YETKİLİ OLMADIĞI BİR İŞ İÇİN YARAR SAĞLAMA-NÜFUZ TİCARETİ

T.C
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
ESAS : 2015/549
KARAR : 2018/638

“İçtihat Metni”

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 8-1

Sanık …’ın yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçundan TCK’nın 255/1, 43/1, 62, 52/2, 53 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 3740TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının ertelenmesine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 18.03.2015 tarihli ve 8-1 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın “Onama” istemli 10.06.2015 tarihli ve 8-1 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce sanık hakkındaki hüküm aleyhine temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması nedeniyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca temyiz incelemesi, 1412 sayılı CMUK’un, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan hükümlerine göre yapılacaktır.
İncelenen dosya kapsamına göre;

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 20.12.2012 tarihli ve 167283-68465-3783 sayılı iddianamesi ile; sanık …’ın yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 255/1 (iki kez) ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 90/1. maddesi uyarınca hakkında son soruşturmanın Yargıtay İlgili Ceza Dairesinde açılıp yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunulduğu,
İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesince 04.02.2013 tarih ve 547-24 sayı ile;
Sanık …’ın katılan …’ya yönelik eylemi bakımından;

İzmir Asayiş Şube Müdürlüğü Hırsızlık Büro Amirliğince yürütülen bir soruşturma çerçevesinde, çalıntı malların Bahçelievler Siyavuşpaşa Mahallesi …… adresinde bulunan tanık … ve ailesinin ikamet ettiği evde bulunabileceği bilgisi üzerine Bakırköy 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 05.01.2010 tarihli ve 130 müteferrik sayılı arama ve el koyma kararı çerçevesinde 06.01.2010 tarihinde ….. …… ve tanık …’in ikamet ettikleri evde yapılan aramada, 06.01.2010 tarihli arama, yakalama ve el koyma tutanağında belirtilen silahların ele geçirildiği ve her iki şahsın tutuklandığı, tutuklu kişilerle birlikte tanık …… hakkında da 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığı, davanın Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/73 sayılı esasına kaydının yapıldığı, Yurt dışında bulunan tanık ……’ın katılan …’yla irtibat kurarak tutuklu olan annesi ….. ve kardeşi tanık …..’ın serbest bırakılması için yardım talep ettiği, katılanın bunu sağlayabilmek için Bakırköy Adliyesinde girişimlerde bulunduğu sırada bunu duyan Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olan sanığın, daha önce görev yaptığı adliyede yanında çalışan tanık … adına kayıtlı olan ve sim kartı alındıktan sonra sürekli olarak sanık tarafından kullanılan 0531 377 0. .. numaralı telefondan katılana ait 0531 626 9. .. numaralı telefonu arayarak Bakırköy Adliyesinde hâkim olduğunu, adliyenin ikinci katında bulunan 2.. numaralı odasına gelmesini istediği, katılanın da 2010 yılı Ocak ayı ortalarında sanığın görev yaptığı 3. Asliye Ceza Mahkemesinin hâkim odasına gittiği, burada sanığın katılana ….. …… ve tanık …..’ın yargılandığı dava ile ilgili olarak 45.000 Euro para verilmesi durumunda, bu kişilerin tahliyesini sağlayabileceğini, bu parayı avukatlara, hâkim ve savcılara vereceğini söylediği, katılanın bu durumu tanık ……’a bildirdiği, tanık ……’ın da vergi dairesinde çalışan eniştesi tanık ….. Salih Baran aracılığıyla 2010 yılı Ocak ayı sonu veya Şubat ayı başında 45.000 Euro parayı katılana gönderdiği, katılanın tanık ….. Salih tarafından verilen poşet içerisindeki paraları Bakırköy Adliyesinin önünde teslim aldığı ve katılan ile tanık ….. Salih’in birlikte Bakırköy Adalet Sarayında sanığın görev yaptığı 3. Asliye Ceza Mahkemesinin hâkim odasına gittikleri, tanık ….. Salih’in oda dışında beklediği, katılanın bu paranın 30.000 Euro’sunu sanığa verdiği, daha sonraki zamanlarda da sanığın yanına birkaç kez gittiği, 24.02.2010 tarihinde sanığın, odasına gelen katılandan bir kâğıda el yazısıyla marka ve modelini yazdığı iki adet cep telefonunun alınmasını talep ettiği, katılanın da Ömür Plaza’daki Teknosa isimli mağazasından bu telefonları alarak sanığa teslim ettiği, sanığın bu telefonları kendi kullanımında olan sim kartları ile kullandığının tespit edildiği,
Tutukluların vaat edildiği gibi tahliye olmamaları üzerine tanık ……’ın Türkiye’ye geldiği ve verilen paraları katılandan geri istediği, bu paranın karşılığında da senet tanzim edildiği, senetlerle ilgili tanık ……’ın vekili aracılığıyla icra takibine başlandığı, yukarıda ifade edilen süreç içerisinde ve sonrasında katılanın 0531 626 9. .. numaralı telefondan sanığın kullanımında bulunan 0531 377 0. .. numaralı telefona;
24.02.2010 tarihinde saat 12.50’de “Abi gidiyorum ben.”,
26.02.2010 tarihinde saat 15.05’te “Abi yoktunuz acil görüşmem lazım.”,
26.02.2010 tarihinde saat 15.15’te “Ayıp ettiniz.”,
11.05.2010 tarihinde saat 21.58’de “İyi akşamlar Metin Bey sizden rica ediyorum bu arkadaşlara ödeme yapmam şart, ben çok zor durumda kaldım, aksi takdirde onların yanında üst makama çıkıp olup biteni anlatacağım, başka çarem kalmadı, saat 09.00 da sizde olacağım, hayırlı geceler dilerim.” şeklinde mesajlar gönderdiği,
Katılanın kullanımında bulunan 0531 626 9. .. numaralı cep telefonundan sanık adına kayıtlı ……. .. numaralı telefonuna,
31.08.2010 tarihinde saat 15.35’te “Metin Bey bizi kandırdınız, özellikle beni, mademki davayla ilgilenmeyecektiniz veya bir şey yapmayacaktınız benden ne diye 45.000 Euro aldınız, şerefimle gururumla oynadınız, benden elden almış olduğunuz 45.000 E’yi geri ödemenizi rica ediyorum, aksi takdirde adli tatilin başladığı gün ilgili yerlere sizi şikâyet etmek zorunda kalacağım, hiç şakam yok, yoksa yedi sülaleni sk, senin beni sk gibi Meriç’li hâkim ….”,
15.10.2010 tarihinde saat 03.43’te “Allahtan korkun, koparacak adam mı bulamadınız benden başka, 45.000 Euro? Allah aşkınıza?”,
15.10.2010 tarihinde saat 04.01’de “Bula bula koparacak beni mi buldunuz sadece, Allah aşkınıza M Turan Bey, 500 Euro olarak getir dediniz öyle getirdim, hatırlarsanız Hâkim Bey efendimiz, aylardır emrinizi bekliyorum efendim.”,
15.10.2010 tarihinde saat 04.13’te “Siz söyleyin lütfen nasıl davranalım veya hareket edelim.”,
15.10.2010 tarihinde saat 04.22’de “Siz ne dediyseniz onu yaptık efendim.”,
30.10.2010 tarihinde saat 16.21’de “Metin Bey açın lütfen telefonunuzu misafirler var yanımda.”,
03.11.2010 tarihinde saat 13.39’da “Beni icraya vermişler, dosya avk Abdullah Alpaslankurt da …… Beyin telefonu 4917112005222 görüşün lütfen temizleyin rica ediyorum.”,
11.11.2010 tarihinde saat 14.33’te “45.000 Euro’yu alırken böyle konuşmuyordunuz ama.”,
11.11.2010 tarihinde saat 15.17’de “Parayı alan sizsiniz, Hâkim … Bey borçlanan ben, az bir para da değil 45.000 Euro, beni icraya vermişler dosya dostunuz Avk. Abdullah Bey’de bu pisliğinizi temizleyin lütfen.”,
29.11.2010 tarihinde saat 14.53’te “Şimdi de geri zekâlı mı oldum Metin Bey nerdesiniz yanınıza gelicem.”,
01.04.2011 tarihinde saat 16.13’te “Helal olsun size hâkim bey hem parayı aldınız hem beni dövdürdünüz Allah büyüktür.”,
01.04.2011 tarihinde saat 16.16’da “Bunların hepsini ilgili makamlara anlatmasam ve suç duyusunda bulunmaz isem Allah belamı versin Şevket.”,
10.01.2011 tarihinde saat 23.14 de “Hâkim … bey …’in adamları bu gece evime ve işyerime gelerek ne anamı ne de avradımı bıraktılar, ayıp size yakışıyor mu 45.000 Euro’yu alıp kenara çekilmek, ben sizi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna şikâyet ettim, buna benzer şikâyet etmem gereken bütün yerlere şikâyet edeceğim, ayıptır yazıktır bu aldığınız paraya insan utanır, cevap verin telllaaarrrııımmmmmaaaaaa.”,
Şeklinde mesajlar gönderdiği, bu mesajların katılanın kullandığı cep telefonunun hafızasında bulunduğu, bu hususun mesaj tespit tutanağı ve HTS raporları ile anlaşıldığı,
Katılanın beyanı, tanıklar ….. Salih, ……, ……, Hasan Atalay ve Abdullah Alp’in anlatımları, İstanbul 37. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.01.2012 tarihli ve 5 D. İş sayılı kararı uyarınca temin edilen iletişim tespit tutanakları, katılan tarafından ibraz edilen cep telefonlarına ilişkin fatura ve belgeler, katılanın, sanığın kullandığı telefonlara gönderilen soruşturma konusu suç isnadı, hakaret ve tehdit içerikli mesajlar karşısında yasal bir müracaatının olmaması ve iddiaları kabullenir şekilde tepkisiz kalması, dava sürecinde davanın tarafları ile yaptığı görüşmelere ilişkin tanık ifadeleri ve bunları doğrulayan HTS raporları karşısında savunmaya itibar edilmemiş, tutuklu olarak yargılanan ….. …… ve tanık …..’ın tahliyeleri ve yargılama sonucu daha az ceza almaları hususunda katılanı yargılamanın devam ettiği Mahkemenin hâkim ve savcılarını etkileyip, yargılananlar lehine karar alınmasını sağlayacağı hususunda güven telkin ederek katılandan toplam 30.000 Euro para ile 1.318TL değerindeki Nokia ve Samsung marka iki cep telefonunu temin ettiği, bu suretle yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama fiilini işlediği yolunda deliller bulunduğu,
Sanığın mağdur … Toyran’a yönelik eylemi bakımından ise;
Katılan …’nun şikâyeti çerçevesinde yapılan soruşturmada sanığın kullanımında bulunan 0531 377 0. .. numaralı telefonun 0533 680 4. .. numaralı telefonla çok fazla sayıda görüşme yaptığının tespit edilmesi üzerine telefonu kullanan mağdur … Toyran’ın ifadesine başvurulduğu, mağdurun 06.02.2012 ve 27.03.2012 tarihli ifadelerinde özetle; kardeşinin trafik kazası sonrası tutuklanması üzerine kuzeni Yusuf Avcılar’ın tanıdığı olan sanığın odasına, babası ile beraber gidip sanıkla görüştüklerini ve kardeşine yardımcı olmasını istediklerini, sanığın “Hâkimin kulağına üflerim, ama bunun için onların talebi olacak benim de bu talepleri karşılamam gerekecek, yemeğe götürmem ve hediye almam gerekecek.” dediği, mağdurun, bunun kendisine ne kadara mal olacağını sorması üzerine sanığın “Büyük rakamlara mal oluyor ama 30.000TL versen yeter.” dediğini, belirtilen miktarın çok büyük olduğunu söylemesi üzerine sanığın “Ne kadar çıkarabilirsen o kadar ver.” şeklinde cevap verdiğini, ayrılırken sanığın istemesi üzerine telefon numarasını sanığa söylediğini, bir süre sonra sanığın kendisini telefonla aradığını, Bakırköy Adliyesi civarında bulunan Boyner Mağazası yanındaki otoparkta buluştuğu sanığa toplayabildiği toplam 5.000TL parayı verdiğini, sanığın bu konudan kimseye bahsetmemesi hususunda kendisini ikaz ettiğini, ancak kardeşinin davasına hiçbir katkısının bulunmadığını, şikâyetçi olmadığını ifade ettiği,
Mağdurun kardeşi olan tanık … hakkındaki dosya ile ilgili belgeler incelendiğinde; tanık …..’in 22.12.2009 tarihinde, sevk ve idaresindeki 34 VH 6… plaka sayılı araç ile trafik kazasına neden olduğu ve kaza sonucu Hasan Anart’ın ölümüne, Bülent Çuflaz’ın yaralanmasına sebebiyet verdiği iddiası ile 23.12.2009 tarihinde tutuklandığı ve hakkında 04.02.2010 tarihli ve 2555 sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı, ilk yargılamanın Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinde yapıldığı, Mahkemece 01.04.2010 tarihinde tahliye edildiği, 27.04.2010 tarih ve 2010/196 sayılı kararla atılı suçun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olması ihtimaline binaen görevsizlik kararı verilerek hakkındaki dosyanın ağır ceza mahkemesine gönderildiği,
Dosyanın tutuklu sanığı olan tanık …..’in tahliyesi öncesi, hakkındaki kamu davasının Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinde görüldüğü sırada Mahkemenin Duruşma Savcısı olan tanık …’ın; sanığı tanıdığını, kendisiyle samimi olduğunu, bahsedilen dosyayla ilgili olarak görevsizlik kararı verilmeden önce sanığın, dosyanın tutuklu bulunan sanığı …..’in yakını olduğunu ve tahliyesi konusunda yardımcı olmasını istediğini, ancak sanığın bu isteğini geri çevirdiğini, bu konuda Mahkeme Hâkimine de herhangi bir şey söylemediğini ifade ettiği,
Tüm bu açıklamalar karşısında; sanığın birinci sınıf hâkim olması da göz önünde bulundurularak delillerin değerlendirilmesi yetkili ve görevli mahkemeye ait olmak üzere suçunun sübutu hâlinde eylemine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 255/1 ve 53. maddeleri uyarınca iki kez cezalandırılması maksadıyla, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 90/1. maddesi uyarınca hakkında son soruşturma kararının ilgili ceza dairesinde açılmasına karar verildiği,
Sanık …’ın 13.12.1994 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı, suç tarihlerinde Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yaptığı,
Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/73 esas sayılı dosyasının incelemesinde; İzmir Asayiş Şube Müdürlüğünce ….. …… ile tanıklar ….. ve …… hakkında hırsızlık suçundan yapılan soruşturma kapsamında, mahkeme kararı uyarınca 06.01.2010 tarihinde adı geçenlerin evinde yapılan aramada vahim nitelikte üç adet uzun namlulu dürbünlü tüfek, altı adet tabanca ve çok sayıda fişeğin ele geçirilmesi üzerine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığı, anılan soruşturmada şüpheli sıfatları bulunan ….. …… ve tanık …..’ın atılı suçlarla ilgili olarak 07.01.2010 tarihinde tutuklandıkları, yapılan soruşturma neticesinde Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheliler ….. …… ile tanıklar ….. ve …… hakkında 15.02.2010 tarih ve 2010/510 sayılı iddianame ile 6136 sayılı Kanun kapsamına giren ateşli silahlarla bunlara ait mermileri ülkeye sokmak veya bunların ülkeye sokulmasına aracılık etmek, satmak veya satmaya aracılık etmek veya bu amaçla bulundurmak suçlarından Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, soruşturma ve kovuşturma sırasında tanık ……’ın kaçak olduğu, yargılama sırasında ….. ……’in 03.05.2010 tarihli celsede tahliye edildiği, 28.06.2010 tarihli karar duruşmasında dosyanın sanıkları ….. …… ve tanık …… hakkında beraat, tanık ….. hakkında ise neticeten 4 yıl 2 ay hapis ve 8.320TL adli para cezası verildiği ve karar duruşması ile tanık …..’ın tahliye edildiği, dosyanın hâlen Yargıtay incelemesinde bulunduğu tespitlerine yer verildiği,
