargıtay üyeliğine, mesleki çalışmaları ve HSYK üyelerinin kendisini şahsi ve mesleki olarak tanıyıp tasvip etmeleri nedeniyle seçildiğini düşündüğünü, Yargıtay üyeliğine seçilmesi konusunda kendisini destekleyen bazı HSYK üyelerinin cemaatçi olmasının kendisinin de cemaat listesinden seçildiği ve cemaatçi olduğu anlamına gelmeyeceğini, ailesinin milliyetçi muhafazakar, kendisinin de imam hatip mezunu ve muhafazakar bir insan olduğunu, dolayısıyla arkadaş çevresinin de milliyetçi ve muhafazakar insanlardan oluştuğunu, hem öğrencilik hem de meslek yaşamı boyunca milliyetçi muhafazakar arkadaşlarının düzenledikleri sosyal amaçlı yemek, piknik ve organizasyonlara katıldığını, bu organizasyonlardan bazılarının o tarihte cemaat tabir edilen yapının okul ve dershanelerinde olduğunu, o tarihlerde bu tür kurumların sosyal etkinliklerine siyasetçiler, sanatçılar ve toplumun aydın kesiminin de katıldığını, 17-25 Aralık ve 15 Temmuz olaylarından sonra bu örgüt yapısının gerçek yüzünün ortaya çıktığını, bu aşamadan sonra bu örgütle ilişkilerini tamamen kestiklerini, herhangi bir etkinliğine de katılmadıklarını, sonuç olarak milliyetçi ve muhafazakar bir insan olması ve milliyetçi muhafazakar insanlarla görüşüp konuşması nedeniyle bu insanların kendisini, gruplarına yakın görmüş ve bu şekilde değerlendirmiş olabileceklerini, ancak ne FETÖ’ye ne de başka bir örgütsel yapıya mensubiyeti olduğunu, suç teşkil eden bir örgütsel eyleminin söz konusu olmadığını, kesinlikle örgüt talimatıyla hareket edip örgüt adayları için oy talep etmediğini, Yargıtaya üye seçildikten sonra taşradan bazı arkadaşların yaşadıkları sorunlar konusunda kendisinden zaman zaman yardım talep ettiklerini, onlara elinden geldiği ölçüde yardımcı olmaya çalıştığını, kendilerine bu şekilde yardımcı olduğu meslektaşlardan ve daha önce tanıdığı meslektaşlarından arayıp HSYK adaylarından tanıdığı kimse olup olmadığını soranlar olduğunu, bu kişilere adaylardan şahsen tanıdığı ve güvendiği birkaç ismi bildirdiğini, hiçbir meslektaşına, örgütün üyelerine, örgütün adaylarına, örgütün listesine oy vermeleri şeklinde bir telkin ve tavsiyede bulunmadığını, nitekim dinlenen tanıkların da “Bize bir iki kişinin ismini söyledi” diyerek bu hususu teyit ettiklerini, ayrıca meşru bir seçime katılmalarına devletçe de izin verilen kişiler hakkında görüş ve düşünce açıklamanın suç kabul edilemeyeceğini, tanık ifadelerinin gerçekleri yansıtmadığını, hatalı, zan, tahmin ve yoruma dayalı çelişkili beyanlar olduğunu, beyanlarının CMK’nın 148 ve devamı maddelerine aykırı olarak elde edildiğini, belirli internet sitelerine girmek ya da darbeyle ilgili haberleri okumanın suç unsuru kabul edilmesinin mümkün olamayacağını, inceleme ve bilirkişi raporlarında da ilgili fotoğraf ve görüntülerin otomatik olarak bilgisayara indirilen materyaller olduğunun belirtildiği, hakkında yapılan soruşturma ve yargılamada usul hükümlerine uyulmadığını, Yargıtay Kanunu 18/4 ve 46. maddelerinin gözetilmediğini, Yargıtay üyesi olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunda yargılanması gerekirken suç tarihinden sonra çıkartılan 680 sayılı KHK ile yargılama görevinin 9. Ceza Dairesine bırakıldığını, bu şekilde tabii hakim ilkesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, arama, el koyma, yakalama ve tutuklama kararlarının usule aykırı olduğunu, hakkında lehe olan hiçbir delilin toplanmadığını, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütün faaliyetlerine ve amacına uygun hareket ettiği iddia edilmiş ise de de örgütle nerede, ne zaman, kimler vasıtasıyla organik ilişki kurduğu, örgüt içindeki konumu, örgütsel eylem ve faaliyette bulunduğunun kanıtlanmış olmadığını, üzerine atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığını,

İfade ettiği görülmüştür.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın, silahlı terör örgütünde örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyonla hareket ederek örgüt adına faaliyetlerde bulunduğu, bu suretle FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla “mahrem alan” yapılanmasında yer alması, sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından; sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle, sanık yönünden TCK’nın 314/2. maddesi kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanık ve müdafisinin temyiz itirazları doğrultusunda incelenmesi sonucunda, yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, sanığın örgütte kaldığı süre ve örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, bu örgütlenme içerisinde tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlandığı şekilde örgütsel saikle hareket ettiği, gerçekleştirdiği eylemlerin vahameti karşısında işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine aykırılık oluşturmadığı, TCK’nın 62. maddesi uyarınca cezanın indirilmesi esnasında belirlenen takdiri indirim oranının yerinde olduğu anlaşılan Özel Daire kararı isabetli bulunmuştur.
Açıklanan nedenlerle;
1)Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.02.2019 tarihli ve 49 – 6 sayılı; sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, oy birliğiyle,
2) Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.07.2021 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.

BAŞKASINA AİT KİMLİK VEYA KİMLİK BİLGİLERİNİN KULLANILMASI, İFTİRA, KASTEN YARALAMA

T.C
YARGITAY
8. Ceza Dairesi

2020/13751 E. , 2021/19376 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması, iftira, kasten yaralama

Gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Sanık … hakkında verilen hükmün temyiz incelemesinde;

Katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan doğrudan zarar görmüş bulunan müşteki sanık …’a davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmuş ise de; Temyiz dilekçesinde katılma iradesini ortaya koyan ve katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü anlaşılan müşteki …’ın 5271 sayılı CMK’nın 237/2. ve 260/1. maddeleri gereğince katılan olarak davaya kabulüne karar verilerek yapılan incelemede:
5271 sayılı CMK.nın 231/12. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar itiraza tabi olup temyiz yasa yoluna başvurulması olanaklı bulunmadığından; katılan …’ın, temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, mercide yanılma nedeniyle CMK.nın 264. maddesi gözetilerek istemin itiraz olarak kabulüyle gereğinin mahallinde yerine getirilmesi için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
2-Sanık … hakkında Yaralama suçundan verilen hükmün temyiz incelemesinde;

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, sanığın sadece kendisini savunduğuna yönelik temyiz itirazının reddiyle hükmün ONANMASINA,

3-Sanık … hakkında başkalarına ait kimlik veya kimlik bilgilerini kullanma suçundan verilen hükmün temyiz incelemesinde;

Sanığın eylemi nedeniyle hakkında çıkarılan yakalama emrine istinaden yakalanan mağdur …’ın gözaltına alındığı anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 267/4. maddesi uyarınca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan zamanaşımı süresi içerisinde soruşturma yapılması mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın yerinde görülmeyen sair itirazlarının reddine, ancak;

Başkalarına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması suretiyle sanığın iftirasına uğrayan mağdur … hakkında, gözaltına alınma dışında başka bir koruma tedbiri uygulanmadığı nazara alındığında, sanık hakkında TCK’nın 267/3. maddesi uygulanmak suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

BOZMA İLAMINDAN SONRA İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARARIN DOĞRUDAN YARGITAY CEZA DAİRESİNE GÖNDERİLMESİ GEREKTİĞİ

T.C
YARGITAY
16. Ceza Dairesi

2020/1522 E. , 2021/2664 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne yardım etme, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme

