İŞÇİLİK ALACAKLARI İŞÇİNİN KIDEMİ, ÜCRETİ GİBİ ALACAKLAR, İŞVERENCE BİLİNDİĞİNDEN ALACAĞIN LİKİT OLDUĞU GÖZETİLEREK İCRA İNKAR TAZMİNATINA HÜKMEDİLMESİ GEREKTİĞİ

1-Davacı vekili, Mersin 3.İcra Müdürlüğü’nün 2012/9378 sayılı takip dosyasında yapılan icra takibine davalı tarafın itiraz ettiğini, itiraz üzerine icra takibinin durduğunu öne sürerek haksız itirazın iptalini ve % 20’dan aşağı olmamak icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, davacının 3 ay 19 günlük ücret ve diğer alacakları yönünden icra takibinin devamına karar vermek gerektiği, ancak davacının işe başvuru yaptığı tarihte davalı Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na bağlı Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nden ihale ile ‘’Personel Hizmet Alımı” işini alan taşeron alt işveren ‘’SFM Mühendislik …Ltd.Şti” unvanlı işveren yanında fiilen çalıştığı anlaşıldığından işe başlama başvurusunun samimi olmadığı, bu nedenle davacının işe başlatmama tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, her ne kadar davacı ve davalı vekili tarafından icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de; alacağın likit olmaması sebebiyle tarafların icra inkar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın, kısmen kabulüne; davalıların Mersin 3.İcra Müdürlüğünün 2012/9378 sayılı takip dosyasında yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile; takibinin 2.394, 09TL ‘’ 3 ay 19 günlük ücret ve diğer hak alacakları” yönünden devamına, 3.737, 20TL ‘’4 aylık iş güvencesi tazminatı” talebi yönünden takibin iptaline, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, davacı ve davalıların icra inkar tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının işe iade başvurusunda samimi olup olmadığı ve işe başlatmama tazminatı hakkedip etmediği hususu uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan feshi geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatma zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatıyla boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte ise başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerinde işe başlamamış olması halinde işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Yasa’nın 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanana işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağını sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut olayda; dosya içeriğinden, davacının davalılar aleyhine Mersin 1.İş Mahkemesi’nde açtığı işe iade davasında davacının davalı Mersin Bü-yükşehir İmar İnşaat Ticaret A.Ş.’ de işe iadesine 4 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı ve en çok 4 aya kadar boşta geçen süre alacağından her iki davalının da sorumlu tutulmasına karar verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 11/06/2012 tarih 2012/18153 E-2012/20108K sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği Yargıtay Kararı’nın 27.07.2012 tarihinde davacı vekiline tebliği üzerine davacı vekilince aynı tarihte ve süresinde davalılardan Mersin Büyükşehir İmar İnşaat Ticaret A.Ş’ ye başvurularak davacının eski işine iadesinin sağlanmasının istendiği ancak davacının bir aylık yasal süresi içerisinde işveren tarafından işe başlatılmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davacı tarafından yöntemine uygun ve süresinde işe iade başvurusunda bulunulmasına rağmen işveren tarafından davacının süresinde işe başlatılmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere işçinin işe başvurusunda samimi olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikle işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından işverence işe davet edilmiş olması gerekir.

İşverence işe davet edilmeyen işçinin bu aşamada gerçek amacının ne olduğunun araştırılması sonuca etkili değildir. Mahkemece, davacının işe başlatmama tazminatı, isteme koşullarının oluşuğu gözetilmeden verilen karar isabetsizdir.

2- taraflar arasında işçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmesi şartıyla borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçini kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasa’nın 8. ve 28. maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükünü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır, ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK.4.3.2009 gün 2009/9-57 E, 2009/110 K).

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkar tazminatı ödemekle yükümlüdür.

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.

İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanununun 104/ son maddesi ile 3095 Sayılı Yasa’nın 3. maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmelidir.

Somut olayda işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlar olduğundan alacağın likit olmadığından söz edilemez.

Hal böyle olunca İİK 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Yasanın değişikliğe ilişkin maddesi Resmi Gazete’de yayımlandığı 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği ve İİK’nin 67/2. maddesindeki düzenleme emredici olup kamu düzenini ilgilendirdiğinden yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal etkisini göstereceğinden tamamlanmamış tüm hukuki durumlara uygulanması gerekeceği dikkate alındığında, davacı yararına % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, alacağın likit olmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harçlarının davalılara yükletilmesine, 12/05/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.