UYAP sisteminde yapılan incelemeye göre ise; dosyanın sanığı tanık ….. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 26.06.2013 tarih ve 11085-19134 sayı ile onanmasına karar verildiği, diğer sanıklar tanık …… ve ….. …… hakkındaki beraat hükümlerinin ise temyiz edilmeksizin 06.07.2010 tarihinde kesinleştiği,
Teknosa İç ve Dış Ticaret A.Ş.’nin tarih içermeyen yazı cevabında; katılanın sanığa hediye olarak verdiğini iddia ettiği telefonlara ilişkin ibraz etmiş olduğu fatura ve telefonlar alınırken kendisine verilen Teknosa kartın katılan adına kayıtlı olduğu ve bu kart ile sanık adına kesilmiş bulunan 24.02.2010 tarihli ve AL-768831 sayılı fatura ile Samsung S8300 marka 359043025164689 ve Nokia 6600i marka 358300031259874 imei numaralı telefonların alınmış olduğunun bildirildiği,
İstanbul 37. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.01.2012 tarihli ve 5 D. İş sayılı kararı doğrultusunda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca gönderilen HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemeye göre; 359043025164689 ve 358300031259874 imei numaralı telefonların her ikisinin de sanığa ait telefon hatları ile kullandığı,
08.02.2010 tarihinde katılana ait …… .. numaralı GSM hattına yönelik ilk aramanın sanık tarafından kullanılan tanık …… adına kayıtlı 0531 377 0. .. GSM hattı ile yapıldığı, son görüşmenin gerçekleştirildiği 29.04.2010 tarihine kadar geçen sürede söz konusu numaralar arasında 26 görüşme gerçekleştiği, aynı dönemde katılana ait GSM hattından sanığa ait GSM hattına altı adet kısa mesaj gönderildiği,
Katılana ait …… .. numaralı GSM hattından sanık adına kayıtlı 0 505 566 0. .. numaralı GSM hattına 31.08.2010 – 11.01.2012 tarihleri arasında 26 adet kısa mesaj gönderildiği ve bu GSM hatları arasında bir kez de görüşme gerçekleştiği,
Katılanın, duruşma sonrası sanığın tanık ….. Sait’i telefonla arayıp duruşma hakkında bilgi aldığına ilişkin iddiası doğrultusunda HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemeye göre; sanık adına kayıtlı 0 505 566 0. .. numaralı GSM hattı ile ….. ……’in tahliye olduğu Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesi duruşmasının yapıldığı 03.05.2010 tarihinde saat 10:44.17’de tanık ….. Sait adına kayıtlı 0 505 405 4. .. numaralı telefonunun arandığı ve 42 saniye süren bir görüşme yapıldığı,
Sanık tarafından kullanılan 0531 377 0. .. numaralı GSM hattı ile tanık ……’ın avukatı olan tanık …’a ait 0 533 362 3. .. GSM hattı arasında 15.02.2010 – 14.04.2010 tarihleri arasında beş görüşme gerçekleştiği, sanığın kendi adına kayıtlı GSM hattı ile tanık Abdullah Alp’e ait 0 533 362 3. .. numaralı GSM hattı arasında ise herhangi bir görüşme kaydının tespit edilemediği,
Sanığın kendi kullanımında olan ……. .. numaralı GSM hattı ile mağdurun kullanmakta olduğu, Yapı Kredi Sigorta A.Ş. adına kayıtlı 0 533 680 4. .. numaralı GSM hattı arasında 12.03.2011 tarihinden itibaren 68 adet karşılıklı görüşme ve mesajlaşma tespit edildiği,
Yine sanığın kendi adına kayıtlı 0 505 566 0. .. numaralı GSM hattı ile mağdurun babası tanık …’a ait 0 532 666 5. .. ve kız kardeşi Seyhan Toyran’a ait 0 533 658 6. .. numaralı telefonlar ile toplam dört kez görüşme yaptığı,
Katılana ait …… .. numaralı GSM hattı ile kullanılan telefonun, katılanın rızasıyla kendisinden teslim alınarak mesajlar bölümünde HSYK müfettişlerince yapılan inceleme sonucu düzenlenen 13.01.2012 tarihli tutanağa göre; katılanın 0531 626 9. .. numaralı telefondan sanığın kullanımında bulunan 0531 377 0. .. numaralı telefona;
24.02.2010 tarihinde saat 12.50’de “Abi gidiyorum ben.”,
26.02.2010 tarihinde saat 15.05’te “Abi yoktunuz acil görüşmem lazım.”,
26.02.2010 tarihinde saat 15.15’te “Ayıp ettiniz.”,
11.05.2010 tarihinde saat 21.58’de “İyi akşamlar Metin Bey sizden rica ediyorum bu arkadaşlara ödeme yapmam şart, ben çok zor durumda kaldım, aksi takdirde onların yanında üst makama çıkıp olup biteni anlatacağım, başka çarem kalmadı, saat 09.00 da sizde olacağım, hayırlı geceler dilerim.”,
Şeklinde,
Yine aynı numara ile sanık adına kayıtlı ……. .. numaralı telefonuna ise;
31.08.2010 tarihinde saat 15.35’te “Metin Bey bizi kandırdınız, özellikle beni, mademki davayla ilgilenmeyecektiniz veya bir şey yapmayacaktınız benden ne diye 45.000 Euro aldınız, şerefimle gururumla oynadınız, benden elden almış olduğunuz 45.000 E’yi geri ödemenizi rica ediyorum, aksi takdirde adli tatilin başladığı gün ilgili yerlere sizi şikâyet etmek zorunda kalacağım, hiç şakam yok, yoksa yedi sülaleni sk, senin beni sk gibi Meriç’li hâkim ….”,
15.10.2010 tarihinde saat 03.43’te “Allahtan korkun, koparacak adam mı bulamadınız benden başka, 45.000 Euro? Allah aşkınıza?”,
15.10.2010 tarihinde saat 04.01’de “Bula bula koparacak beni mi buldunuz sadece, Allah aşkınıza M Turan Bey, 500 Euro olarak getir dediniz öyle getirdim, hatırlarsanız Hâkim Bey efendimiz, aylardır emrinizi bekliyorum efendim.”,
15.10.2010 tarihinde saat 04.13’te “Siz söyleyin lütfen nasıl davranalım veya hareket edelim.”,
15.10.2010 tarihinde saat 04.22’de “Siz ne dediyseniz onu yaptık efendim.”,
30.10.2010 tarihinde saat 16.21’de “Metin Bey açın lütfen telefonunuzu misafirler var yanımda.”,
03.11.2010 tarihinde saat 13.39’da “Beni icraya vermişler, dosya avk Abdullah Alpaslankurt da …… Beyin telefonu 4917112005… görüşün lütfen temizleyin rica ediyorum.”,
11.11.2010 tarihinde saat 14.33’te “45.000 Euro’yu alırken böyle konuşmuyordunuz ama.”,
11.11.2010 tarihinde saat 15.17’de “Parayı alan sizsiniz, Hâkim … Bey borçlanan ben, az bir para da değil 45.000 Euro, beni icraya vermişler dosya dostunuz Avk. Abdullah Bey’de bu pisliğinizi temizleyin lütfen.”,
29.11.2010 tarihinde saat 14.53’te “Şimdi de geri zekâlı mı oldum Metin Bey nerdesiniz yanınıza gelicem.”,
01.04.2011 tarihinde saat 16.13’te “Helal olsun size hâkim bey hem parayı aldınız hem beni dövdürdünüz Allah büyüktür.”,
01.04.2011 tarihinde saat 16.16’da “Bunların hepsini ilgili makamlara anlatmasam ve suç duyusunda bulunmaz isem Allah belamı versin Şevket.”,
10.01.2011 tarihinde saat 23.14 de “Hâkim … bey …’in adamları bu gece evime ve işyerime gelerek ne anamı ne de avradımı bıraktılar, ayıp size yakışıyor mu 45.000 Euro’yu alıp kenara çekilmek, ben sizi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna şikâyet ettim, buna benzer şikâyet etmem gereken bütün yerlere şikâyet edeceğim, ayıptır yazıktır bu aldığınız paraya insan utanır, cevap verin telllaaarrrııımmmmmaaaaaa.”,
Şeklinde mesajlar gönderildiği,
Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/260 Esas sayılı dosyası üzerinde HSYK müfettişlerince yapılan inceleme sonucu düzenlenen 16.03.2012 tarihli tutanağa göre; Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/135422 sayılı dosyası kapsamında, 22.12.2009 tarihinde İstanbul Bağcılar E-80 Karayolu üzerinde meydana gelen ve Hasan Anart’ın ölümü ile sonuçlanan olayla ilgili soruşturma yürütüldüğü, tanık …..’in olay tarihinde 34 VH 6… plaka sayılı aracın sürücüsü olması nedeniyle şüpheli olduğu, diğer şüpheliler Cihan Köktentürk, Süleyman Bozkurt, Onur Yaylak ve Ghanbar Khorrami Koshksaray hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verildiği, tanık ….. hakkında ise taksirle ölüme neden olma suçundan Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, anılan Mahkemece yapılan yargılama sırasında, olay nedeniyle yaralanan Bülent Çuflaz’ın da şikâyetçi olması üzerine suç vasfının değiştiği gerekçesiyle Ağır Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı verildiği, Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinin karşı görevsizlik kararı vermesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararını kaldırdığı ve yargılamanın hâlen anılan Mahkemede devam ettiği,
UYAP sisteminden yapılan incelemeye göre ise; Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.06.2015 tarihli ve 260-201 sayılı kararı ile dosyanın sanığı tanık …..’in taksirle bir kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan TCK’nın 85/2, 62, 52/2 ve 53/6. maddeleri uyarınca 60.800TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve sürücü belgesinin bir yıl süreyle geri alınmasına karar verildiği, söz konusu hükmün Cumhuriyet savcısı, katılanlar vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinin “Onama” istemli olduğu, dosyanın Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 2018/435 sırasına kaydedildiği ve arşivde bulunduğu,
Sanığın mal varlığının araştırılması sonucu elde veriler üzerinde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan iki kişilik bilirkişi heyetince yapılan inceleme sonucu düzenlenen 02.04.2012 tarihli rapora göre; sanığın mal varlığında, yasal gelirleri ile kazanıldığı izah edilemeyen 204.505,58TL’lik bir artış olduğu,
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığının 11.01.2012 tarihli ve B.03.0.1.HSK.06.0.11.00/2012/10 sayılı yazısı üzerine HSYK müfettişlerince düzenlenen 27.04.2012 tarihli soruşturma raporuna göre; sanığın katılan …’ya yönelik eylemi bakımından; sanık savunmasında, katılanın bilirkişilik yaptığını söyleyerek kendisini Kutsan Dedektiflik Bürosunun sahibi olarak tanıttığını ve aralarındaki irtibatın bundan kaynaklandığını belirtmiş ise de böyle bir ilişkiye neden girdiğini ve bir hâkim olarak hangi alanda ve nasıl bir hizmet almayı düşündüğünü açıklayamadığı, bu nedenle katılan ile aralarındaki ilişkiyi ve eski kâtibi tanık …… adına kayıtlı GSM hattı üzerinden yaptığı görüşmeleri zımnen kabul ettiği,
Sanık, Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/73 esas sayılı dosyasının sanıkları olan tanıklar …… ve ….. ile ….. ……’in yakını olan tanık ….. Sait ile bir kez görüştüğünü ve davanın tarafları ile bir ilişkisi olmadığı savunmuş ise de kendi adına kayıtlı telefon ile Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinde 03.05.2010 tarihinde duruşmanın yapıldığı saatte tanık ….. Sait’i araması ve tanık ….. Sait’in, sanık ile tutacakları avukat ve izleyecekleri yol üzerinde konuştuklarını ifade etmesi, tanıklar …… ve ….. ile ….. ……’in müdafisi tanık Abdullah Alp’i bu dönemde tanık …… adına kayıtlı 0531 377 0. .. numaralı telefon ile beş kez araması ve tanık Abdullah Alp’in, tanıklar …… ve ….. ile ….. ……’in akrabası olduğunu söyleyen sanığın dosyayla özel olarak ilgilenmesini istediğini belirtmesi karşısında aralarındaki ilişkinin Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/73 esas sayılı dosya ile ilgili olduğu ve aralarında hiçbir bağ bulunmadığı hâlde sanığın böyle bir yardım çabasına girmesinin taraflardan menfaat temin ettiğini açıkça gösterdiği ve inkâra yönelik savunmasına itibar edilmediği,
Sanığın, katılanın bilirkişi listesinde olmadığını, adliyede ve başka kurumlarda iş takibi yaptığını öğrendikten sonra katılanla ilişkisini kestiğini belirtmesine karşın kendisine karşı işlendiği iddia olunan suçlara ilişkin hiçbir şikâyet ve ihbarda bulunmadığı gibi katılan tarafından kendisine gönderildiği tespit edilen suçlayıcı ve hakaret içerikli mesajlara karşı cevap vermediğinin izlendiği,
Sanığın, katılana aldırdığı cep telefonlarının parasını verdiğini savunduğu, ancak savunmasını doğrulayacak bir belge ve bilgi sunmadığı, telefonların kapalı çarşı veya spot piyasadan değil Teknosa mağazasından ve piyasa değeri üzerinden alındığı, sanığın, cep telefonlarını kapalı çarşı veya spot piyasadan daha uygun bir fiyat ile satın almak istediğini belirtmesine karşın katılana bu telefonlar için ne kadar ücret ödediğini belirtmediği ve telefonların sanığın iş yerine çok yakın bir yerde olan Teknosa Ömür Plaza Şubesinden alındığı gözetildiğinde telefonların hediye olarak verildiği iddiasının doğru olduğu kanaatine ulaşıldığı,
Sanığın, Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinde görev yaptığı dönemden kâtibi olan tanık ……’ın beyanları ile de sabit olduğu üzere katılan ile yaptığı görüşmelerde adına kayıtlı birden fazla telefon hattı bulunmasına karşın kendi adına olmayan ……. .. numaralı telefonu kullanması nedeniyle katılan ile kurduğu irtibatın meşru olmadığı ve saklanmak istendiği, aralarında hiçbir akrabalık bağı ve sosyal ilişki bulunmayan katılan, tanıklar …… ve ….. Sait ile telefonla ve yüz yüze görüşmeler yapmasının ve tanık Abdullah Alp’e bu kişilerin yakınları olduğunu söyleyerek durumlarıyla ilgilenmesini istemesinin taraflardan menfaat elde ettiği yönündeki kanaati güçlendirdiği,