Hüküm : 1- Sanıklar …, …, …, … ve … hakkında ayrı ayrı; Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına,
2- Sanık … hakkında; TCK’nın 314/3, 220/7, 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,
3-Sanık … hakkında; TCK’nın 314/3, 220/7, 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

4-Sanıklar …, … ve … hakkında ayrı ayrı; TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,
5-Sanık … hakkında; Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat

Bozma üzerine İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Yargıtay bozma ilamı üzerine İlk Derece Mahkemesine dosyanın gönderilmesi üzerine, İlk Derece Mahkemesince verilen kararın doğrudan Yargıtay ilgili ceza dairesine temyiz incelemesi için gönderilmesi gerekirken, hükümde istinaf kanun yolunun gösterilmesi nedeniyle tarafların yanıltılması sebebiyle bir kısım sanıklar müdafileri tarafından kararın istinaf edildiğine ilişkin dilekçeler verilmiş ise de; kanun yolunun yanlış gösterilmesi nedeniyle yanlış mercie verilen dilekçelerin tarafların haklarını haleldar etmeyeceği ve temyiz kanun yolunu değiştirmeyeceği nazara alındığında, söz konusu dilekçelerin temyiz dilekçesi olarak kabulü ile süresinde olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
İlk Derece Mahkemesince bozma sonrası atılı suçlardan kurulan hükümlerin tamamının CMK’nın 307/3 maddesi uyarınca doğrudan temyiz incelemesine tabi olduğu, bunun dışında İlk Derece Mahkemesince sanıklar hakkında “Ceza verilmesine yer olmadığına” ilişkin karar ise Yargıtay incelemesinden geçmeksizin ilk defa İlk Derece Mahkemesince verilmesi karşısında CMK’nın 286/2-h madde ve fıkrasının uygulanma olanağı bulunmadığı ve bu nedenle “Ceza verilmesine yer olmadığına” ilişkin hükmün de temyizi kabil olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede;
Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
I-) Katılanlar T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili ile TBMM Başkanlığı vekilinin sanıklar …, … hakkında Silahlı terör örgütüne
yardım etme; sanıklar …, … ile … hakkında Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile; sanık … hakkında Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan beraat hükmüne ilişkin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne yardım etme ve Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarının niteliği itibariyle, anılan suçlardan doğrudan zarar görmeyen, davaya katılma ve dolayısıyla hükmü temyiz etme hakları bulunmayan katılan vekillerinin temyiz itirazlarının CMK’nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,
II-) Sanıklar …, … ve … hakkında Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
III-) Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili ile katılan TBMM Başkanlığı vekilinin sanıklar …, …, …, … ve … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümlere ilişkin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar … ve … ile Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetlerine karar verilen …, … ve … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından beraatlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi;
Kanuna aykırı olup, hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün VI. fıkrasındaki ‘Ceza Verilmesine Yer Olmadığına’ ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine ‘Sanıkların Ayrı Ayrı Beraatlerine’ ibaresi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
IV-)Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili ile katılan TBMM Başkanlığı vekilinin sanık … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından kurulan beraat hükmüne ilişkin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçların sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekillerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Adli emanetin 2017/3277 sırasında kayıtlı “Mühürlü delil zarfında …’dan ele geçirilen (6) adet 1 ABD Dolar “dan ibaret eşyanın sanığa teslimine karar verilirken uygulama maddesi olarak müsadereyi düzenleyen TCK’nın 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi;
Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan sanık hakkındaki hükmün VIII. fıkrasındaki ‘TCK’nın 54. Maddesi gereğince’ ibaresinin hükümden çıkartılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
V-) Sanıklar … ve … hakkında Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve
tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).
Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.
Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran, örgütün amacına hizmet eden ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
1-) Darbe girişiminden sonra kapatılan, örgütün manipilasyonlarında kullandığı Taraf gazetesinin kurucusu ve genel yayın yönetmeni olan, terör örgütünün yayın organı olan, ”haberdar.com” isimli haber sitesinde yazarlık yapan, 03.03.2015 tarihli “Ben Buradayım Benimle Konuşun” başlıklı, 12.05.2016 tarihli “Mutlak Korku”
başlıklı, 14.06.2016 tarihli “Ezip Geçmek” başlıklı ve 10.07.2016 tarihli “Montezuma” başlıklı köşe yazılarını kaleme alan, HTS kayıtlarına göre örgütün üst düzey yöneticileri ile iletişim-irtibatı bulunan, 14 Temmuz 2016 günü Can Erzincan isimli televizyon kanalında diğer sanıklar … ve … ile yaptıkları “Özgür Düşünce” isimli programda konuşma yaparak örgütün amacına hizmet eder nitelikteki eylemleri gerçekleştiren sanık … ve örgüte ait veya müzahir yayın organlarında uzun zaman yazarlık yapan, 2012 yılında “Her Taşın Altında ‘The Cemaat’mi Var?” isimli kitabı örgütün görünür meşruiyetini sürdürmek için yazan, kullandığı Twitter sosyal paylaşım platformu hesabını darbe girişimi günü dahil olmak üzere terör örgütünün kamuoyu oluşturmak amacı doğrultusunda kullanan, üst düzey yöneticilik yapmakta iken örgütten ayrılan tanık beyanlarına göre FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün medya yapılanması ile, HTS kayıtlarına göre de örgütün üst düzey yöneticileri ile irtibat kuran, ikametinde elde edilen not defterlerinde örgüt mensupları ile ilgili notlar bulunan, darbe girişiminden bir gün öncesinde Can Erzincan isimli televizyon kanalında diğer sanıklar … ve … ile gerçekleştirdikleri “Özgür Düşünce” isimli programda konuşma yaparak örgütün amacına hizmet niteliğindeki eylemleri gerçekleştiren sanık … hakkında;
Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı sanığın kasta dayalı kusuru, güttüğü amaç ve saik ile sübutu kabul edilen silahlı terör örgütüne yapılan yardımın derecesi ve niteliği de göz önünde bulundurularak; sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri açısından; Dairemizin müstakar uygulamaları ve kararları doğrultusunda, yardımın niteliğine göre TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve gösterilen indirim miktarı ile orantılı makul oranda bir indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,
2-)Türk Ceza Kanununun 58/9 maddesinde düzenlenmiş olan özel tekerrür hükmünün ancak örgüt mensubu sanıklar hakkında uygulanacağı gözetilmeksizin silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında yazılı şekilde Türk Ceza Kanununun 58/9 maddesinin uygulanmasına karar verilmesi;
Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA; bozma nedenlerine ve tutuklulukta geçirilen süreye göre; 5271 sayılı CMK’nın 109/3-a maddesi gereğince “yurtdışına çıkamamak” adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle sanık …’ın TAHLİYESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde DERHAL SALIVERİLMESİNİN sağlanması için ilgili yer
Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

SONRADAN YAZIYA ÇEVRİLMİŞ OLSA BİLE SÖZLÜ EMİR İLE ARAMA YAPILAMAZ. SONRADAN BELGELENDİRİLEN SÖZLÜ TALİMAT İLE ARAMA EMRİ VERİLEMEZ. HUKUKA AYKIRI ARAMA İLE GERÇEKLEŞTİRİLEN ARAMADAKİ EL KOYMA İŞLEMİNİN HÂKİME ONAYLATILMASI DA İŞLEMİ HUKUKA UYGUN HÂLE GETİRMEZ.

T.C
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
2017/899 E. , 2020/70 K.

“İçtihat Metni”

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 118-245

Parada sahtecilik suçundan sanık …’in TCK’nın 197/1, 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye, sahte paranın Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına gönderilmesine, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanık hakkında 5 yıl denetim süresi belirlenmesine ilişkin İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.04.2010 tarihli ve 140-165 sayılı kararın kesinleşmesinden sonra, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlediğinden bahisle dosyayı yeniden ele alan İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince 03.06.2014 tarih ve 118-245 sayı ile, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına, sanığın TCK’nın 197/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 23.02.2016 tarih ve 11685-2086 sayı ile;
“1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ‘Özel hayatın ve aile hayatının korunması’ başlıklı 8. maddesine göre; herkes özel hayatına, aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla öngörülmesi şartıyla başvurulabilir. ‘Özel Hayatın Gizliliği’ne dair Anayasa’nın 20. maddesinde de, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gösterilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı hükme bağlanmıştır.
Amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza usul hukukunda, maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6.). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2.). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a.). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289.).
5271 sayılı CMK’da ‘arama ve elkoyma’ işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, ‘Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.’ Aynı Kanun’un 119/1. maddesinde de ‘Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği’ şarta bağlanmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde de adli ve önleme aramalarının ne şekilde, hangi hâllerde, kim tarafından yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiş, Yönetmelik’in 6. maddesinde ‘makul şüphe’ şu şekilde tanımlanmıştır: ‘Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.’
Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK’nın 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı kararında belirtildiği gibi arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Sonradan belgelendirilen sözlü talimat ile arama emri verilemez. Hukuka aykırı arama ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hâkime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hâle getirmez.
Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararında, usule aykırı olarak yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK kararları karşısında; ‘hukuka aykırı biçimde’ elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;
Dosyada mevcut 06.08.2008 tarihli tutanağa göre, ‘kolluk görevlilerinin Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı ekip olarak Haliç Caddesi üzerinde ring görevini ifa ederken durumundan şüphelendiğimiz 4 şahsın üzerinde yaptığımız üst aramasında, … … isimli şahıs üzerinde iki adet tornavida ile birlikte bir adet sahte 100 YTL para çıkmış olup, gerekli işlemin yapılması için suç unsurları ile birlikte Polis Merkezi Amirliğine teslim edilmiştir.’ Görüldüğü üzere, sanık ve birlikte olduğu arkadaşları hakkında herhangi bir şekilde makul suç şüphesi bulunmadığı, tutanakta da Kanun ve Yönetmelikte belirtildiği şekilde şüpheli hareketlerine yer verilmediği gibi, üzerlerinin aranması için CMK’nın 119/1. maddesi uyarınca yetkili merci tarafından verilmiş bir arama kararı da bulunmamaktadır. Bu itibarla, soyut olarak şüphelenildiği belirtilerek kanuna aykırı bir şekilde sanığın üstünün aranması suretiyle ele geçirilen suça konu sahte para hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olup, hükme esas alınamaz.
Dosyada, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması hâlinde, mevcut delillere göre ise sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrar olarak nitelendirilebilecek ve tek başına mahkûmiyetine esas olabilecek savunması bulunmamakla birlikte, ikrarının olduğu kabul edilse bile, CGK’nın 25.11.2014 tarihli ve 2014/166-514 sayılı kararında belirtildiği gibi maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacak, ikrar soyut nitelikte olup mahkûmiyete esas alınamayacağından, hakkında hukuka uygun olarak elde edilmiş, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
2- Kabule göre de,
Temel hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği hâlde, aynı gerekçe ile adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının teşdiden tayini suretiyle çelişkiye neden olunması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.04.2016 tarih ve 260162 sayı ile;
“…Dosyada mevcut 06.08.2008 tarihli tutanağa göre, kolluk görevlilerinin Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı ekip olarak Haliç Caddesi üzerinde ring görevini ifa ederken durumundan şüphelendiği 4 şahsın üzerinde yaptığı üst aramasında, … isimli şahıs üzerinde iki adet tornavida ile birlikte bir adet sahte 100 YTL para çıkmış olup gerekli işlemin yapılması için suç unsurları ile birlikte Polis Merkezi Amirliğine teslim edilmiştir. Sanıkla birlikte bulunan diğer iki kişide ise toplam 4 adet daha sahte para ele geçirilmiştir.
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Anayasa’nın 38/6. maddesi ‘Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK’nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, ‘Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumuhriyet Savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise ‘Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,
Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri yada kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;
‘5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinin 5. fıkrasında;
‘Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.
A) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
B) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
C) Yapılan kontrolün konusu ve sebeleri ilgiliye açıklanır.
D) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.
E) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
F) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
G) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
H) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
I) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.
J) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır
CMK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde;
Suçüstü:
‘1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,’ biçiminde tanımlanmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde,
Arama ve elkoyma işlemi Anayasa’nın 20. maddesi ve CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hâllerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan kontrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hâli de gösterilmiş, ayrıca aynı Yönetmelik’in 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi hâlinde (g) bendinde ‘uyuşturucu gibi’ belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.
Somut olayda, olay tutanağına göre; dosyada mevcut 06.08.2008 tarihli tutanağa göre, kolluk görevlilerinin Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı ekip olarak Haliç Caddesi üzerinde ring görevini ifa ederken durumundan şüphelendiği 4 şahsın üzerinde yaptığı üst aramasında, … isimli şahıs üzerinde iki adet tornavida ile birlikte bir adet sahte 100 YTL para çıkmış olup gerekli işlemin yapılması için suç unsurları ile birlikte Polis Merkezi Amirliğine teslim edilmiştir.
Olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır. Her ne kadar tutanakta sanık ve arkadaşlarından şüphelenilmesini gerektiren nedenler açıklanmamış ise de elde edilen suç eşyasının niteliğine göre şüphenin haklı olduğu da anlaşılmaktadır.
Artık suçüstü hâli bulunduğu ve şüphelinin suç delilini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilinin görevliler tarafından yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygun olduğu düşünüldüğünden aksi yöndeki Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince, 23.05.2017 tarih ve 4498-5901 sayı ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık … hakkında parada sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin; sanık… hakkında parada sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet kararı ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık … hakkında verilen mahkûmiyet kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı parada sahtecilik suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle elde edilen suça konu sahte paranın yoklama işlemi sonucu mu yoksa arama işlemi sonucu mu ele geçirildiğine ilişkin eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusuna geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi nedeniyle açıklanan Yerel Mahkeme hükmünün Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine öncelikle bu husus değerlendirilmiştir.
Sanık hakkında parada sahtecilik suçundan TCK’nın 197/1, 53/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince 27.04.2010 tarih ve 140-165 sayı ile sanığın TCK’nın 197/1, 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye, sahte paranın Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına gönderilmesine, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanığın 5 yıl süreyle denetime tâbi tutulmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin 18.05.2010 tarihinde kesinleştiği,
Sanığın denetim süresi içinde, 07.10.2011 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.11.2013 tarihli ve 29-723 sayılı ek kararı ile TCK’nın 191/1, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4 maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın temyiz edilmeksizin 27.12.2013 tarihinde kesinleştiği,
Yapılan ihbar üzerine dosyayı yeniden ele alan İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince 03.06.2014 tarih ve 118-245 sayı ile iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlere yer verildikten sonra açıklanması geri bırakılan hükmün, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle CMK’nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanmasına karar verildiğinin diğer bir anlatımla hükmün açıklanma gerekçesinin belirtilmesi ile yetinilerek sanığın TCK’nın 197/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği,
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesince 23.02.2016 tarih ve 11685-2086 sayı ile; soyut olarak şüphelenildiği belirtilerek kanuna aykırı bir şekilde yapılan üst araması sonucunda ele geçirilen suça konu sahte paranın hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olduğu ve bu nedenle de hükme esas alınamayacağından bahisle hakkında mahkûmiyetine esas alınabilecek her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi ve temel hapis cezasının alt sınırdan belirlenmesine karşın aynı gerekçe ile hapis cezası yanında tayin olunan adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi isabetsizliklerinden hükmün bozulmasına karar verildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ise 02.04.2016 tarih ve 260162 sayı ile suça konu sahte paranın ele geçirilmesine ilişkin yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğu düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurduğu,
Hükmün açıklanmasına esas alınan suça ilişkin yapılan UYAP sorgulamasında; 07.10.2011 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesince 07.03.2012 tarih ve 29-723 sayı ile TCK’nın 5560 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile değişik 191/2. maddesi uyarınca sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, bu kararın infazı sırasında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanığın tedbir hükümlerine uymadığının bildirilmesi üzerine aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca dosyayı yeniden ele alan Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesince yargılamaya devam edilerek 18.11.2013 tarih ve 29-723 sayı ile sanığın TCK’nın 191/1, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4 maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın temyiz edilmeksizin 27.12.2013 tarihinde kesinleştiği, infaz aşamasında 28.06.2014 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğü giren 6545 sayılı Kanun’un 68. maddesi ile TCK’nın 191. maddesinin yeniden düzenlenmesi üzerine 6545 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 6. maddenin birinci fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle dosyanın devredildiği Bakırköy 41. Asliye Ceza Mahkemesince dosya yeniden ele alınarak 15.01.2018 tarih ve 63-106 sayı ile sanığın inceleme konusu suçu, 14.03.2010 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde satın almak suçundan Bakırköy (Kapatılan) 4. Sulh Ceza Mahkemesince 07.06.2011 tarih ve 2460-1091 sayı ile verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş olduğundan bahisle Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.11.2013 tarihli ve 29-723 sayılı mahkûmiyet hükmünün ortadan kaldırılmasına, sanık hakkında açılan kamu davasının TCK’nın 6545 sayılı Kanun’un 68. maddesiyle değişik 191/5. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği, bu kararın da itiraz edilmeksizin 01.02.2018 tarihinde kesinleştiği,
Sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde; 06.10.2010 tarihinde işlediği uyuşturucu madde ticareti suçundan Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince 23.06.2011 tarih ve 307-241 sayı ile TCK’nın 188/3, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve yapılan UYAP sorgulamasına göre bu hükmün Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 16.12.2013 tarihli ve 21384-11384 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Kararların gerekçeli olması” başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”,
“Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230. maddesinde de;
“(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.”,
“Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232. maddesinde ise;
“(1) Hükmün başına, ‘Türk Milleti adına’ verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.”,
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, “sorun” bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, “gerekçe” kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, “sonuç (hüküm)” kısmında ise CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun’un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun’un 53. ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının “gerekçe” bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Ayrıca, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK’nın 289/1-9 ve 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/7. maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33.). AİHM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinin ihlali olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85.).
AİHM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68.). Bu bağlamda, temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44.).
Bunun yanı sıra AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27.). Zira mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjianastassiou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33.).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34.).
Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35.). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39.).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Sanığın parada sahtecilik suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükümde; Yerel Mahkemece başka bir kararın varlığını gerektirmeyecek nitelikte bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlere yer verildikten sonra açıklanması geri bırakılan hükmün, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle açıklanmasına karar verildiği diğer bir anlatımla hükmün açıklanma gerekçesi ile yetinilerek delillerin tartışılıp değerlendirilmemesi suretiyle CMK’nın 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine ve ulaşılan kanaat ile sanığın suç oluşturduğu kabul edilen fiili gerekçeli kararda belirtilmeyerek aynı fıkranın (c) bendine muhalefet edildiğinin anlaşılması karşısında; direnme kararına konu hükmün, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermediği kabul edilmelidir.
Öte yandan, Yerel Mahkemece hükmün açıklanmasına esas alınan Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.11.2013 tarihli ve 29-723 sayılı mahkûmiyet hükmünün 6545 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 6. maddenin birinci fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle dosyanın devredildiği Bakırköy 41. Asliye Ceza Mahkemesince 15.01.2018 tarih ve 63-106 sayı ile ortadan kaldırıldığı anlaşılmış ise de sanık hakkında 06.10.2010 tarihinde işlediği uyuşturucu madde ticareti suçundan Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince 23.06.2011 tarih ve 307-241 sayı ile verilen mahkûmiyet kararının hükmün açıklanmasına esas alınabileceği gözetildiğinde sonuca etkili olmayan bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuç karşısında; suça konu sahte paranın yoklama işlemi sonucu mu yoksa arama işlemi sonucu mu ele geçirildiğine ilişkin eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin, arama işlemi sonucu ele geçirildiğinin kabulü hâlinde ise yapılan bu işlemin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konuları bu aşamada değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 23.02.2016 tarihli ve 11685-2086 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.06.2014 tarihli ve 118-245 sayılı hükmünün, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