Belirtilen olaya ilişkin tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde; sanığın, arkadaşı tanık …… ve ailesi hakkında süren yargılamaları etkilemek için gayri meşru bir arayış içerisinde bulunan katılanı arayarak kendisiyle irtibat kurduğu ve tanıklar …… ve ….. Sait ile yüz yüze ve telefonla görüştüğü, Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/73 esas sayılı dosyasının sanıklarının müdafisi ile görüşerek akrabaları olduğundan bahisle dosyayla özel olarak ilgilenmesini talep ettiği hususlarının sabit olması karşısında; her ne kadar soruşturma ve kovuşturmayı yürüten yargı mensuplarına yönelik bir girişimde bulunduğu belirlenemese de sanığın katılana bahse konu davanın görüldüğü mahkemenin hâkimleri ve Cumhuriyet savcıları ile ilişkisi olduğunu ve onlar nezdinde hatırının sayıldığını belirterek katılandan tanıklar …… ve ….. ile ….. ……’in beraatleri karşılığında 30.000 Euro para ve toplam değeri 1.318TL olan iki adet cep telefonu alarak menfaat temin ettiği iddiasının sabit olduğu kanaatine varıldığı,
Sanığın mağdura yönelik eylemi bakımından ise; sanık savunmasında, mağdur ile Yusuf Avcı isimli arkadaşı vasıtasıyla tanıştığını, mağdurun kendisine hayat sigortası poliçesi satmak istediğini söyleyerek bu poliçeleri adliyede satabilmek için kendisiyle görüştüğünü belirtmiş ise de satın aldığı veya aracı olduğu bir sigorta poliçesinden bahsetmediği gibi başkası adına kayıtlı bir telefonla neden sık sık görüşme yaptığına da açıklık getirmediği, yine sanığın, mağdurun diğer aile fertleriyle telefonla ve yüz yüze görüşmelerinin de, mağdurla aralarındaki ilişkinin sigorta poliçesi satmayla bir ilgisi bulunmadığını gösterdiği, ayrıca Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinde iddia makamını temsil eden Cumhuriyet Savcısı …’a, mağdurun kardeşi tanık ….. hakkındaki davaya ilişkin sanığın tahliyesi yönünde ricacı olmasının da aralarındaki ilişkinin sebebinin sigorta poliçesi satmak değil, anılan davanın sanığı tanık ….. hakkında sürmekte olan yargılamayı etkileme çabası olduğu kanaatine varıldığı,
Bu olaya ilişkin tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, mağdurun ve bütün aile fertlerinin 5.000TL paradan bahsetmesi ve sanığın, davanın görülmekte olduğu mahkemede iddia makamı nezdinde girişimde bulunması karşısında savunmalarına itibar edilmediği, hakkındaki iddianın sabit olduğu kanaatine varıldığı,
Sonuç olarak sanığın yukarıda anılan eylemlerinin yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçuna uyduğu ve kovuşturma yapmayı gerektirir mahiyette olduğu kanısına ulaşıldığı,
Anlaşılmıştır.
Katılan … soruşturma evresinde; tanık ……’ın, yakın arkadaşı olduğunu, 06.01.2010 tarihinde tanık …… ve ailesinin evlerinde yapılan aramada silah yakalanması nedeniyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/2391 sırasına kayıtlı soruşturmanın başlatıldığını, soruşturma sırasında tanık ……’ın kardeşi tanık ….. ile annesi ….. ……’in tutuklandığını, o sırada yurt dışında bulunan tanık ……’ın ricası üzerine çeşitli arayışlara girdiğini, bu arayışlar içerisinde rüşvet karşılığı beraat ve tahliyenin de olduğunu, Bakırköy Adliyesinde baro odasına girerek akıl danıştığını, bu araştırmalarını duyan sanığın 2010 yılı Ocak ayının ortalarında ……. .. numaralı telefondan kendisine ait …… .. numaralı telefonu arayıp, Bakırköy Adliyesinde yetkili biri olduğunu söyleyerek ikinci katta bulunan 273 numaralı odaya gelmesini istediğini, sanığı Ocak ayının ikinci yarısına rastlayan bir dönemde ziyaret ettiğini, bu ziyaret sırasında sanığın bahse konu dava ile ilgili olarak ….. …… ve tanık …..’ı tahliye ettirebileceğini, avukat bulacağını, bu iş için 45.000 Euro paraya ihtiyaç olduğunu söylediğini, sanığın bu parayı avukatlara, hâkim ve savcılara vereceğini belirterek paranın peşin olarak verilmesini istediğini, bu görüşmeden sonra tanık ……’la görüştüğünü, sanıkla yaptığı görüşmeden sonra ….. …… ve tanık …..’ın serbest kalma imkânlarının olmadığını söylemesi üzerine tanık ……’ın söz konusu miktardaki parayı eniştesi tanık ….. Sait aracılığıyla göndereceğini belirttiğini, tanık ….. Sait’in telefon numarasının 0 505 405 4. .. olduğunu, ocak ayının sonu veya şubat ayının başına rastlayan bir tarihte tanık ….. Sait’in kendisini telefonla arayarak parayı hazırladığını bildirdiğini, Bakırköy Adliyesi önünde buluşarak parayı poşet içerisinde teslim aldığını, paranın 30.000 Euro’luk kısmını aynı gün sanığa verdiğini, 15.000 Euro’luk kısmının ise kendisinde kaldığını, kalan parayı yine bu iş amacıyla kullandığını, parayı teslim ettikten sonra birkaç kez daha sanığın odasına uğradığını, 24.02.2010 tarihinde odasına yaptığı ziyarette sanığın bir kâğıda markalarını yazdığı iki adet cep telefonunu talep ettiğini, kâğıtta yazan bu cep telefonlarını aynı gün Teknosa Ömür Plaza Şubesinden satın alıp, yine aynı gün sanığa teslim ettiğini, faturanın sanık adına kesildiğini, yapılan alışveriş sırasında “Teknosa Kart” isimli bir de kart aldığını, kartın kendi adına düzenlendiğini, 15.02.2010 tarihinde ….. …… ile tanıklar ….. ve …… hakkında Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığını, davanın 2010/73 sırasına kayıt edildiğini, bu süreç içerisinde konuşmak için sanık ile Yenikapı sahilinde bulunan bir restoranda birkaç kez yemek yediklerini, yemeklerde 100-200TL arasında hesap ödediğini, o dönemde görüşmeleri gerektiğinde sanığın kendisini arayıp buluşma talep ettiğini, Bakırköy Metrosu önüne geldiğinde sanığın buradan kendisini aldığını, sanığın kendisini genellikle ……. .. numaralı hattan aradığını, duruşmanın yaklaştığı dönemde sanığın yanına her gün gidip gelmeye başladığını, ancak sanığın bu durumdan rahatsız olduğunu, kendisine tanık ……’la görüşmek istediğini söylediğini, tanık ……’ın yurt dışında olması nedeniyle telefonla görüşebileceklerini söylediğini, ancak sanığın telefonda görüşmeyi kabul etmediğini, bunun üzerine sanığa, kendisini tanık ……’ın eniştesi tanık ….. Sait’le görüştürebileceğini söylediğini, sanığın kabul etmesi üzerine sonraki günlerde tanık ….. Sait’le Bakırköy Metro İstasyonuna geldiklerini ve sanığın kendilerini 34 VUM 45 plaka sayılı aracı ile aldığını, bu sırada tanık Abdullah Alp’i de vekil olarak tutmuş olduklarını, sanığın tanık ….. Sait’i alarak avukat ile görüşmeye gittiğini, kalabalık olacağı gerekçesiyle kendisini götürmediklerini, daha sonradan sanık ile tanık Abdullah Alp arasında görüşme olmadığını duyduğunu, ilk duruşmanın olduğu gün duruşma bitiminden 5-10 dakika sonra sanığın kendisine ait olan 0 505 566 0. .. numaralı telefonla tanık ….. Sait’e ait 0 505 405 4. .. numaralı telefonu aradığını, bu sırada kendisinin de tanık ….. Sait’in yanında olduğunu, sanığın tanık ….. Sait’e duruşmanın sonucunu sorduğunu, duruşmanın olduğu günden birkaç gün öncesinden itibaren sanık ile görüşme yaptığı ……. .. numaralı telefona ulaşamamaya başladığını, daha sonra tanık ….. Sait’ten, sanığa ait 0 505 566 0. .. numaralı telefonu öğrendiğini, bu telefondan sanığı aradığını, ancak sanığın telefonu açmadığını ya da açıp sesini duyunca kapattığını, bunun üzerine sanığa 15-20 kez mesaj attığını ve mağduriyetini dile getirdiğini, kendisiyle görüştükleri dönemde sanığın Büyükçekmece ve Küçükçekmece Adliyelerinde tanıdığı insanlar olduğunu ve adliye ile ilgili işlerini hâlledebileceğini ima eden konuşmaları olduğunu, ancak isim vermediğini, yine bu görüşmelerden birinde sanığın yazmış olduğu “Özün Sözü & Sözün Özü” isimli kitabı kendisine hediye ettiğini, ayrıca sanığın kendisinden aldığı tanık …… ve ailesi hakkındaki iddianameyi okuyup yeşil fosforlu kalemle işaretlediğini, bu olayla ilgili olarak tanık …… ve ….. ……’in beraat ettiğini, tanık …..’ın ise mahkûmiyetine karar verildiğini, tanık ……’ın yurt dışından döndükten sonra kendisini arayıp Bakırköy Adliyesinde olduğunu söyleyerek sanığın odasının nerede olduğu sorduğunu, kendisinin de odanın yerini tanık ……’a tarif ettiğini, kısa bir süre sonra kendisinin de sanığın Bakırköy Adliyesindeki odasına gittiğini, ancak odanın kapısının kilitli olduğunu, bunun üzerine kapıda beklemeye başladığını, bir müddet sonra tanık ……’ın sanıkla tokalaşıp odadan çıktığını gördüğünü, çıkışta tanık ……’ın kendisine “Senin çarkına s…cağım.” dediğini, tanık ……’ın ilk duruşma sırasında kendisini arayıp bu iş olmadığı takdirde parasını geri alacağını söylediğini, sanığın daha sonra bu paraları ve hediyeleri aldığını kabul etmemesi üzerine tanık ……’ın kendisine senet imzalatarak takibe koyduğunu ve zor duruma düştüğünü,
Kovuşturma evresinde talimat yoluyla alınan ifadesinde; tanık ….. ve ….. ……’in, haklarındaki bir soruşturma kapsamında tutuklandıklarını ve yargılamanın Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesince yapıldığını, arkadaşı olan tanık ……’ın yurt dışından kendisini telefonla arayarak kardeşi ve annesinin tutuklandığını, iyi bir avukat tutup ilgilenmesini istediğini, bu telefon konuşması sırasında davanın henüz açılmamış olduğunu, telefon görüşmesi üzerine adliyeye giderek birkaç avukat temin etmeye çalıştığını, avukat olan tanık Abdullah Alp ile görüştüğünü ve kendisi ile vekâlet konusunda 8.000TL karşılığında anlaştıklarını, tanık Abdullah Alp’in dosyayla ilgilenebileceğini söyleyerek kendisinden 4.000TL aldığını, 4.000TL’yi de davanın bitiminde alacağını söylediğini, bu şekilde anlaştıktan sonra davanın avukat tarafından takip edileceğini düşündüklerini, ancak bu olay nedeniyle adliyeye birçok defa gidip geldiğini, tutuklama tarihinden yaklaşık 17-20 gün sonra 0531 377 0. .. numaralı cep telefonundan kendisine ait 0531 626 9. .. numaralı telefonu arayan bir şahsın Bakırköy Adliyesinde hâkim olduğunu, odasının adliyenin ikinci katında olduğunu söyleyip oda numarasını 2.. olarak bildirdiğini ve kendisiyle görüşmek istediğini ifade ettiğini, ancak ismini söylemediğini, bir dava dosyası nedeniyle arayış içinde olduğunu bildiğini, avukata ihtiyacı olduğunu söylediğini, yine davanın ne olduğunu sorduğunu, kendisinin de elinde olan evraka bakarak bilgi verdiğini, daha sonra sanığın odasına giderek kendisiyle fiilen tanıştığını, sanığın, kendisinde bulunan evrakı alarak incelediğini, avukat bulması hususunda yardımcı olacağını, hatta avukat tutacağını söylediğini, ayrıca ceza hâkimi olması nedeniyle boşlukta olan yasalarla ilgili savunma hazırlayacağını belirttiğini, ancak bu iş için para gerektiğini, bu konuyla ilgili birçok yere para dağıtımı yapacağını ifade ederek 45.000 Euro talebinde bulunduğunu ve dosyanın istediği mahkemeye düşürülmesini sağlayacağını, bağlantıları olduğunu söylediğini, kendisinin de sanık yanındayken tanık ……’ı telefonla aradığını ve sanığın 45.000 Euro para istediğini bildirdiğini, tanık ……’ın da birkaç gün düşüneceğini, bu rakamın çok olduğunu ve karşılayamayacağını söylediğini, aradan bir kaç gün geçtikten sonra tanık ……’ın eniştesinin 45.000 Euro’yu getirdiğini, söz konusu parayı tanık ……’ın eniştesi ile birlikte sanığın kapısına kadar getirdiğini, sanığı telefonla arayarak tanık ……’ın eniştesi ile beraber geldiklerini söylediğini, ancak sanığın ödemeyi kendisinin almasını ve yalnızca kendisiyle görüşmesi gerektiğini belirttiğini, bunun üzerine 45.000 Euro’yu yanında kimse olmadan sanığa verdiğini, ayrıca sanık ile tanık ……’ı birçok kez telefonla görüştürmek istediğini, ancak sanığın kendisi dışında kimseyle görüşmeyeceğini söylediğini, bu şekilde sanığa 45.000 Euro para verdiğini, ayrıca daha sonra iki adet Nokia marka telefonu kendisine hediye ettiğini, sanığın telefonların markasını ve niteliğini kendi el yazısıyla yazıp istediğini ve yazdığı not doğrultusunda telefonları Teknosa’dan alıp sanığa teslim ettiğini, ancak faturaların kendisinde kaldığını, yaptığı alışveriş nedeniyle kendi adına Teknosa indirim kartı verildiğini, bu belgeleri müfettişe teslim ettiğini, sanığa birçok defa mesaj attığını, ancak davanın duruşmasına bir hafta kala sanığın, kendisiyle olan iletişimini kestiğini, telefonlarına cevap vermez olduğunu, bu nedenle sanığa çok sayıda mesaj yazıp gönderdiğini, ancak sanığın geri dönüş yapmadığını, sonuç olarak bir daha telefonla görüşemediklerini, birkaç defa yüz yüze görüşmek için sanığın odasına gittiğini, ancak sanığın personele odasında olmadığını veya duruşması olduğunu söylettiğini, personel aracılığıyla kendisini odasından çıkarttığını, sanığın odasını da kilitlemesi sebebiyle yüz yüze görüşemediklerini, bir süre sonra tanık ……’ın, talebinin yerine getirilmediğini belirterek yaptığı ödemeyi kimden alacağını kendisine sorduğunu, ödemeyi kendisinin aldığını ve ödemek zorunda olduğunu söylemesi üzerine tanık ……’ın “Zaten muhatabım sensin, ben parayı sana verdim, sen de beni kimseyle görüştürmedin.” diyerek parayı kendisinden istediğini, bu nedenle sanığa senet verdiğini, senedin ödenmemesi nedeniyle icra takibine başlandığını ve takibin hâlen devam ettiğini,
Yargıtay 5. Ceza Dairesindeki ifadesinde ise; odasına gittiği sanığın, ……’ın annesi ve kardeşi ile ilgili iddianameyi eline alıp renkli kalemlerle “Birinci derecede annenin tahliyesi, ikinci derecede tanık ……’ın kardeşinin tahliyesi gerekir.” diyerek çizdiğini, ayrıca tanık ……’ın yakınlarının belirtilen suçtan 10-15 sene ceza alabileceğini, ancak bunun iki, üç veya beş seneye kadar çekilmesi gerektiğini kendisine söylediğini, sanığın eliyle çizdiği iddianameyi adalet müfettişine teslim ettiğini,