SORUŞTURMA AŞAMASINDA BAŞKASINA AİT KİMLİK VEYA KİMLİK BİLGİLERİNİN KULLANILMASI- ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANAMAYACAĞI

T.C
YARGITAY
8. Ceza Dairesi
2020/13827 E. , 2021/19906 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Gerekçeli karar başlığı ve hüküm fıkrasında suç adının başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması yerine iftira yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiştir.

Hakkında uyuşturucu kullanma suçundan işlem yapılan sanığın polislere adını … olarak vererek, göz altına alma tutanağının bu isme göre düzenlenmesine sebebiyet verdiği, daha sonra alınan parmak izi raporuna göre gerçek kimlik bilgilerinin ortaya çıktığı ve sanığın beyanında yanlış kimlik bilgisi verdiğini belirtiği olayda, sanık hakkında TCK.nın 269/2. maddesi gereği etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmayacağının gözetilmemesi, ayrıca adli sicil kaydında tekerrüre esas alınacak hapis cezası bulunmasına rağmen para cezasına ilişkin ilamın esas alınması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 27.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ERTELEME SÜRESİ ZARFINDA KİŞİNİN KULLANMAK İÇİN TEKRAR UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE SATIN ALMASI, KABUL ETMESİ VEYA BULUNDURMASI YA DA UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE KULLANMASI

T.C
YARGITAY
10. Ceza Dairesi
2020/19897 E. , 2021/10983 K.

“İçtihat Metni”
Mahkeme : … 6. Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1) Sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararında; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141/3. CMK’nın 34. ve 230. maddeleri uyarınca hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin yazılması, kanıtların tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen kanıtlar ile mahkemece ulaşılan kanaatin, sanığın suç oluşturduğu veya oluşturmadığı sabit görülen fiilinin belirtilmesi ve bu fiilinin nitelendirilmesinin yapılması suretiyle infazı kabil bir hüküm kurulması gerekirken, gerekçesiz olarak hüküm kurulması,

2) Sanık hakkında 22/06/2014 tarihli eylem nedeniyle, 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik TCK’nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği, bu 07/11/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanığın mernis adresine doğrudan Tebligat Kanunu 21/2 maddesine göre 24/11/2014 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın ihlal sayılan 03/07/2014 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eyleminin sözü edilen 07/11/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmeden gerçekleştiği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmediği için, henüz erteleme süresi başlamadığından kamu davasını açma koşulları oluşmadığı anlaşılmakla, şüpheli hakkında, 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik TCK’nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, sanık hakkında kovuşturma şartlarının oluşmaması nedeniyle, 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla mahkûmiyet hükmü kurulması,

3) Suç tarihi olan 17/05/2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191/1. maddesinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin ceza miktarının “bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası” olduğu, daha sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ceza miktarının artırılarak “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” olarak düzenlendiği, TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca suç tarihi itibariyle sanığın lehine olan kanun maddesinin uygulanması suretiyle ceza miktarının suç tarihinde yürürlükte olan ve sanık lehine olan 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191/1. maddesi uyarınca belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve ceza miktarı itibariyle sanık aleyhine olan 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191/1. maddesi gereğince temel cezanın 2 yıl olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

4) Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK’nın 191. maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının “bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası” olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan “Basit Yargılama Usulü” başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir.” şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan “01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz.” şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19/08/2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 25/06/2020 tarihli ve 2020/16 esas, 2020/33 sayılı iptal kararı ile, “…kovuşturma evresine geçilmiş…” ibaresinin, aynı bentte yer alan “… basit yargılama usulü…” yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK’nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre; “mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK’nın 251. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK’nın 7. maddesi ile CMK’nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanık lehine olan uygulamanın belirlenerek yerine getirilmesi ve gereği için dosyanın, “Basit Yargılama Usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5) Hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK’nın 191. maddesi sanık lehine hükümler içermekte olup, öncelikle; 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK’nın 191. maddesinin 5. fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise; 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK’nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine” ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik kararı veren ilgili mahkemeye ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

b) Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK’nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibariyle 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK’nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, hükmün BOZULMASINA, 01/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

TRAFİK KAZASI- DAVA ÖNCESİ SİGORTAYA BAŞVURU YAPILMADAN DAVA AÇILMASI

T.C
YARGITAY
4. Hukuk Dairesi
2021/3785 E.  ,  2021/4439 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davası üzerine, Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından davanın kabulüne ve İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalı vekilinin itirazının kabulü ile davanın usulden reddine dair verilen kararın davacı vekili tarafından süresi içinde temyizi istenilmekle, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:

– K A R A R –

Davacı vekili; davalının trafik sigortacısı olduğu aracın karıştığı kaza sonucunda araçta yolcu olarak bulunan davacının yaralanıp en az % 8 oranında malul kaldığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL maluliyet tazminatının avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 27.06.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle taleplerini 66.487,54 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından; davanın kabulü ile 66.487,54 TL tazminatın 24.01.2019 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karara davalı vekili tarafından yapılan itiraz üzerine, İtiraz Hakem Heyeti tarafından; davacının davalıya başvurusu sırasında sunduğu maluliyet raporunun 2013 tarihli Yönetmelik hükümlerine uygun biçimde düzenlenmemiş olması nedeniyle, tahkime başvurulmadan önce gerekli belgelerle başvuru şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle, davalı vekilinin itirazının kabulüne, UHH kararının kaldırılmasına ve davanın usulden reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, trafik kazası sonucu oluşan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gereklidir. Sözkonusu belirlemenin ise, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak Gazipaşa Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 18.09.2018 tarihli raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan maluliyeti % 8 olarak belirlenmiştir. Anılan bu raporun tanziminde 30/03/2013 tarihli Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri ile ekindeki cetvellere göre belirleme yapılması gerekmekle birlikte, raporun hangi yönetmeliğe göre düzenlendiği açıkça belirtilmeden maluliyet saptanmış; İHH de işbu sebeple raporun usule uygun bir rapor olmadığını kabul ederek karar vermiştir.

UHH tarafından karara esas kabul edilen 18.09.2018 tarihli raporun hangi yönetmelik esas alınarak düzenlendiği raporda açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan 30/03/2013 tarihli Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ekindeki cetvellere göre davacının maluliyet oranının usulünce belirlenmiş olduğu görülmektedir. Bu itibarla; raporun ilgili yönetmeliğe uygun düzenlenip düzenlenmediğinin yönetmelik ekindeki cetvellerin kontrolü ile tespiti mümkün olmasına rağmen, sadece yönetmelik adının açıkça rapora yazılmayışı gerekçesine dayanan İHH kararının eksik incelemeyle verildiği açıktır.

Diğer yandan dava şartları, davanın esası hakkındaki yargılamanın devamı için gerekli olan şartlar olup, davanın açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. Bu nitelikleri gereği de eksiklik bulunması halinde tamamlanabilir olup olmadıklarına göre ve 6100 sayılı HMK’nın 114 ile 115. maddelerindeki düzenlemeler kapsamında ele alınmaları gerekir. Davanın esasına girilmesine engel olacak nitelikteki dava şartı eksiğinin giderilmesinin her zaman mümkün olduğu durumlarda, HMK’nın 115/2. maddesi gereği eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilip sonucuna göre karar verilmelidir.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 97. maddesi ile, zorunlu mali sorumluk sigortasından faydalanmak isteyen hak sahiplerinin dava yoluna gitmeden önce sigortacıya yazılı başvuru yapması gerektiği düzenlenmiş olmakla birlikte, bu başvuru yapılmadan dava yoluna gidilmesi halinin dahi HMK’nın 115/2.maddesi gereği tamamlanabilir dava şartı olduğu Dairemiz’in yerleşik uygulamaları ile kabul edilmektedir. Bu başvurunun yapıldığı; ancak, eksik ya da usule uygun olmayan belge ile başvurulduğu savunmasının olduğu durumlarda ise, usule uygun olmadığı savunulan belgedeki eksikliğin her halükarda tamamlanabileceği açıktır.

Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; 18.09.2018 tarihli maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümleri ile ekindeki cetvellere uygun biçimde, konusunda uzman doktor bilirkişi heyeti tarafından ve kazadaki yaralanma ile maluliyet arasındaki illiyet bağı da kurularak düzenlendiği, karara esas alınabilir bir rapor olduğu gözetilmek suretiyle inceleme yapılması, davalı vekilinin UHH kararına ilişkin diğer itirazları da değerlendirilip karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi bozmayı gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA; dosyanın, hakem dosyasının saklanması kararını veren İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne GÖNDERİLMESİNE, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 13/09/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YAĞMAYA TEŞEBBÜS BERAAT

T.C
YARGITAY
6. Ceza Dairesi

2020/2672 E. , 2021/13048 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağmaya teşebbüs
HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık … hakkında mağdur …’a yönelik yağma suçundan verilen beraat kararının incelenmesinde;

Oluş ve dosya kapsamına göre; müşteki …’nın eşinden kendisi ve çocuklarına miras yoluyla intikal eden taşınmazın satışından elde edilen paranın aralarında paylaşıldığı, müştekinin sanığın bilgisi dahilinde sanığın payına düşen 30.000 TL’yi muhafaza ederek sanığın piyasaya olan borçları, kredi kartı borcu, kirasını ödediği ayrıca ihtiyacı nedeniyle zaman zaman sanığa elden paralar vererek paranın tamamını bu şekilde kullandığı, sanığın ise parasının verilmediğini ileri sürerek müştekiden paralar istemeye devam ettiği, kendisine parasının kalmadığını para vermeyeceğini söyleyen müştekiyi, “Annemsin para vermeye mecbursun vermezsen seni öldürürüm diyerek” tehdit ettiği, olay tarihinde de müştekinin evini bastığı, müştekinin ise kaçarak muhtarlığa sığındığı ve bu şekilde kurtulduğu; soruşturma aşamasında ifadesi alınan tanık … ile tanık …’in alınan ifadelerinde müştekinin iddialarını doğruladıkları ayrıca sanığın tanık …’nin cep telefonuna müştekiyi kastederek gönderdiği “Benim paramı versin yoksa onu öldürürüm” şeklindeki mesajın da kolluk tarafından tespitinin yapıldığı olayda, bozma sonrası yapılan araştırmalarda satışının yapıldığı 2008 yılından suç tarihine kadar geçen dönem içerisinde sanığa ilişkin cüzi miktarda borçların bulunduğu, mağdurun, sanığa birçok kez elden para verdiği ve borçlarını ödediğine ilişkin ileri sürdüğü iddiaların da kesin olarak ispatlanamadığı dikkate alındığında; sanığın 5237 sayılı TCK’nın 150/1 delaletiyle 106/1. maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, mağdurun sanığı suçtan kurtarmaya yönelik kovuşturmada değişen beyanlarına itibar edilerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

5237 sayılı Yasanın 106/1. maddesi 1. cümlesinde düzenlenen tehdit suçunun, 24.11.2016 tarihinde kabul edilen 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi gereğince uzlaşma kapsamında kaldığı gözetilerek, taraflara usulünce uzlaşma önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerekliliği,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 05.07.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

NİTELİKLİ YAĞMA – YAĞMAYA TEŞEBBÜS- DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HAL

T.C
YARGITAY
6. Ceza Dairesi

2021/4927 E. , 2021/13098 K.

“İçtihat Metni”

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Nitelikli yağma, nitelikli yağmaya teşebbüs
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddine
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Sanık hakkında mağdur …’a karşı nitelikli yağmaya teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

5271 sayılı CMK’nın 288. maddesinin ”Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.”, aynı Kanunun 294. maddesinin ”Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.” ve aynı Kanunun 301. maddesinin ”Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.” şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık … ve müdafiinin temyiz isteminin eylemin sabit olmadığına, suçun işlendiğine dair yeterli, somut ve kesin nitelikte delil olmadığına yönelik olduğu belirlenerek anılan sebepler yönünden yapılan incelemede;

Oluş ve dosya içeriğine göre, sanık … hakkında mağdur …’a karşı nitelikli yağmaya teşebbüs suçundan kurulan hükümde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca dosyada CMK’nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin herhangi birinin varlığı da tespit edilememiştir.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine göre, sanık … hakkında mağdur Umur Can’a karşı nitelikli yağmaya teşebbüs suçundan kurulan hükümde ileri sürülen temyiz sebepleri yönünden bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca, sanık … ve müdafiinin yerinde görülmeyen TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ ile tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN ONANMASINA,

II- Sanık hakkında mağdurlar … ve …’a karşı nitelikli yağma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:

TCK’nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar inidirilebilir.” denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK’nın 145. (veya 150/2) maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

TCK’nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.
Hâkim indirim oranını TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

TCK’nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK’nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, TCK’nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.

Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bunun gibi kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, cinsel istismar gibi ağır suçların yağma ile birlikte işlenmesi hallerinde değer azlığı indiriminin yapılmaması hukuka, vicdana ve adalete de uygun olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimler kurulunun takdiri ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık …’ın, yaş küçüklüğü nedeniyle soruşturması ayrı yürütülen suç arkadaşı … ile birlikte, parkta yürümekte olan mağdurlar …, …’ı durdurup bıçak tehditi ile mağdur …’ın 50 TL’sini, mağdur …’nin 20 TL’sini aldıkları olayda; sanık hakkında değer azlığı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 150/2. maddesiyle cezasından indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenle CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, CMK’nın 304/2-a maddesi gereğince dosyanın gereğinin ifası için … Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine, karardan bir örneğin… Bölge Adliye Mahkemesi 29. Ceza Dairesine gönderilmesine 06/07/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

NİTELİKLİ YAĞMA SUÇUNA TEŞEBBÜS

T.C
YARGITAY
6. Ceza Dairesi

2020/2208 E. , 2021/14166 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli yağma suçuna teşebbüs
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
1- Başka suçtan … E Tipi Kapalı Cezaevinde hükümlü olan ve duruşmalardan vareste tutulmaya dair bir talebi de bulunmayan sanık …’in kısa kararın okunduğu oturuma getirtilmeyerek savunma hakkının kısıtlanması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 196. maddesine aykırı davranılması,
Kabule göre de;

2- Yaşları 22 ilâ 29 arası değişen mağdurların Alman uyruklu olup birlikte…’ye turistik amaçla geldikleri, suç tarihinde gece vakti saat 03.00 sıralarında Halk Bahçesi civarında gezdikleri sırada sanıklar …’ın mağdurların önüne geçerek “para, para” diye seslendikleri, sanık …’da bıçak bulunduğu ve ayrıca bu sırada ellerinde poşet olup içindeki maddeyi koklamakta oldukları, mağdurların bunu kabul etmeyip durumu anlamaya çalıştıkları sırada sanık …’ın mağdur …’i sol diz bölgesinden bıçakladığı, mağdurların korkup ellerine trafik bariyer hunileri ve ince sopa alarak yakındaki bir pizzacı dükkânına sığındıkları, sanıklar… ve …’ın pizzacının önüne geldikleri, mağdurların korktukları için dışarıya çıkamadıkları, ihbar üzerine gelen kolluk görevlilerinin sanıklar …’ı yakaladıkları somut olayda; sanıkların yağma suç kasıtlarını beş kişiden oluşan mağdurlara yönelik ayrı ayrı para isteme olarak mı yansıttıkları, yoksa aynı anda tek bir para mı talep ettikleri hususu karar yerinde denetime olanak verecek biçimde tartışılmadan ve sonucuna göre sanıkların hukukî durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde beş ayrı yağmaya teşebbüs suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 23/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

HUKUKİ İLİŞKİYE DAYANAN ALACAĞIN TAHSİLİ AMACIYLA TEHDİT- NİTELİKLİ YAĞMAYA TEŞEBBÜS

T.C
YARGITAY
6. Ceza Dairesi

2021/1153 E. , 2021/14900 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla tehdit
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Müşteki annenin olaydan hemen sonra alınan hazırlık ifadesine göre; uyuşturucu madde bağımlısı olan sanığın olaydan önce de zaman zaman ailesinden uyuşturucu madde almak için para istediği, hatta evdeki eşyaları ailesinden habersiz olarak sattığı, olay günü saat 16:30 sıralarında misafirlikten eve gelen müştekinin, sanık olan oğlunun evde para aradığını gördüğü, sanığın annesinden 25 TL istediği, ancak oğlunun para ile uyuşturucu almasından endişelenen annenin sanığa parayı vermediği, yaklaşık 45 dakika sanığın annesinden para istediği, evde başka kimsenin olmadığı ve oğluna para vermediği için oğlunun kendisine kötü bir şey yapacağından korkan annenin dışarıya çıktığı, cadde üzerinde yürüdüğü sırada müştekinin yanına gelen sanığın müştekiyi kolundan tutarak yolun karşısına geçirdiği, tekrardan ondan para istediği, müştekinin vermek istememesi üzerine bu sefer sanığın belinden ekmek bıçağını çıkarıp müştekiye hitaben “ben parayı zorla almasını bilirim” dediğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 149/1-a, 150/2, 35/2. maddeleri uyarınca “nitelikli yağmaya teşebbüs” suçuna uyduğu gözetilmeyerek, suç vasfında hata yapılarak TCK’nın 150/1. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun’un 106/2-a maddesinde tanımlanan “hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla tehdit” suçundan hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, 05.10.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YAĞMAYA TEŞEBBÜS “ÜZERİNİZDE NE KADAR PARA VAR ADAM GİBİ SÖYLEYİN VERMEZSENİZ ÜZERİNİZİ ARARIM BULURSAM SİZİ DÖVERİM”

T.C
YARGITAY
6. Ceza Dairesi

2020/9736 E. , 2021/15796 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağmaya teşebbüs
HÜKÜM : Düşme

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanık …’in saat 16.40 sularında…içerisinde dolaşan mağdurlar …, … ve …’ı yanına çağırıp “…üzerinizde ne kadar para var adam gibi söyleyin, vermezseniz üzerinizi ararım bulursam sizi döverim..” şeklinde sözler sarf etmesi üzerine mağdur …’ün 2.5 TL verdiği, mağdur …’ın parasını saklamak isterken yere düşürdüğü 1.00 TL’yi fark eden sanığın bu parayı aldığı, mağdur …’in korkup parası olmadığı için bir şey veremediği olayda; sanığın işlemeye kastettiği yağma suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı dikkate alındığında, mağdur …’e yönelik eyleminin yağmaya kalkışma suçu kapsamında kaldığı düşünülmeden, yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 18.10.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

İDARECE KENDİLİĞİNDEN CEVAP VERİLMESİ ÜZERİNE YENİ AÇILAN DAVANIN SÜRESİNDE OLDUĞU

T.C.
DANIŞTAY
2. DAİRE
E. 2008/1133
K. 2008/3470
T. 12.9.2008

• İDARİ İŞLEM TESİSİ ( Amacıyla Başvuran Davacının Bu Başvurusu Üzerine Dava Açma Süresi Geçirildikten Sonra İdarece Kendiliğinden Cevap Verilmesi Halinde Açılan Davanın Süresinde Olduğu )

• DAVA AÇMA SÜRESİ ( İdari İşlem Tesis Edilmesi Amacıyla Başvuran Davacının Bu Başvurusu Üzerine Dava Açma Süresi Geçirildikten Sonra İdarece Kendiliğinden Cevap Verilmesi Halinde Açılan Davanın Süresinde Olduğu )

2577/m.7,10

ÖZET : İdari işlem tesis edilmesi amacıyla başvuran davacının bu başvurusu üzerine, dava açma süresi geçirildikten sonra idarece kendiliğinden cevap verilmesi halinde, açılan davanın süresinde olduğu hakkında.