Mağdur … Toyran soruşturma evresinde; Yapı Kredi Sigorta Genel Müdürlüğünde çalıştığını ve yaklaşık yedi yıldır şirket adına kayıtlı 0 533 680 4. .. numaralı telefonu kullandığını, kendisine gösterilen ……. .. numaralı telefonu tanıdığını, bu numaranın Bakırköy Hâkimi olarak görev yapan sanığa ait olduğunu, 2010 yılında kardeşi olan tanık …..’in, bir kişinin ölümü ile sonuçlanan bir trafik kazasına karıştığını ve bu nedenle tutuklanarak hakkında kamu davası açıldığını, ortak bir tanıdıkları aracılığıyla yardımcı olması için sanığın yanına gittiklerini, yaptıkları görüşme sırasında sanığın kendisine “Hâkimin kulağına üflerim, ama bunun için onların talebi olacak, benim de bu talepleri karşılamam gerekecek, yemeğe götürmem ve hediye almam gerekecek.” dediğini, ne kadara mal olacağını sorması üzerine, sanığın “Büyük rakamlara mal oluyor ama 30.000TL versen yeter.” şeklinde cevap verdiğini, miktarın ne olduğunu sorunca da sanığın “Ne kadar çıkarabilirsen o kadar ver.” dediğini, görüşmeden sonra sanığın, cep telefonunu alarak kendisiyle irtibata geçeceğini söylediğini, kardeşinin kurtulması için sanığın istediği parayı ayarlamaya çalıştığını, ancak parayı bulamayınca temin edebildiği 5.000TL’yi Bakırköy Adliyesine yakın bir otoparkta sanığa verdiğini, buna rağmen sanığın, kardeşi tanık …..’in davasına hiçbir katkıda bulunmadığını,
Kovuşturma evresinde ise; kardeşi olan …..’in bir trafik kazası nedeniyle cezaevine girdiğini, bir vasıta ile sanıkla tanıştığını, sanıktan, kardeşinin durumu ile ilgili kendilerini yönlendirmesini ve yol göstermesini rica ettiğini, sanığın kendi bilgisi ve tecrübesiyle nasıl bir yol izlemeleri gerektiği konusunda görüşlerini söylediğini, bunun üzerine sanığa 5.000TL para verdiğini, parayı sanık kendisine yardımcı olduğu ve sonradan da olacağı için verdiğini, sanığın yalnızca fikren yardımda bulunduğunu, sanık hakkında şikâyetçi olmadığını,
Tanık … soruşturma evresinde; Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görev yaptığını, bu mahkemeye de Bağcılar 2. Sulh Ceza Mahkemesinden geldiğini, 2003 yılından beri Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinde çalıştığını, sanığı, 2007 yılına kadar aynı mahkemede birlikte çalışmaları nedeniyle tanıdığını, ……. .. numaralı hattın kendi adına kayıtlı olduğunu, bu hattı oğluna vermek niyetiyle 2010 yılı başlarında Bakırköy Osmaniye civarındaki bir bayiden aldığını, bayiden çıktığı sırada sanıkla karşılaştığını, sanığın bu hattı görmesi üzerine kendisinden istediğini, hattı vermemek için gönülsüz tavırlar sergilemesine karşın sanığın “Ne olacak? Merak etme!” demesi üzerine hattı verdiğini, sanığın bu hattı hangi amaçla kullandığını bilmediğini, hat bedelini kendisine ödeyip ödemediğini hatırlamadığını,
Kovuşturma evresinde ise; Bağcılar 2. Sulh Ceza Mahkemesi ve devamı olan Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinde hâkim olan sanık ile birlikte çalıştığını, kendisini bu sebeple tanıdığını, 2007 yılında sanığın yetkisinin değişmesi üzerine Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olduğunu, ……. .. numaralı hattı 2010 yılında oğlu için satın aldığını, Osmaniye’de bulunan bir Turkcell bayisinden bu hattı satın aldıktan sonra sanıkla karşılaştıklarını, sanığa, önce hat aldığını sonra telefon alacağını söylediğini, sanığın hattı istemesi üzerine kendisine verdiğini, sanığın hattı daha sonra kendisine iade edebileceğini düşündüğünü, ancak oğluna telefon almadığı için hattı sanığa verdiğini unuttuğunu, sanığın hattın ücretini kendisine ödeyip ödemediğini hatırlamadığını, hattı kendisinden neden aldığını ve ne amaçla kullandığını bilmediğini,
Tanık … soruşturma evresinde; olay tarihinden önce annesi ….. …… ve kardeşi tanık …..’ın oturdukları evde yapılan aramada babasına ait silahların bulunması üzerine kardeşi ve annesinin tutuklandığını, arkadaşı olan katılanın adliyedeki hâkim ve savcıları tanıdığını söyleyerek kardeşi ve annesinin tahliye edilebileceğini söylediğini, hâkim ve savcılara bir miktar para vermek için kendisinden para istediğini, 60 yaşında olan ve sağlık sorunları bulunan annesinin cezaevinden kurtulmasını sağlamak amacıyla katılana, eniştesi tanık ….. Sait aracılığıyla 30.000 Euro para verdiğini, katılanın bu parayı kardeşinin ve annesinin dosyalarına bakan … isimli bir hâkime ve ismini hatırlamadığı bir savcıya verdiğini söylediğini, sonrasında da her hafta 500 – 1.000TL civarındaki parayı annesine bakması için katılana gönderdiğini, yine kendisi için silah ruhsatı alabileceğini söylemesi üzerine katılana 18.000 Dolar daha para verdiğini, katılanı denemek amacıyla sanığın yanına gittiğini, para alıp almadığını sorduğunu, ancak sanığın almadığını bildirdiğini söylediğini, aslında sanıkla görüşmediğini, katılanın ise gerçekten sanıkla görüştüğünü düşünerek buna itiraz ettiğini, hatta sanığa telefon bile aldığını söyleyip telefonların faturalarını gösterdiğini, katılandan 30.000 Dolar ve 18.000 Dolar için senet aldığını, bu senetleri de tahsil etmesi için Avukat Atalay Aslankurt’a verdiğini, paraları katılana tanık ….. Sait aracılığı ile verdiğini, tanık ….. Sait’in bu paraları katılana kapalı zarf içerisinde verdiğini,
Kovuşturma evresinde ise; olay tarihinde Almanya’da yaşadığını, ancak Türkiye’ye gidiş geliş yaptığını, annesi ….. …… ve kardeşi tanık …..’ın babasından kalan silahlar nedeniyle tutuklandıklarını, bunun üzerine Türkiye’ye döndüğünü ve annesi ….. …… ve kardeşi tanık …..’ın serbest bırakılmaları için daha önceden tanımadığı katılan ile tanıştığını, katılanın, kendisine yardımcı olacağını, hatta hâkim ve savcı tanıdığını söylediğini, bunun üzerine kendisinden önce 100.000 Euro talep ettiğini, ancak o miktarda parayı vermeyeceğini söyleyince bu kez 40.000 Euro istediğini, bu parayı sanığa vereceğini belirttiğini, ayrıca katılanın, kendisinden sanığa vereceğini ifade ederek 1.000 Euro da cep telefonu parası aldığını, daha sonra konuştuklarında “Bu celse salınacak.” dediğini, annesinin tahliye olduğunu, ancak kardeşinin tutukluluk durumunun devamına karar verildiğini, belirtilen miktardaki parayı katılana verdiğini avukatına söylediğinde, avukatının “Düzenbazlara niye para veriyorsunuz? Hayal dünyasında yaşıyorsunuz.” dediğini, bunun üzerine katılandan verdiği parayı istediğini, katılanın da “Borcum namus borcu, …’dan bu parayı geri alıp sana ödeyeceğim.” dediğini, yine de katılandan, borçlu olduğuna dair senet aldığını, ödeyeceğini söylemesine karşın katılanın hâlen borcunu ödememiş olduğunu, sanık ile hiç karşılaşmadığını, paranın sanığa verildiğini katılandan duyduğunu, sanığa 40.000 Euro’yu bizzat kendisinin vermediğini, katılana vermek üzere parayı eniştesi olan tanık ….. Sait’e verdiğini, tanık ….. Sait ile bu olay nedeniyle konuşmadığı için katılan ile birlikte sanığın odasının kapısına kadar gidip gitmediği konusunda bilgisinin olmadığını, her ne kadar daha önceki beyanlarında paranın 30.000 Euro olduğunu söylemiş ise de verdiği paranın gerçek miktarının 40.000 Euro olduğunu, bu para karşılığında katılandan aldığı senedi icraya koyduğunu, katılana silah ruhsatı için 18.000 Dolar vermediğini, ancak bir arkadaşı için silah ruhsatı alma konusunda katılan ve arkadaşının konuştuklarını ve 18.000 Dolar’dan bahsettiklerini bildiğini, kendi silah taşıma ruhsatının zaten olduğunu, katılanın, kendisinden aldığı parayı sanığa bizzat verdiğini görmediğini, ancak çok sıkıştırmasına rağmen katılanın parayı sanığa verdiğini söylemekte ısrar ettiğini, katılanın sanığın arkasından iş çevirmiş de olabileceğini,
Tanık … soruşturma evresinde; katılanı tanıdığını, ifade tarihinden yaklaşık iki yıl kadar önce kayınbiraderleri olan tanıklar …… ve ….. ile kayınvalidesi ….. ……’in evlerinden silah çıkması üzerine tutuklanmaları nedeniyle katılanla görüştüğünü, bir miktar parayı katılana götürdüğünü, paranın miktarını hatırlamadığını, ancak yabancı para olduğunu bildiğini, katılanla adliye önündeki bir büfede buluştuklarını, poşet içerisindeki parayı katılana verdikten sonra birlikte adliyeye girdiklerini, üst katlara çıktıklarını, bir odanın önünde kendisi dışarıda beklerken katılanın odaya girip bir müddet sonra çıktığını, katılanın parayı ne yaptığını bilmediğini, bu tarihten sonra katılanla birlikte adliye civarında, sonradan sanık olduğunu teşhis ettiği bir hâkimle görüştüklerini, sanıkla tutacakları avukat ve izleyecekleri yol üzerine konuştuklarını, konuşmaları sırasında herhangi bir para alışverişinin söz konusu olmadığını, katılanın sanık için aldığı telefonlar hakkında bilgisinin bulunmadığını, sanığın, kayınvalidesi ….. …… tahliye olduktan sonra kendisini telefonla aradığını, yaptıkları görüşme sırasında sanığa, tanık …..’ın tahliye olmadığını söylediğini,
Kovuşturma evresinde ise; sanığı tanımadığını, kayınbiraderi tanık ….. ile kayınvalidesi ….. ……’in tutuklu olduklarını, diğer kayınbiraderi tanık ……’ın ise yurt dışında bulunduğunu, kendisinden başka kimselerinin olmadığını, tanık ……’ın yurt dışından kendisini telefonla arayarak “Bir arkadaşa para götüreceksin.” dediğini, parayı niçin götüreceğini sormadığını, tanık ……’ın bir arkadaşı vasıtası ile kendisine gönderdiği para ile kayınvalidesi ….. ……’in maaşından aldığı bir miktar parayı katılana götürüp verdiğini, götürdüğü paranın miktarını tam olarak hatırlayamadığını, katılanın, kendisini kafeteryada bekleyeceğini söylediğini ve yeri tarif ettiğini, bunun üzerine kendisinin de Bakırköy Adliyesinin önlerindeki bir kafeteryanın önünde poşet içindeki parayı katılana verdiğini, Çağlayan Adliyesinde müfettiş tarafından ifadeye çağrıldıktan sonra tanık ……’a bu paranın ne olduğunu sorduğunu, ancak tanık ……’ın bu parayı borç verdiğini söylediğini, kendisinin de fazla teferruata girmediğini, hâkim olan sanığı tanımadığını, parayı verdiği sırada katılan ile aralarında bir konuşma geçmediğini, sonrasında tarihini hatırlayamadığı bir dönemde katılan ile beraber Bakırköy Adliyesinde bir hâkimin odasına gittiklerini, hâkimin ismini hatırlayamadığını, kendisiyle nasıl bir yol izleyeceklerine dair konuştuklarını, aralarında herhangi bir para alış verişi olmadığını, ayrıca söz konusu hâkimi telefonla aramadığını, onun da kendisini aradığını hatırlamadığını, senet ile ilgili bir şey bilmediğini, olay tarihinde çok karışık bir dönem geçirdiklerini, bu nedenle çoğu şeyi ayrıntılı olarak hatırlayamadığını, HSYK müfettişine vermiş olduğu ifadesinin, olayın hemen sonrasında alınması sebebiyle doğru olduğunu,
Tanık …; olay tarihinde silah yakalatması nedeniyle tutuklandığını ve Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığını, ağabeyi tanık …… hakkında da aynı konuda bir yargılama olması nedeniyle yakalama emri çıkarıldığını, annesi ….. …… ile aynı dönemde cezaevinde bulundukları sırada tanık ……’ın yurt dışında olduğunu, sanığa herhangi bir şekilde para teklifi yapılıp yapılmadığı konusunda bir bilgisinin bulunmadığını, zaten sanığı tanımadığını, tanık ….. Sait’in, eniştesi olduğunu, ancak sanıkla görüşüp görüşmediğini bilmediğini, yalnızca cezaevinde olmaları nedeniyle avukat tutulması şeklinde yardımları olduğunu,
Tanık …; olay tarihinde tanık ….. ve ….. …… hakkında soruşturma başlatıldığını ve soruşturma kapsamında ikisinin de tutuklandığını, katılanın bu kişilerin avukatlığını yapmaları için kendilerine geldiğini, ortağı ile birlikte ilk başta anılan kişilerin müdafiliğini üstlenmeyi kabul etmediklerini, ancak tanık ……’ın İstanbul’daki ortağı olan Cem isimli şahsın gelip kendileriyle görüşmeleri üzerine adı geçenlerin müdafisi olmayı kabul ettiklerini, tutuklularla cezaevinde görüştüklerini, evrakı incelediklerini ve buna göre tutuklamaya itirazları, tahliye taleplerini yerine getirdiklerini, bu arada adı geçenlerden vekâlet ücreti de aldıklarını, Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinde tanıklar …… ve ….. ile ….. …… hakkında dava açıldığını, buradaki davayı da takip ettiklerini, ancak sürekli olarak telefonda rahatsız edildikleri ve alakasız şeylerle meşgul edildikleri için telefonlara çıkmamaya başladıklarını, bu arada müdafilik görevlerini devam ettirdiklerini ve davanın Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinde sonuçlandığını, bu dava devam ederken yukarıda belirttiği üzere sürekli olarak katılan ve tanık …… tarafından aranmaları ve rahatsız edilmeleri nedeniyle telefonlarına çıkmadıkları için sanığın kendilerini telefonla aradığını ve “Adliyedeyseniz bana uğrayabilir misiniz?” dediğini, kendisinin de adliyede olduğu bir sırada sanığın yanına uğradığını, sanığın, kendisine aldıkları bu davada tutukluların yakını olduğunu, ancak yakınlarının kendileri hakkında avukat olarak ilgisiz kaldıklarını söyleyip serzenişte bulunduklarını söylediğini, kendisinin de yanıt olarak durumun böyle olmadığını, avukatlık görevini ifa ettiğini anlattığını, dava sonuçlandıktan sonra tanık ……’ın alacaklı, katılanın ise borçlu olduğu bir senedin icra takibi yapılmak üzere birlikte çalıştıkları tanık Hasan Atalay’a verildiğini, tanık Hasan Atalay’ın da icra takibi için başvuruda bulunduğunu, daha sonra katılanın bu alacağının kaynağının tanık ……’dan alınarak sanığa verilen para olduğunu iddia ederek borçlu olmadığını söylediğini, kendilerinin de bu işe bir hâkimin adının karışması nedeniyle takip yapmaktan vazgeçtiklerini,
Tanık …; tanıklar …… ve ….. ile ….. ……’in avukatlığını aynı büroda birlikte çalıştıkları tanık Abdullah Alp ile birlikte üstlendiklerini ve adı geçenlerden vekâlet ücreti de aldıklarını, bu işi takip ederken tutuklu olan müvekkiller için tahliye talebinde ve itirazlarda bulunduklarını, duruşmalara katıldıklarını, ancak avukatlığını üstlendikleri kişilerin çevrelerinin geniş olduğunu, duruşmalara kalabalık geldiklerini ve duruşma süresince bu işi başka yolla hâlletme içerikli konuşmalar yaptıklarını, buna rağmen vekâlet ilişkisini hukuki çerçeve içerisinde devam ettirdiklerini, sözlü olarak da müvekkillerinin bu tür işlerin, yani başka yönde işi hâlletme düşüncelerinin doğru olmadığını defalarca izah ettiklerini, tanık …..’ın 6136 sayılı Kanun’un 13. maddesinin ikinci fıkrası gereğince ceza aldığını, diğer müvekkillerinin ise beraat ettiğini ve bu kararların Yargıtayca onanarak kesinleştiğini, sanığın katılandan maddi menfaat temin ettiğine ilişkin müfettişe ifade vermeden önce herhangi bir duyum almadığını, müvekkillerinin de herhangi bir şekilde sanığa söz konusu dava ile ilgili tavassut yapması veya başka bir şekilde işi hâlletmesi için para verdiklerine dair bir beyanlarına tanık olmadığını,
Tanık …; olay tarihinde Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığını ve hâlen aynı görevi devam ettirdiğini, Mahkemelerinin 2011/260 esas sayılı dosyasında sanık olarak yargılanan tanık ….. hakkındaki dava ile ilgili olarak, o tarihlerde HSYK başmüfettişi ve müfettişi tarafından tanık olarak ifadesinin alınması nedeniyle sanık hakkındaki iddiadan haberdar olduğunu, müfettişe verdiği ifadesinde belirttiği gibi taksirle ölüme neden olma suçundan sanık hakkındaki kamu davasının Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararı ile Mahkemelerine geldiğini, sürücü koltuğunda kimin oturduğu ve aracı dosyanın sanığının mı yoksa yakını olan bir başka kişinin mi kullandığı yönünde çelişkili ifadeler olduğunu hatırladığını, dosyanın hâlen derdest olduğunu, söz konusu dava dosyası veya Mahkemelerindeki başka bir dosya ile ilgili olarak sanığın gelip kendilerine herhangi bir şey söylemediğini, belirtilen tarihlerde iş yoğunluğu nedeniyle sanıkla uzun süre görüşemediğini,
Tanık …; Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak görev yaptığını, Mahkemelerinde derdest olan 2011/260 esas sayılı dosya ile ilgili sanığın kendisiyle herhangi bir görüşmesi olmadığını, bu konuda HSYK başmüfettişine vermiş olduğu ifadesini aynen tekrar ettiğini,
Tanık …; olay tarihinde Bakırköy Adliyesinde Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan 2011/262 esas sayılı dava dosyasının sanığı olan tanık ….. hakkındaki soruşturmayı kendisinin yaptığını, iddianameyi de tutuklu olarak kendisinin düzenlediğini, görevsizlik kararı verilip verilmediğini hatırlamadığını, sanığı olay tarihinde tanımadığını, ismini sonradan öğrendiğini, ancak kendisiyle şahsen görüşmediğini, sanığın soruşturma evresinde kendisinden herhangi bir talepte bulunmadığını,
Tanık …; 19.03.2012 tarihinde HSYK başmüfettişi Nevzat Arslan’a tanık sıfatıyla yazılı olarak verdiği ifadesini tekrar ettiğini, 2010 yılında Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinde iddia makamı olarak görev yaptığını, tanık …..’in sanık olarak yargılandığı derdest bir dosyaları olduğunu, yemek yedikleri bir sırada sanığın, tanık …..’in yakını olduğunu söyleyerek tahliyesi konusunda yardımcı olup olamayacağını sorduğunu, kendisinin de yardımcı olamayacağımı söylediğini, zaten söz konusu dosya hakkında da ağır ceza mahkemesine görevsizlik kararı verdiklerini, sonrasında da bu konuda ilgili hâkimle bir görüşmeleri olmadığını,
Tanık …; sanığı daha önceden tanımadığını, HSYK başmüfettişliğince ifadesi alındıktan sonra olaydan haberdar olduğunu, ifadesinin alındığı tarihte Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinde görevli hâkim olduğunu, mahkemelerinde görülmekte olan 2011/260 esas sayılı dava dosyasının sanığının tanık ….. olduğunu, sanığın bu dava nedeniyle herhangi bir şekilde bir talep veya tavassutta bulunmadığını,
Tanık Gülcan Arkçı; daha önce HSYK Başmüfettişine vermiş olduğu ifadesinin doğru olduğunu, ifade verdiği tarihte Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yaptığını, mahkemelerinde görülen 2011/260 esas sayılı dava dosyasının sanığı olan tanık ….. lehine veya aleyhine bir işlem yapılması yönünde sanığın herhangi bir talep ve tavassutta bulunmadığını, sanığı daha önceden de tanımadığını,
Tanık …; İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığını, sanığı tanıdığını, yaklaşık üç yıl süre aynı adliyede görev yaptıklarını, ancak sanıkla hiçbir hukukunun olmadığını, birbirlerinin odasına gitmediklerini, tanık ….. ismini ve hakkında görevsizlik kararı verdiklerini hatırladığını, bu dosyada başka birisinin asıl sanık olduğu iddialarını da anımsadığını, belirtilen dosya için kendisine tavassut girişimi için gelen kimsenin olmadığını, sanığın da bu dosya için geldiğini hatırlamadığını,
Tanık …; 2007 yılında Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi Hâkimi olarak atandığını ve hâlen Adalet Komisyonu Başkanı olarak görev yaptığını, “Rumeli TV” markasının, Markalar Hakkındaki Kanun Hükmündeki Kararname gereğince kullanmama sebebine dayalı iptal davasının kendi görevli olduğu mahkemede görüldüğünü, sanığı tanıdığını, 2008 yılında sanığın kendisini ziyarete gelerek anılan markanın iptaline yönelik karar verilmesi için yardımcı olmasını istediğini, yargılama sonunda ise davanın reddine karar verildiğini, başka bir deyişle sanığın tavassutta bulunduğunun aksine bir karar çıktığını, HSYK başmüfettişliğinde sanığın gelir durumu ve yaşantısına ilişkin beyanlarının duyuma dayalı olduğunu,
Tanık … soruşturma evresinde; oğlu olan tanık ….. hakkında Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinde taksirle ölüme neden olma suçundan yürütülen bir yargılama olduğunu, bu yargılama ile ilgili olarak tanık …..’in bir müddet tutuklu kaldığını, sanığı tanımadığını, ancak ismini duyduğunu, ayrıca kızı olan mağdurun söz konusu yargılama için adliyeye gittikleri sırada sanıkla görüştüğünü bildiğini, görüşme içeriğinden bilgisinin bulunmadığını, yargılamanın yapıldığı dönemde mağdurun, borcu olduğundan bahisle kendisinden 5.000TL para istediğini, aile olarak zor durumda olmalarına rağmen bu parayı aralarında toplayıp mağdura verdiklerini, mağdurun bu parayı ne amaçla kullandığını bilmediğini, kendisine ait telefonlarla mağdurun sanıkla görüşmüş olabileceğini, ancak kendisinin sanık ile telefonla veya yüz yüze görüşmesinin söz konusu olmadığını,
Kovuşturma evresinde ise; oğlu olan tanık …..’in bir trafik kazası sonucu ölüme sebebiyet verdiği iddiası ile Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinde tutuklu olarak yargılandığını, yargılamanın hâlihazırda devam ettiğini, mağdurun, kızı olduğunu, daha önceden tanımadığı sanık ile mağdur arasında bir görüşme olduğunu sonradan mağdurdan duyduğunu, mağdurun, kredi kartı borcunu ödemek amacıyla kendisinden para istediğini, aile arasında topladıkları 5.000TL’yi mağdura verdiklerini, bu paranın mağdur tarafından sanığa verilip verilmediğini bilmediğini, mağdurun bu konuda kendisine bir şey söylemediğini, sanıkla telefonda konuşmadığı gibi yüz yüze de görüşmediğini, müfettişin kendisine gösterdiği resimle ilgili ne söylediğini hatırlamadığını, söz konusu 5.000TL parayı kredi kartından dolayı mağdura verdiklerini, ancak soruşturma evresindeki ifadesinde bu hususu belirtmemiş olabileceğini,
Tanık … soruşturma evresinde; 2009 yılında karıştığı bir trafik kazası sonucu taksirle ölüme neden olma suçundan tutuklandığını ve yüz gün tutuklu kaldığını, hakkındaki yargılamanın Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinde devam ettiğini, tutuklandığı dönemde ailesinin bu suçtan daha az ceza alması amacıyla yardım çabasına giriştiğini, cezaevinden çıktıktan sonra ablası olan mağdurun bahse konu olayla ilgili olarak yardım etmesi karşılığında sanığa 5.000TL para verdiğini duyduğunu, kendisinin de bir keresinde Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesindeki duruşmaya katıldıktan sonra, hakkında açılacak tazminat davası nedeniyle yardım almak amacıyla sanığı ziyaret ettiğini, sanığın, kendisini çok samimi bir şekilde, aile dostu gibi karşıladığını, sanığa verilen parayı geri talep etme gibi bir niyetlerinin olmadığını,
Kovuşturma evresinde ise; olay tarihinde bir trafik kazası sonucu ölüme sebebiyet verdiği iddiası ile Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinde tutuklu olarak yargılandığını, yüz gün kadar tutuklu kaldığını, yargılama konusu olayın cezaevinde bulunduğu sırada gerçekleştiğini, konuya ilişkin bilgisinin bulunmadığını, cezaevinden çıktıktan sonra ablası olan mağdurun sanığa 5.000TL para verdiğini duyduğunu,
Beyan etmişlerdir.
Sanık …; Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinde herhangi bir iş takip etmediğini, katılanın bilirkişilik ve dedektiflik yaptığını söyleyerek odasına geldiğini ve bu şekilde tanıştıklarını, katılanın “Kutsan” adlı bir şirketinin olduğunu ifade ettiğini, internette yaptığı araştırmada böyle bir şirketin bulunması nedeniyle katılanın kendisine güven verdiğini ve bu nedenle katılanla görüşmeye başladığını, katılana kendi yazdığı “Özün Sözü & Sözün Özü” isimli kitabı hediye ettiğini, katılanın kapalı çarşıda spot piyasada cep telefonu ticareti yapan bir akrabası olduğunu söylemesi üzerine parasını ödeyerek iki adet cep telefonu satın aldığını, ancak katılanın bu telefonların faturasını getireceğini söylemesine rağmen getirmediğini, yaptığı araştırmada bilirkişi listesinde bulunmadığını öğrendiği katılan ile bir ara yanında getirdiği vergi dairesi çalışanı yakınıyla bir daha görüşmediğini, katılanın adliyede ve başka kurumlarda iş takip ettiğini, hâkim ve savcıların ismini kullandığını ve iş sahibi kişilerden hâkim ve savcılara veya resmi dairelerde çalışanlara vereceğini söyleyerek menfaat temin ettiğini öğrenmesi üzerine kendisiyle ilişkisini kestiğini, suçlamaları kabul etmediğini, gerçekle uyuşmayan bir soruşturma yapıldığını, katılanın önceki beyanlarında 30.000 Euro’yu, sonraki beyanlarında ise 45.000 Euro’yu kendisine verdiğini iddia ettiğini, usulüne uygun olarak mal beyanında bulunduğunu, HSYK müfettişinin edindiği tüm gelirleri nazara almadan gelirlerinde açık olduğunu ileri sürdüğünü, soruşturmanın kurgulanmış olduğunu, katılan dedektiflik yaptığını iddia etmesine karşın buna ilişkin hiçbir kanıt ve belge sunmadığını, katılanın beyanları ile tanık ……’ın anlatımlarının çeliştiğini, yalanları ortaya çıkınca katılanın, kendisine para verdiğini iddia etmeye başladığını, anlatımlarının çelişkili olduğunu, müfettişin katılan tarafından gönderilen mesajlara cevap vermemesini suçu kabul etmek olarak ileri sürdüğünü, bu hususun doğru olmadığını, katılana bunu sorduğunda, “İş takibi için böyle işler yapılır.” şeklinde cevap verdiğini, sanık olarak yargılanmanın zor bir şey olduğunu, herkesin herkesi bu şekilde suçlayabileceğini, müfettişin, katılanın çelişkili beyanlarını kendisine sorması gerektiğini, soruşturmada lehe ve aleyhe olan delillerin toplanmadığını, bu dosyada dolandırılanın tanık …… olduğunu, katılanın kendisini bu konuya alet ettiğini, Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesi heyetine kesinlikle tavassut girişiminde bulunmadığını, mağdurla, aile dostu olan ve oğlu Ali Erol Turan’ın sünnet düğününde Yusuf Avcı vasıtasıyla tanıştığını, mağdurun Selanik göçmeni ve hemşerisi olduğunu, sigortacılık yaptığını, hayat sigortası poliçelerini adliyede satabilmek için referansını kullanmak istediğini söyleyerek yanına geldiğini, iddia edildiği gibi Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinde ve Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinde yargı mensupları nezdinde herhangi bir girişiminin olmadığını, tanık …..’in hakkındaki beyanlarını kabul etmediğini, kendisiyle samimi olmadığını, müfettişlere yaranmak için aleyhinde ifade verdiğini, mağdurla parasal bir ilişkisinin olmadığını, mağdurun beyanları ile babası olan tanık Basri’nin anlatımlarının çeliştiğini, öncelikle beraatini talep ettiğini, mahkûmiyet verilecekse hakkında CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanmasını talep ettiğini savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” başlıklı 255. maddesi; “Görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak yarar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken, suç tarihinden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 89. maddesiyle “Nüfuz ticareti” başlığıyla;
“(1) Kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kişinin kamu görevlisi olması halinde, verilecek hapis cezası yarı oranında artırılır. İşinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi ise, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Menfaat temini konusunda anlaşmaya varılması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(3) Birinci fıkrada belirtilen amaç doğrultusunda menfaat talebinde bulunulması ve fakat bunun kabul edilmemesi ya da menfaat teklif veya vaadinde bulunulması ve fakat bunun kabul edilmemesi hallerinde, birinci fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında indirilir.
(4) Nüfuz ticareti suçuna aracılık eden kişi, müşterek fail olarak, birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.
(5) Nüfuz ticareti ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü gerçek kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilileri, müşterek fail olarak, birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.
(6) İşin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmanın müstakil bir suç oluşturduğu hallerde kişiler ayrıca bu suç nedeniyle cezalandırılır.
(7) Bu madde hükümleri, 252 nci maddenin dokuzuncu fıkrasında sayılan kişiler üzerinde nüfuz ticareti yapılması halinde de uygulanır. Bu kişiler hakkında, Türkiye’de bulunmaları halinde, vatandaş veya yabancı olduklarına bakılmaksızın, resen soruşturma ve kovuşturma yapılır.” biçiminde değiştirilmiştir.