İsteğin Özeti : Ordu İdare Mahkemesi’nin 24.1.2008 günlü, E:2007/1341, K:2008/88 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti : Temyizi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : Hürriyet Micozkadıoğlu

Düşüncesi : Davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : S. Sema Kabukçu

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi’nce temyize cevap dilekçesinin geldiği ve dosyanın tekemmül ettiği görülerek, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:

KARAR : Dava, … İli, … İlçesi Milli Eğitim Müdürlüğünde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak görev yapan davacının, … Merkez … Lisesine yer değiştirmek suretiyle atanmak üzere yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 25.10.2007 günlü, 19674 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ordu İdare Mahkemesi’nin 24.1.2008 günlü, E:2007/1341, K:2008/88 sayılı kararıyla; 2577 sayılı Yasanın 10. maddesinin son cümlesinde geçen; “dava açılmaması veya davanın süreden reddi” hallerinden kasdedilenin, idari başvuru üzerine 60 gün içerisinde kesin olmayan bir cevabın verilmesiyle dava açmayan ve bekleyen kişinin, maddede öngörülen 6 aylık sürenin geçmesiyle dava açmaması veya 6 ay geçtikten sonra açılan davanın süreden reddi hali olduğu, bu bağlamda idari başvuruyu müteakip 60 gün içerisinde hiçbir cevap verilmemişse bu sürenin bitimini takiben ikinci 60 gün içinde dava açılması gerektiği, 2577 sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca idari başvurunun yapıldığı 12.4.2007 tarihinden 60 gün sonra isteğin zımnen reddedilmiş olduğunun kabulü ile bundan sonraki 60 gün içerisinde, fakat bu tarihin de Adli Tatil dönemine rastlaması sebebiyle en geç 12.9.2007 tarihinde dava açılması gerektiği halde 20.11.2007 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle dava süre aşımı yönünden reddedilmiştir.

Davacı, idarenin verdiği yanıt üzerine davanın süresinde açıldığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7 nci maddesinde, Danıştay’ da ve idare mahkemelerinde idari dava açma süresinin, kural olarak yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren altmış gün olduğuna işaret edilmiş; aynı Yasa’nın 10 uncu maddesinde ise; “İlgililer haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.” hükmü yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının 12.4.2007 günlü başvurusuyla … , Merkez … Lisesine atanmak istediği, isteminin … Kaymakamlığının aynı günlü yazısıyla Valiliğine bildirildiği, davacının 11.6.2007 günlü dilekçesiyle atanma isteğini yinelediği, bu isteminin de Kaymakamlığın 12.6.2007 günlü yazısıyla Valiliğe sunulduğu, Ordu Valiliğinin 25.10.2007 günlü, 19674 sayılı işlemi ile davacının isteminin reddedildiği, ret işleminin davacıya 6.11.2007 tarihinde tebliği üzerine 20.11.2007 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

2577 sayılı Yasanın 10. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinde, dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabileceğinin düzenlendiği, hakkında idari işlem yapılması amacıyla başvuran davacının bu başvurusu üzerine dava açma süresi geçirildikten sonra idarece kendiliğinden cevap verilerek başvurusunun reddedildiği, 2577 sayılı Yasa’nın 10. maddesinde açıklanan usule göre 6.11.2007 tarihinde tebellüğ ettiği işlemin iptali istemiyle 20.11.2007 tarihinde dava açtığı görülmekte olup; böylece yasal süresinde açıldığı anlaşılan davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulüyle Ordu İdare Mahkemesinin 24.1.2008 günlü, E:2007/1341, K:2008/88 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen husus gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, kullanılmayan 22.90.-YTL yürütmeyi durdurma harcının isteği halinde davacıya verilmesine, 12.09.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

DAVALI TARAFIN CEVAP DİLEKÇESİNİ ISLAH ETMESİ – ISLAH İLE YENİ DELİL BİLDİRME- ISLAH HANGİ AŞAMADA YAPILABİLİR

T.C.
YARGITAY
11.HUKUK DAİRESİ

Esas No :2015/11858
Karar No :2016/9302
Tarihi :5.12.2016

Taraflar arasında görülen davada …. 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21/07/2015 tarih ve 2014/288-2015/630 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin banyo aksesuarları üzerine tasarımları olduğunu, müvekkiline ait tescilsiz tasarımların davalı şirket tarafından … Fuar ve Kongre Merkezinde düzenlenen fuarda sergilendiğinin ve satışının yapıldığının …. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/323 D.İş. sayılı dosyası ile tespit edildiğini, davalı şirketin üretip satışını yaptığı ürünlerin müvekkiline ait ürünler ile iltibas yaratacak derecede aynı ve benzer olduğunu, bu durumun haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek haksız rekabetin tespitini, men’i ve sonuçların ortadan kaldırılmasını, ürünlerin toplanmasını, el konulmasını, imhasını, haksız tecavüzün önlenmesini ve giderilmesini ve şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminat ile 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının da müvekkili gibi dava konusu ürünleri…’den ithalat ettiğini, bu ürünlere ait tasarımların yurtdışında yapıldığını ve Türkiye’ye özgü tasarımlar olmadığını, ithal olunan ürünlerin hiç birisinin tasarımının davacıya ait olmadığını, bu ürünlerin harcı alem ürünler olduğunu, ayrıca yenilik ve ayırt edicilik vasfının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu ürünlerin tasarımı açısından davacının haklı olduğunu gösterilebilecek teknik resim, onaylı üretim resmi, kalıp resmi, kalıp ve benzeri aşamalara ait deliller sunulmadığı, ayrıca davacının dava konusu tescilsiz tasarımları uzun yıllar önce piyasaya sunarak tanınmış hale getirdiğini ve bu tasarımlara sağladığını iddia ettiği emek ve piyasanın varlığının da ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir

1- Dava, haksız rekabetin tespiti, men’i ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, 20.07.2015 tarihli dilekçesi ile yeni delil sunmak için ıslah talebinde bulunmuştur. Mahkemece, yeni delil sunmanın ıslaha konu olamayacağından bahisle ıslah talebi reddedilerek, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, 6100 sayılı HMK’nın 176. ve 177/1. maddelerinde, davanın her iki tarafının da, yargılama usulüyle ilgili bir işlemini bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen ıslah edebileceği ve ıslahın tahkikata tabi olan davalarda tahkikatın bitimine kadar yapılabileceği belirtilmiştir. Taraflarca delil listesinin sunulması işlemi de yargılama usulüyle ilgili bir işlem olup, ıslah ile değiştirilmesi mümkündür.

Diğer bir söyleyişle ıslah, iyi niyetli tarafın, davayı açtıktan veya kendisine karşı bir dava açıldıktan sonra öğrendiği olgularla ilgili yanlışlıkları düzeltmesine, eksiklikleri tamamlamasına, bu çerçevede yeni deliller sunabilmesine olanak sağlayan bir kurumdur. (YİBK, 04.02.1948 gün ve E:1944/10, K:1948/3) Bu durumda, mahkemece, ıslah talebi kabul edilerek sunulan deliller değerlendirildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek bulunmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 05.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MİRASÇILAR ARASINDAKİ DEVİRLER İÇİN ADİ YAZILI ŞEKİL YETERLİDİR. ANCAK; MİRASÇILAR ADINA PAYLI MÜLKİYET ŞEKLİNDE TAPUYA KAYITLI OLAN TAŞINMAZLARDA PAYIN TEMLİKİNİN RESMİ ŞEKİLDE YAPILMASI GEREKLİDİR.