Maddenin ilk hâlinde suç, ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen bir suç olduğundan fail yönüyle özgü suç olarak kabul edilmişken, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle her gerçek kişinin suçun faili olacağı kabul edilmiş, failin kamu görevlisi olması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli olarak hüküm altına alınmıştır.
6352 sayılı Kanun ile maddede yapılan değişiklikle suç, rüşvet suçu gibi bir karşılaşma suçuna dönüştürülmüş, işinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi de suçun faili olarak kabul edilmiştir.
Söz konusu değişikliğin gerekçesinde; önceki düzenlemenin, kamu görevlisi olmayan ve fakat kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle menfaat temin eden kişilerin cezasız kalmasına neden olduğu, bu gibi durumlarda bir aldatma söz konusu ise, sorunun dolandırıcılık suçu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, ancak, aldatma olmadan da “Nüfuz ticareti” yani yetkili olmadığı bir işten yarar sağlama olgusunun gerçekleşebileceği, bu gibi durumların yaptırım altına alınabilmesi için madde hükmünün başlığıyla birlikte değiştirildiği belirtilmiştir.
Suçun her iki düzenleniş biçiminde de faile yarar sağlayan iş sahibi meşru zeminde olmadığının bilincindedir. Çünkü hukuka uygun ya da aykırı bir işi yaptırmak için kamu görevlisine yarar sağlamanın hukuka aykırı olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Bu durumda faile yarar sağlayan kişi mağdur değildir. Bu suçta iş sahibinin sağladığı yarar hukuka aykırı bulunmakta ve müsaderesi gerekmektedir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt V, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 7202-7203).
Her iki düzenlemede de suçun mağduru, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olmaktan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi için girişimde bulunularak, güvenilirliği ve işleyişi tehlikeye veya zarara sokulan kamu idaresidir (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, US-A Yayıncılık, 1. Baskı, Ankara 2016, s. 63). Dolayısıyla bu suçta yapılan yeni düzenlemede de kanun koyucunun yeni veya farklı bir mağdur öngördüğü söylenemeyecektir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca hırsızlık suçundan yürütülen bir soruşturma kapsamında, çalıntı malların bulunması amacıyla Bakırköy 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 05.01.2010 tarihli ve 130 müteferrik sayılı arama ve el koyma kararı uyarınca 06.01.2010 tarihinde ….. …… ve tanık …..’ın ikamet ettiği Bahçelievler Siyavuşpaşa Mahallesi …… adresinde bulunan evde yapılan arama sırasında arama, yakalama ve el koyma tutanağında belirtilen silahların ele geçirildiği ve ….. …… ile tanık …..’ın tutuklandıkları, adı geçenlerle birlikte tanık …… hakkında da 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığı ve davanın Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/73 esas sırasına kaydedildiği, belirtilen tarihlerde yurt dışında bulunan tanık ……’ın katılanla irtibat kurarak tutuklu olan annesi ….. ve kardeşi tanık …..’ın serbest bırakılması için kendisinden yardım talep ettiği, katılanın, ….. …… ve tanık …..’ın tahliyelerini sağlayabilmek için Bakırköy Adliyesinde girişimlerde bulunduğu sırada bunu duyan Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yapan sanığın, daha önce çalıştığı adliyede kâtibi olan tanık …… adına kayıtlı ve sim kartı alındıktan sonra sürekli olarak sanık tarafından kullanılan 0531 377 0. .. numaralı telefondan katılana ait 0531 626 9. .. numaralı telefonu arayıp, Bakırköy Adliyesinde hâkim olduğunu söyleyerek adliyenin ikinci katında bulunan 2.. numaralı odaya gelmesini istediği, katılanın da 2010 yılı Ocak ayı ortalarında sanığın görev yaptığı 3. Asliye Ceza Mahkemesinin hâkim odasına gittiği, burada sanığın katılana ….. …… ve tanık …..’ın yargılandığı dava ile ilgili olarak 45.000 Euro para verilmesi durumunda, bu kişilerin tahliyesini sağlayabileceğini, bu parayı avukatlara, hâkim ve savcılara vereceğini söylediği, katılanın bu durumu tanık ……’a bildirdiği, tanık ……’ın da vergi dairesinde çalışan eniştesi tanık ….. Salih aracılığıyla 2010 yılı Ocak ayı sonu veya Şubat ayı başında 45.000 Euro parayı katılana gönderdiği, katılanın Bakırköy Adliyesinin önünde poşet içerisindeki paraları teslim aldığı, katılan ile tanık ….. Salih’in birlikte Bakırköy Adalet Sarayında sanığın görev yaptığı 3. Asliye Ceza Mahkemesinin hâkim odasına gittikleri, tanık ….. Salih’in oda dışında beklediği, katılanın bu paranın 30.000 Euro’sunu sanığa verdiği, daha sonraki zamanlarda da sanığın yanına birkaç kez gittiği, 24.02.2010 tarihinde sanığın, odasına gelen katılandan bir kâğıda el yazısıyla marka ve modelini yazdığı iki adet cep telefonunun alınmasını talep ettiği, katılanın da Ömür Plaza isimli iş yerinde bulunan Teknosa Mağazasından 1.318TL değerindeki bu telefonları alarak sanığa teslim ettiği,
Katılanın şikâyeti çerçevesinde yapılan soruşturma sırasında sanığın kullanımında bulunan 0531 377 0. .. numaralı telefonun 0533 680 4. .. numaralı telefonla çok fazla sayıda görüşme yaptığının tespit edilmesi üzerine telefonu kullanan mağdurun ifadesi doğrultusunda soruşturmaya başlandığı, toplanan delillere göre; mağdurun, kardeşi olan tanık …..’in trafik kazası sonrası tutuklanması üzerine kuzeni Yusuf Avcılar’ın tanıdığı olan sanığın odasına giderek kardeşine yardımcı olmasını istediği, sanığın “Hâkimin kulağına üflerim, ama bunun için onların talebi olacak, benim de bu talepleri karşılamam gerekecek, yemeğe götürmem ve hediye almam gerekecek.” dediği, mağdurun, bunun kendisine ne kadara mal olacağını sorması üzerine sanığın “Büyük rakamlara mal oluyor ama 30.000TL versen yeter.”, bu miktarın büyük olduğunu söylediğinde ise “Ne kadar çıkarabilirsen o kadar ver.” şeklinde cevap verdiği, mağdurun odadan ayrıldığı sırada sanığın talebi üzerine telefon numarasını verdiği, bir süre sonra sanığın mağduru telefonla aradığı, mağdurun da Bakırköy Adliyesi yakınındaki bir otoparkta buluşup toplayabildiği toplam 5.000TL parayı sanığa verdiği, tanık ….. hakkında taksirle ölüme neden olma suçundan Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldıktan sonra da, sanığın, Mahkemenin Duruşma Savcısı olan tanık …..’e tutuklu bulunan dosyanın sanığı tanık …..’in yakını olduğunu söyleyerek tahliyesi konusunda yardımcı olmasını istediği, ancak tanık …..’in, sanığın bu talebini kabul etmediği iddia edilen olayda;
Sanık aşamalarda suçlamaları kabul etmediğini, hakkında gerçekle uyuşmayan bir soruşturma yapıldığını, ilk olayda kendisine verildiği iddia edilen paranın miktarı konusunda katılan ve tanık ……’ın ifadelerinin hem kendi içlerinde hem de birbiriyle çelişkili olduğunu, katılanın kapalı çarşıda cep telefonu ticareti yapan bir akrabası olduğunu söylemesi üzerine suça konu cep telefonlarını, parasını ödeyerek satın aldığını, ancak katılanın bu telefonların faturasını getireceğini söylemesine rağmen getirmediğini, katılanın yalanları ortaya çıkınca kendisine para verdiğini iddia etmeye başladığını, hakkındaki olayın emniyet bağlantısının araştırılmadığını, mağdurun hangi bilgi ve belgeye dayanılarak çağrıldığı hususunun müfettişe sorulmadığını, mağdurla parasal bir ilişkisinin bulunmadığını, kendisine 5.000TL para verildiğine ilişkin mağdurun ve babası olan tanık Basri’nin beyanlarının çelişkili olduğunu, iddia edildiği gibi Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinde ve Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinde yargı mensupları nezdinde herhangi bir girişiminin olmadığını, tanık …..’in, hakkındaki beyanlarını kabul etmediğini, kendisiyle samimi olmadığını, müfettişlere yaranmak için aleyhinde ifade verdiğini ve malvarlığına ilişkin araştırmanın tüm gelirleri hesaba katılarak usulüne uygun şekilde yapılmadığını savunmuş ise de;
Sanığın, Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinde görev yaptığı dönemden kâtibi olan tanık ……’ın beyanları ile de doğrulandığı üzere, katılan ile yaptığı görüşmelerde adına kayıtlı birden fazla telefon hattı bulunmasına karşın katılanla kurduğu irtibatı gizlemek amacıyla kendi adına kayıtlı olmayan ……. .. numaralı telefonu kullanması, İstanbul 37. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.01.2012 tarihli ve 5 Değişik İş sayılı kararı doğrultusunda alınan HTS kayıtlarına göre katılana ait …… .. numaralı GSM hattına yönelik ilk aramanın 08.02.2010 tarihinde sanık tarafından yapılmış olması, tanık …… tarafından sanığa gönderildiği belirtilen paranın miktarı konusunda tanık …… ve katılanın ifadeleri arasında aşamalarda farklılıklar bulunmakla birlikte, ifade içeriklerinden 30.000 Euro’luk kısmın sanığa verildiği hususunda kuşku bulunmaması, Teknosa İç Ve Dış Ticaret A.Ş.’nin yazı cevabına göre sanık için alındığı belirtilen ve toplam değeri 1.318TL olan cep telefonlarının kapalı çarşı veya spot piyasadan değil piyasa değeri üzerinden ödeme yapılarak Teknosa mağazasından satın alındığının belirlenmesi, sanığın alınmasını istediği telefonların marka ve modellerini yazdığı kâğıt ile 24.02.2010 tarihli ve AL-768831 sayılı faturanın katılan tarafından dosyaya sunulması, bahse konu satış nedeniyle müşterilere verilen Teknosa kartın da katılan adına düzenlenmesi, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının yazı cevabı ve bu hususta düzenlenen inceleme tutanağına göre suça konu 359043025164689 ve 358300031259874 imei numaralı cep telefonlarının her ikisinin de sanığa ait veya sanık tarafından kullanılan telefon hatlarıyla kullanılması, katılana ait …… .. numaralı GSM hattı ile kullanılan telefonun mesajlar bölümünde HSYK müfettişlerince yapılan inceleme sonucu düzenlenen 13.01.2012 tarihli tutanak ile bununla uyumlu HTS kayıtlarına göre katılan tarafından sanığa gönderilen mesajların içeriği, suçlama, hakaret ve tehdit içeren bu mesajlara karşılık sanığın cevap vermemesi ve herhangi bir adli makama başvurmaması, katılanın beyanı ve HTS kayıtları ile doğrulandığı üzere sanık adına kayıtlı ……. .. numaralı telefondan ….. ……’in tahliye olduğu 03.05.2010 tarihinde saat 10.44’te tanık ….. Sait adına kayıtlı …… .. numaralı telefonun aranarak 42 saniye süren bir görüşme yapılması, sanığın Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/73 Esas sayılı dosyasında tutuklu olarak yargılanan tanık ….. ve ….. ……’in müdafisi olan tanık Abdullah Alp’i görüşmek amacıyla odasına çağırarak tutukluların yakını olduğunu ve yakınlarının dosyayla yeterince ilgilenilmediği yönünde serzenişte bulunduklarını iletmesi, yine mağdurun, 2010 yılında trafik kazası geçirerek bir kişinin ölümüne neden olan ve bu nedenle tutuklanarak hakkında kamu davası açılan kardeşi tanık …..’e yardımcı olması için yanına gittikleri sanığın kendisinden dosyanın hâkimlerine verilmek üzere 30.000TL istediğini ve temin edebildiği 5.000TL’yi sanığa verdiğini beyan etmesi, bu beyanın, mağdurun sanığa 5.000TL para verdiğini duyduğuna ve odasında ziyaret ettiği sanığın kendisini çok samimi bir şekilde, aile dostu gibi karşıladığına ilişkin tanık …..’in ifadesiyle desteklenmesi, tanık ….. hakkındaki yargılama sırasında iddia makamını temsil eden tanık …..’in, sanığın, tanık …..’in yakını olduğunu söyleyerek tahliyesi konusunda yardımcı olup olamayacağını sorduğuna ilişkin anlatımı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Bakırköy 5. Ağır, 31. Asliye ve 12. Ağır Ceza Mahkemelerinin dava dosyalarına ilişkin olarak anılan mahkemelerde herhangi bir görevi olmayan sanığın, aynı suçu işleme kararının icrası kapsamında, davaların görüldüğü mahkemelerin hâkimleri ve Cumhuriyet savcıları ile ilişkisi olduğunu, onlar nezdinde hatırının sayıldığını belirterek ve davaları lehe sonuçlandırabileceği kanaatini uyandırarak katılandan 30.000 Euro ile 1.318TL değerindeki cep telefonlarını, mağdurdan ise 5.000TL para alarak kendisine yarar sağladığı, bu suretle zincirleme şekilde yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu işlediğinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde sübuta erdiği, bu aşamada sanığın savunmasında araştırılmasını istediği diğer hususların maddi gerçeğe ulaşılması bakımından herhangi bir katkı sağlamayacağı anlaşıldığından, sanığın zincirleme şekilde işlediği yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu sabit gören ve uygulama maddelerini doğru bir şekilde uygulayan Yargıtay 5. Ceza Dairesi hükmünün usul ve kanuna uygun olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” şeklindeki düzenleme ve aynı Kanun’un 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, sanığın sıfatı, aldığı paranın miktarı, eylemleriyle yargı erkinin güvenilirliğine verdiği yüksek düzeydeki zarar ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak sanık hakkında üst sınıra yakın ceza tayin edilmesi gerektiği gözetilmemiş ise de aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 18.03.2015 tarihli ve 8-1 sayılı mahkûmiyet hükmünün, “5237 sayılı TCK’nın ‘Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi’ başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasındaki; ‘Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur’ şeklindeki düzenleme ve aynı Kanun’un 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, sanığın sıfatı, aldığı paranın miktarı, eylemleriyle yargı erkinin güvenilirliğine verdiği yüksek düzeydeki zarar ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak sanık hakkında üst sınıra yakın ceza tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.” eleştirisiyle ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