T.C.

YARGITAY

8. HUKUK DAİRESİ

ESAS: 2014/24423
KARAR: 2016/16291

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

… ile … ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair … Asliye Hukuk Mahkemesi’nden verilen … sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalıların mirasbırakanları … ve …’nin dava konusu … parsel sayılı taşınmazlardaki hisselerini harici satış senedi ile kendi mirasbırakanı …’e devrettiklerini açıklayarak, dava konusu taşınmazlarda davalılar veya mirasbırakanları adına kayıtlı hisselerin iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan … mirasçıları olan … ve … davanın reddine karar verilmesini savunmuş, diğer davalılar savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazların kadastro tespitlerinin 1972 yılında kesinleştiği, kadastro öncesi nedenlere dayalı olarak hak düşürücü süre olan 10 yıllık sürenin geçtiği, kadastro sonrası nedene dayalı olarak tapulu taşınmazın satışının resmi şekile tabi olduğu, dayanılan TMK 712. maddesinin dava konusu taşınmazlarda uygulanma imkanının bulunmadığı, olağanüstü zamanaşımı ile kazanma koşullarının da mevcut olmadığı gerekçeleriyle … parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın esastan reddine, … parsel sayılı taşınmazlar yönünden ise davacının feragat etmesi nedeniyle feragat nedeniyle reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından esastan reddedilen taşınmazlar yönünden temyiz edilmiştir.

1- Davacı vekilinin dava konusu … parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime aittir (6100 sayılı HMK 33. m). Davacı dava dilekçesinde; yukarıda parsel numaraları belirtilen 13 parça taşınmazda davalıların mirasbırakanlarının hisselerini davacının mirasbırakanına dilekçesine ekli Temmuz 1977 ve Mayıs 1979 tarihli adi nitelikteki senetler ile devrettiklerini, taşınmazların tarafların kök mirasbırakanı …’den intikal ettiğini açıklayarak tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur. İddianın ileri sürülüş şekline göre dava, miras payının devri sözleşmesine dayalı TMK’nun 677. maddesi uyarınca açılan pay iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Terekenin tamamı veya bir kısmı üzerinde miras payının devri konusunda mirasçılar arasında yapılan sözleşmelerin geçerliliği yazılı şekle bağlıdır (TMK.m.677/1). Mirasçılar arasındaki devirler için söz konusu olan bu yazılı şeklin adi yazılı olarak yapılması yeterlidir. Ancak; mirasçılar adına paylı mülkiyet şeklinde tapuya kayıtlı olan taşınmazlarda payın temlikinin resmi şekilde yapılması (TMK.m.706, 6098S. TBK.m 237) gereklidir.

Somut olaya gelince; dosya kapsamında mevcut dava konusu… parsel sayılı taşınmazlar ile … parsel sayılı taşınmazların evveli olan 119 parsel, 710 parsel sayılı taşınmazın evveli olan … parsel sayılı taşınmazlara ait tapulama tutanakları ve tapu kayıtlarının incelenmesinde; bahsi geçen taşınmazların 1971 tarihinde yapılan tapulama çalışmalarında belgesizden, …’in ceddinden intikalen ve taksimen 30 seneden beri nizasız fasılasız zilyetliğinde bulunduğu, 1970 yılında ölümü ile mirasçıları … (2/8), …(l/8), …(l/8), … (l/8), … (1/8), … (l/8) ve … (1/8) kaldığı belirtilerek, adlarına paylı mülkiyet hükümlerine göre tespit edildikleri ve itiraz edilmeksizin 12.03.1972 tarihinde kesinleşerek tapuya tescil edildikleri anlaşılmıştır. Tarafların ortak mirasbırakanı … ise 20.02.1971 tarihinde vefat etmiştir. Davacının davasına dayanak olarak sunduğu adi nitelikteki senetlerin incelenmesinde ise; 1 Temmuz 1977 tarihli “Köy Senedidir” başlıklı senette; … oğlu …’in kardeşi olan … ile anlaşarak babasından intikal eden arazi, emlak, canlı mal olarak hissesine düşen bilumumu sattığını, değeri olan 40.000 liranın tamamını aldığını belirttiği, 1 Mayıs 1979 tarihli senette ise, …’nin babasından gelen emlak, arazi, canlı mal olan hisseleri karşılığında 40.000 lirayı kardeşleri …’den defaten aldığı, hak talep etmeyeceği belirtilmiştir. Az yukarıda ifade edildiği üzere; mirasçılar arasındaki devirler için söz konusu olan bu yazılı şeklin adi yazılı olarak yapılması yeterlidir. Ancak; mirasçılar adına paylı mülkiyet şeklinde tapuya kayıtlı olan taşınmazlar tereke malı olmaktan çıktığından payın temliki resmi şekilde yapılması (TMK.m.706, 6098S. TBK.m 237) gereklidir. Bu itibarla; davaya konu … parsel sayılı taşınmazların 1972 yılında paylı mülkiyet hükümlerine göre tescil edildikleri, pay devirlerinin ise 1977 ve 1979 tarihlerinde yapıldığı, paylı mülkiyet şeklinde tapuya kayıtlı olan taşınmazlarda pay devirlerinin resmi şekilde yapılması gerekeceğinden, anılan taşınmazlar yönünden davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden, davacı vekilinin bu taşınmazlar hakkındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin dava konusu … prasel sayılı taşınmazlar hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dosya kapsamında mevcut dava konusu taşınmazlara ilişkin tapulama tutanakları ve tapu kayıtlarının incelenmesinde; … parsel sayılı taşınmazların 1971 yılında yapılan tapulama çalışmalarında belgesizden, zilyetlik nedeni ile tarafların ortak mirasbırakanı … adına tespit edildikleri, itirazsız 12.03.1972 tarihinde kesinleştikleri, 06.08.2009 tarihinde yapılan intikal ile … mirasçıları adına elbirliği mülkiyet hükümlerine göre kayıtlı oldukları anlaşılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; tarafların ortak mirasbırakanı …’in 20.02.1971 tarihinde vefat ettiği, davacının davasına dayanak olarak sunduğu adi nitelikteki 1 Temmuz 1977 tarihli senetle davalılar … ve … mirasbırakanı …’in; 1 Mayıs 1979 tarihli senet ile de diğer davalılar …, …, …, … ve … mirasbırakanı …’nin kök muris …’den intikal eden emlak, arazi, canlı mal olan hisselerini davacının mirasbırakanı …’e devrettikleri, bahsi geçen pay devrine ilişkin sözleşmelerin TMK’nun 677. maddesi uyarınca kural olarak geçerli ve sonuç doğuran sözleşmeler oldukları anlaşılmıştır.

O halde, Mahkemece, TMK’nun 677. maddesi hükmü uyarınca bir mirasçının diğer mirasçıya payını yazılı sözleşme ile devrinin geçerli olduğu ve davalılar tarafından sözleşmelere atılan imzaların da inkar edilmediği göz önünde bulundurularak, dava konusu … parsel sayılı taşınmazlar hakkında miras payının devrine ilişkin 1 Temmuz 1977 tarihli ve 1 Mayıs 1979 tarihli sözleşmelere değer verilerek, dava konusu taşınmazlarda davalılar … ve … mirasbırakanı …’e intikal eden hissenin tamamının, davalılar …, …, …, … ve … mirasbırakanı …’ye intikal eden payın ise 1/2 ‘sinin iptal edilerek davacı adına tescili gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin … parsel sayılı taşınmazlar hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün … parsel sayılı taşınmazlara ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, davacı vekilinin … parsel sayılı taşınmazlar hakkında kurulan hükme yönelik diğer temyiz itirazlarının 1. bentte yazılı sebeplerle yerinde görülmediğinden REDDİNE, taraflarca HUMK’nun 440/1 maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 25,20 TL peşin harcın temyiz edene davacıya iadesine, 30.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Exit mobile version