İCRA TAKİBİNE İTİRAZ- KAMBİYO SENEDİ- BORCA İTİRAZ- SÜRE

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.
ŞANLIURFA
2. İCRA HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2020/273 Esas
KARAR NO : 2020/624

HAKİM : Osman Ferhat ALİM 192093
KATİP : Yalçın YAYĞAZ 206072

DAVACI : H. Ö.
DAVALI : D. C. İNŞ.SAN. VE TİC. LTD ŞTİ
VEKİLİ : Av. SELİM HARTAVİ – [16958-59361-38738] UETS
DAVA : İcra Takibine İtiraz (Borca İtiraz)
DAVA TARİHİ : 17/07/2020
KARAR TARİHİ : 08/12/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 17/12/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan İcra Takibine İtiraz (Borca İtiraz) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı asil 17/07/2020 tarihli dilekçesinde özetle; Şanlıurfa 3. İcra Müdürlüğünün 2020/5391 esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, takibin kambiyo takibi olduğunu, alacağın kendisi ile ilgili olmadığı gibi imzanın da kendisine ait olmadığını iddia ederek icra müdürlüğünce başlatılan takibin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı borçlu hakkında 20.03.2020 tarihinde icra takibi yapıldığını ve ödeme emrinin 23/06/2020 tarihinde borçluya tebliğ edildiğini, davanın süresinde çaılmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı asil duruşmadaki beyanında “Dava dilekçemi tekrar ederim, ben takip dayanağı yapılan bonodan dolayı alacaklı şirkete herhangi bir borcum yoktur. Karşı taraf bu senedi neye istinaden aldığını açıklamak zorundadır. Ben herhangi bir mal veya başka bir şey almış değilim. Ayrıca senet metninde bulunan imza da tarafıma ait değildir. davamın kabulüne karar verilsin ” demiştir.

Şanlıurfa 3. İcra Müdürlüğünün 2020/5391 esas sayılı dosyası incelendiğinde; borçlunun Halil Ö., takibin kombiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip, takip dayanağının 30/06/2018 vadeli 40.000 TL bedelli bono olduğu, ödeme emrinin davacı borçluya 23/06/2020 tarihinde tebliğ edildiği, huzurdaki davanın ise İİK 168/5. maddesine göre 5 günlük itiraz süresinde açılması gerekirken, çok sonra 17/07/2020 tarihinde açıldığı görüldüğünden süresinde açılmayan davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:
1-) Süresinde açılmayan davanın REDDİNE,
2-) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
3-) Davacı tarafından yapılan masrafın kendi üzerine bırakılmasına,
4-) Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettiğinden 2020 yılı AAÜT gereğince belirlenen 1360 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-) Artan gider avansının karar kesinleşince davacıya iadesine,
Dair davacı asilin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, kararın davacı asile tefhiminden, davalıya tebliğinden itibaren 10 günlük süre içerisinde Gaziantep BAM istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 08/12/2020

Katip 206072
e-imzalıdır.

Hakim 192093
e-imzalıdır.

İİK 357 YE MUHALEFET- TASFİYE MEMURU KAMU GÖREVLİSİ OLMASI NEDENİYLE GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA- TAKİPSİZLİK KARARI

T.C
YARGITAY
5. Ceza Dairesi         

ESAS:2020/1517
KARAR: 2020/11163 

“İçtihat Metni”

2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa muhalefet suçundan şüpheli … hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda …Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 19/04/2019 tarihli ve 2019/177 soruşturma, 2019/3094 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik yapılan itirazın reddine ilişkin merci …1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19/06/2019 tarihli ve 2019/2016 Değişik iş sayılı Kararının;

Dosya kapsamına göre, şüpheli … hakkında kendisine yapılan tebligatlara cevap vermediğinden bahisle müşteki vekilinin şikayeti üzerine 2004 sayılı Kanuna muhalefet etmek suçundan başlatılan soruşturma sonucunda, şikayete konu olayın anılan Kanun hükümleri çerçevesinde İcra Mahkemesinin görevi kapsamında kaldığı, müsnet suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle şüpheli hakkında …Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, verilen karara yönelik itiraz üzerine, her ne kadar merci …1. Sulh Ceza Hâkimliğince “… atılı suça ilişkin deliller toplandıktan sonra kamu görevlisi olan tasfiye memuru hakkında  İİK 357. madde delaletiyle TCK’nun 257.maddesi yönünden şüphelinin hukuki durumunun Cumhuriyet Savcılığınca tekrardan takdiri gerektiği değerlendirilmiş olup itirazın bu yönü ile kabulü ile kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir…” şeklinde gerekçe ile itirazın kabulüne karar verilmiş ise de, anılan kararın hüküm kısmında itirazın reddine dair karar verildiğinin anlaşılması karşısında, merci mahkemesince hüküm kısmında itirazın kabulüne dair karar verilmesi gerekirken kısa kararda ve gerekçe kısmında itirazın değerlendirilmesine ilişkin farklı gerekçelerle çelişki oluşturulacak şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 03/10/2019 gün ve 94660652-105-64-12625-2019-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin görevsizlik kararı ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte gönderilmekle gereği düşünüldü:

Kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden talebin kabulü ile …1. Sulh Ceza Hâkimliğince verilen 19/06/2019 tarihli ve 2019/2016 Değişik iş sayılı Kararın CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin mercince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİNE 01/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

REHİN ALACAKLISININ SATIŞA MUVAFAKAT ETMEDİĞİ GEREKÇESİ İLE SATIŞ TALEBİNİN REDDİ YÖNÜNDE İŞLEM TESİSİNİN MÜMKÜN OLMADIĞI

T.C

YARGITAY

12.HUKUK DAİRESİ

ESAS:2016/708

KARAR:2016/14104

“İçtihat Metni”

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Borçlu aleyhine genel haciz yolu ile başlatılan ilamsız takipte, alacaklının talebi ile icra müdürlüğünce, hacizli olan … plakalı aracın kaydında lehine rehin şerhi bulunan …’na İİK’nun 100. maddesi uyarınca müzekkere gönderildiği, … cevabında, 77.000 TL kefaletten dolayı rehin şerhinin devam ettiğini, araç satışına muvafakati olmadığını bildirdiği, alacaklının satış talebi üzerine, icra müdürlüğünce, rehin alacaklısının satışa muvafakat etmediği gerekçesi ile satış talebinin reddi yönünde işlem tesis edildiği, alacaklının icra mahkemesine şikayet yolu ile başvurarak, satış talebinin reddine ilişkin memurluk işleminin iptalini talep ettiği, mahkemece şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Rehin hakkı; bir alacağı temine yarayan, başkasına ait menkul mal veya hak üzerinde tesis edilen sınırlı bir ayni hak olup, alacaklıya, borçlulardan alacağını alamaması halinde, rehinli malın satış bedelinden alacağını tahsil yetkisi veren bir haktır. Rehin hakkı, sahibine, satışa muvafakat etmeme hakkı tanımaz. İhale bedelinin, rüçhanlı alacağı karşılayıp karşılayamayacağı satış sonucunda belli olacağından, icra müdürlüğünce belirtilen nedenle satış talebinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

O halde mahkemece, şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞYERİNDE BEYİN KANAMASI SONUCU ÖLÜM- İŞ KAZASI

T.C.
YARGITAY
21. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2016/5106
KARAR NO : 2016/14745

Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Bakırköy 21. İş Mahkemesi
TARİHİ : 01/10/2015
NUMARASI : 2013/502-2015/419
DAVACILAR : S. K. vs. Vek. Av.
DAVALI :1-…..Fabrikaları San. Tic. A.Ş. Vek.
2-….. Koruma Ve Güvenlik Hizmetleri Ltd Şti

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, davanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 06/12/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan İstanbul Asfalt Fabrikaları San. Tic. A.Ş vekili Avukat Yakup Çolak geldi. Davacılar ile diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi Mehmet Fatih Kapusuzoğlu tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacılara iadesine işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, olayın %100 kaçınılmazlıktan kaynaklandığı, işverenin kusursuz olduğundan bahisle davanın reddine verilmiştir.

Dosya kapsamından murisin beyin kanaması nedeniyle vefat ettiği, olayın iş kazası olduğunun tespitine dair mahkeme ilamının onanarak kesinleştiği, dosya kapsamında aralarında operatör doktor bir hekimin de bulunduğu heyetten kusur raporu alındığı, bu raporda beyin kanamasının meydana gelişinde %100 oranında kaçınılmazlığın etkili olduğu konusunda görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Kaçınılmazlık; hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder. Olayın önlenemezliği hususunu açmak gerekirse; buradaki önlenemezlik olayla ilgili değildir. Önlenemezlik unsuru, tamamen davranış normu ve borca aykırılıkla ilgili olup alınabilinecek tüm tedbirler alınmış olunsa dahi bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlalinin ifadesidir. Yani olay önlenemez olmasına rağmen bir davranış kuralına yada sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa artık kaçınılmazlıktan söz etme imkanı yoktur.

Bu açıklamalardan olarak somut olayda her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi kusur raporunda beyin kanaması neticesinde ölüm sonucunun ortaya çıkmasında %100 oranında kaçınılmazlığın etkili olduğu yönünde görüş bildirilmiş ise de bu görüşe katılmak mümkün değildir.

Yapılacak iş, murisin vefatından önceki döneme ve vefatına ilişkin tüm tıbbi belgeler dosyaya celp edildikten sonra aralarında bir nörologun da bulunduğu iş güvenliği uzmanlarından oluşan heyetten beyin kanamasının oluşmasında işyeri koşullarının etkili olup olmadığı, sigortalının kendi bünyesinden kaynaklanan nedenlerin ne kadar etkili olduğu konusunu da kapsayacak şekilde kusur raporu almak ve oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, sair yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 06/12/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan
Mesut BALCI
Üye
H. KARA
Üye
B. SONER
Üye
B. AYDOĞAN
Üye
A. YENER
C.C

BONODA MALEN KAYDI YERİNE EV İÇİNDİR İBARESİNİN BULUNMASI- KAMBİYO SENEDİ VASFI

T.C.
Yargıtay
12. Hukuk Dairesi

Esas No:2012/26295
Karar No:2013/4039
K. Tarihi:14.02.2013

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Borçlu, alacaklı tarafından aleyhine başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte, ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren 5 günlük yasal süre içerisinde icra mahkemesine başvurarak, senedin teminat senedi olduğu kambiyo vasfında olmadığını ileri sürerek icra takibinin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece; takip dayanağı olan bonoda ”ev içindir” ibaresinin yazılı olması nedeniyle alacağın tahsilinin yargılamayı gerektirdiği” gerekçesiyle davacının borca itirazının kabulü ile icra takibinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Bütün mücerret alacaklarda olduğu gibi kambiyo senedi alacağı da kural olarak uygun bir asıl borç ilişkisine, bir illi ilişkiye dayanır. Bir kambiyo senedi düzenleyip veren ve bu senedi alan herkes, bütün hukuki işlemlerin yapılmasına temel teşkil eden bir gayeye ulaşmak istemektedir. İşte bu gaye bir kambiyo senedinde mündemiç hakkın doğumu ve devri açısından hukuki sebebi teşkil eder. Kambiyo senedi düzenlenmesi dolayısıyla ortaya çıkan ilişki “kambiyo ilişkisi” ismiyle anılmaktadır. Kambiyo senedi vermek suretiyle borç altına giren borçlu “kambiyo taahhüdü”nde bulunmuş olur. Kambiyo ilişkisinin altında esas itibariyle bir asıl/temel borç ilişkisi vardır. Kambiyo senedinden kaynaklanan talebin geçerliliği, temel ilişkiden kaynaklanan temel talebin ve bununla ilgili olarak taraflar arasında varılmış amaca ilişkin mutabakatın geçerliliğinden tamamen bağımsızdır. Kambiyo senedinden doğan talep hakkına kambiyo hukuku, temel talebe ise, bu talebin ait olduğu hukuk kuralları uygulanır.

Bu genel açıklamadan sonra hemen belirtmek gerekirki; bono, ödeme vaadi niteliğinde bir kambiyo senedidir. Bu nedenle bonoyu düzenleyen, asıl borçlu durumundadır (TTK.m. 691/1).

Bonoda şekil şartları TTK’nun 688.maddesinde sayılmıştır. Bunlar; “Bono” yada “emre muharrer senet” ibaresi, kayıtsız şartsız muayyen bir bedeli ödeme vaadi, vade, ödeme yeri, lehtar, keşide yeri ve tarihi, keşidecinin imzasıdır. Zorunlu şartlardan biri eksik olduğu takdirde, senedin bono niteliği kaybolur. Bunlardan vade ve ödeme yeri esaslı şekil şartlarından değildir. Sayılan zorunlu şekil şartlarının yanında seçimlik şartlar da vardır. Bonoya isteğe bağlı olarak, faiz, bedelin nakden yada malen alındığı veya yetkili mahkeme kayıtları da konabilir.

Yerleşik Yargıtay İçtihatlarında ve öğretide de kabul edildiği gibi, bonolara özgü seçimlik unsurlardan biri de, temel borç ilişkisinden kaynaklanan borcun dayandığı nedenin gösterilmesine yönelik “bedel kaydı“dır. Yinelemek gerekirse “bedel kaydı” kambiyo senedinin ihtiyari kayıtlarındandır. Bu kayıt keşidecinin (borçlunun), senedin lehtarından (alacaklıdan) karşı edayı aldığını ispata yarar. Aslında kambiyo senetleri hukuku yönünden bu kayıtların bir anlamı ve önemi yoktur. Çünkü, kambiyo senedinin düzenlenmesiyle, mücerret bir borç ilişkisi yaratılmaktadır. Bu nedenle de karşı edimin elde edilip edilmediğinin önemi de bulunmamaktadır. Temel borç ilişkisinin bir sözcükle senede yansıtılması şeklinde ortaya çıkan bedel kaydının, varlığı ya da yokluğu senedin bono niteliğini etkilemez. Bedel kayıtları daha çok keşideci ile lehdar arasındaki iç ilişki yönünden ve ispat konusunda önem taşır. Kişisel def’i nedenlerinin varlığının kanıtlanmasını kolaylaştır (HGK 2003/19-781 E, 2003/768 K. ). Bonoda ki ”ev içindir” ibaresi malen kaydı gibi bir bedel kaydıdır.

Bu durumda senette “ev içindir” ibaresinin bulunması, T.T.K.’nun 688. maddesi uyarınca, bono niteliğini etkilemeyeceğinden takip dayanağı bono yasal unsurları içeren kambiyo senedi vasfındadır. Borçlu itirazının reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/02/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DNA ANALİZ SONUÇLARINA GÖRE ŞECERESİ OLUMLU OLAN TAYIN AŞILAMA TARİHİNİN SEHVEN BİR ÖNCEKİ TAYIN DOĞUM TARİHİ OLARAK BELİRTİLMESİ- İPTAL DAVASI

T.C.
ANKARA
10. İDARE MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/3196
KARAR NO : 2017/1057

DAVANIN ÖZETİ :Davacı tarafından, 2015 yılı doğumlu “Mehakızı-Sağnak” orjinli tayın tescil işlemlerinin yapılmamasına dair 02/11/2015 tarih ve 002827 sayılı davalı idare işleminin; hukuka aykırı olduğu, bahse konu tayın DNA analiz sonuçlarına göre şeceresinin olumlu olduğu, aşılama tarihinin sehven bir önceki tayın doğum tarihi olarak belirtildiği, dolayısıyla gebeyken kısrağın tohumlanmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Usul yönünden davanın süresi içerisinde açılmamış olması halinde süre yönünden reddi gerektiği, esas yönünden Mehakızı isimli kısrağın 2014 yılında doğan tayının doğum tarihinin 14.03.2014 olduğu, aynı yıl kısrağın aşım tarihinin ise 11-14.03.2014 tarihi görülmesi ve bu haliyle gebeyken kısrağın tohumlanmasının da mümkün olmadığından idarelerince tesis edilen dava konusu işlemde mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı belirtilerek haksız davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Ankara 10. İdare Mahkemesi’nce gereği görüşüldü:

Dava, davacı tarafından, 2015 yılı doğumlu Mehakızı-Sağnak orjinli tayın tescil işlemlerinin yapılmamasına dair 02/11/2015 tarih ve 002827 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Safkan Arap ve İngiliz Atlarının Soy Kütüğü, Kayıtları, İthalat ve İhracatı Hakkında Yönetmeliğin “Tohumlama belgesi” başlıklı 7. maddesinde; “Tohumlama belgeleri, tohumlama istasyonunda görevli veteriner hekim veya aygır sahibi tarafından üç nüsha olarak düzenlenerek imzalanır.”, “Tescil işlemleri” başlıklı 8. maddesinde; “İllerde tescil ile ilgili işlemler il müdürlüğü hayvan sağlığı, yetiştiriciliği ve su ürünleri şube müdürlüğü tarafından yapılır. Tescil ile ilgili işlemler için gerekli olan belgeler, at sahipleri ve İl At Islah Komisyonu tarafından düzenlenir…. Türkiye’de doğan tayların veya ithal edilen atların sahipleri, bu atların soy kütüğüne kayıtları için yasal süresinde il veya ilçe müdürlüğüne başvurarak atların DNA raporu için gerekli numuneyi İl At Islah Komisyonuna aldırmaya mecburdur. İl müdürlüklerince ana baba doğrulanma testi için gönderilen numuneler ISAG tarafından tanınan Bakanlığa bağlı genetik laboratuvarınca tahlil edilerek DNA raporu düzenlenir. Genetik laboratuvarı kan DNA Netice Raporunu Bakanlık ve il müdürlüğüne, DNA Analiz Raporunu ise Bakanlığa gönderir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 14.02.2015 tarihinde doğan ve “Mehakızı-Sağanak” orjinli safkan olduğu belirtilen arap tayının tescil işlemlerinin yapılması talebiyle yapılan 12.10.2015 tarihli başvuru üzerine Mehakızı isimli kısrağın 2014 yılında doğan tayının doğum tarihi 14.03.2014 , aynı yıl kısrağın aşım tarihinin 11.03.2014-14.03.2014 olduğu görüldüğünden ve gebeyken kısrağın tohumlaması mümkün olmadığından bahisle 2015 yılında doğan dava konusu tayın tescil işlemlerinin yapılmamasına dair 02.11.2015 gün ve 2827 sayılı işlemi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkememizin 20.05.2016 tarihli ara kararı ile 14.02.2015 doğum tarihli tayın aşılama tarihinin 11-14.03.2014 olduğu, ancak Mehakızı isimli kısrağın 2014 yılında doğan tayının doğum tarihinin 14.03.2014 olması karşısında bilimsel olarak bir kısrağın gebeyken ya da doğum yapma evrelerine yakın tarihlerde tohumlanmasının mümkün olup olmadığının Ankara Üniversitesi Veterinerlik Fakültesinden sorulmasına karar verilmesi üzerine gönderilen cevabı yazı ekindeki raporda; bir kısrağın doğum yaptıktan sonra tohumlanabilmesi için ortalama 9 gün süreye ihtiyaç olduğu, dolayısıyla belirtilen tarihlere göre bir kısrağın tohumlanarak gebe kalmasının mümkün olmadığının belirtildiği görülmektedir.

Öte yandan, davacı tarafından 25.11.2015 tarihli itiraz ve dava dilekçesinde Mehakızı isimli kısraktan 14.02.2015 yılında doğan tayın aşılama tarihinin sehven 2014 yılında doğan tayın doğum tarihi olan 14.03.2014 olarak yazıldığı, dolayısıyla zincirleme hata yapıldığı, tıbben hamile atın çiftleştirilmesinin mümkün olmadığı ifadelerine yer verilerek, dava dosyasına taraflarca sunulan Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığınca düzenlenen belgede 2015 yılında doğan tayın doğum tarihinin 14.02.2015 olduğu ve DNA analizi ile anne -babasına göre olumlu olduğu genetik şekilde tespit edildiği, dolayısıyla dava konusu tayın aşılama tarihinin sehven annesinin bir önceki doğum yaptığı tayın doğum tarihi olan 14.03.2014 tarihi olarak belirtildiği, ancak hamile bir atın çiftleştirilmesinin tıbben mümkün olmadığı ve “Mehakızı-Sağanak” isimli tayın genetik tespitinin bu hususu doğrulaması dikkate alındığında; 2014 doğum tarihli tayın doğum tarihinde açık hata yapıldığı sonucuna varıldığından 14.02.2015 tarihinde doğan tayın “Mehakızı-Sağanak” orjinli ve safkan arap tayı olduğu değerlendirilerek tescil işlemlerinin yapılmamasına dair dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 301,55- TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 990,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesi üzerine isteği halinde davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne istinaf yolu açık olmak üzere, 20/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan
NURTEN ÇOLAKOĞLU
33590

Üye
YURDAGÜL SÖNMEZ
165784

Üye
ÖZNUR GÜLEÇ
195093

KREDİ BORCUNUN ÜÇÜNCÜ ŞAHIS TARAFINDAN KAPATILMASI- ALACAKLININ ZARARA UĞRATILMASI MAKSADIYLA MEVCUT EKSİLTME KASTI

T.C.
YARGITAY
19. Ceza Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGITAY KARARI

Esas No : 2015/23652
Karar No : 2018/3558
Tebliğname No : IC – 2014/228155
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ : Şanlıurfa 1. İcra Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 18/04/2014
NUMARASI : 2014/43 (E) ve 2014/167 (K)
SANIK : Kerem Ö.
ŞİKAYETÇİ : T….Bankası A.Ş.
SUÇ : 2004 Sayılı Kanuna Aykırılık
SUÇ TARİHİ : 06/03/2013
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEMYİZ EDEN : Sanık Müdafii
TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Bozma

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak,
Sanık müdafii tarafından temyiz aşamasında sunulan dilekçe içeriğine göre 24/01/2014 tarihinde alacaklı bankaya suça konu taşınmazı devralan Ş.K. tarafından ödeme yapılarak sanığın tüm kredi borcunun kapatıldığının beyan edilmesi ve yapılan ödemelere ilişkin makbuzların dosyaya sunulması karşısında, takip dosyasındaki borç miktarı da dikkate alınarak sanığa nakit olarak ödenen paraların ve kredi borcunun akıbeti araştırılarak borcun ödenmemesinin alacaklıdan mal kaçırmak kastıyla olup olmadığı tartışılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Kabule göre,
1-02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden “etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile” ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesinin aynı Kanun’un 331/1. maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle değişik CMK’nın 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,
2-Suça konu taşınmazın 06/03/2013 tarihinde devrolunması karşısında karar başlığında suç tarihinin 22/01/2014 olarak hatalı gösterilmesi, Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 28/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan
R. ÖZKEPİR
Üye
M. S. GÜNEY
Üye
S. ESEN
Üye
E. İSHAKOĞLU
Üye
M. BÖREKÇİ

Karşılaştırıldı: E.S

KUSUR ORANLARININ BELİRLENMESİ TEKNİK DEĞİL HUKUKİ BİR KONU OLDUĞU

TC.
YARGITAY
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS: 2018/6414
KARAR: 2020/4591

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili; davalıya zorunlu mali sorumluluk sigortalı araç sürücüsünün kusurlu hareketi ile gerçekleşen kazada müvekkilinin yaralandığını ve malul kaldığını açıklayıp 48.140,00 TL’nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, bozma ilamı, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre meydana gelen kazada davacının tam kusurlu olduğu, davalıya atfedilecek kusur bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarara dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalıya sigortalı araç sürücüsünün meydana gelen kazada tam kusurlu olduğunu açıklayıp maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

Mahkemece kusur konusunda alınan raporda; davacının, kavşağa geldiği sırada trafiğin sıkışık olduğu ve arkasından gelen aracın (davalıya sigortalı) kendisinin sol ayağına çarptığını beyan etse de; davacı motosiklet sürücüsünün oğlunu da motosikletin önüne alarak seyrettiği meskun mahal, orta refüjle bölünmüş, aydınlatmanın bulunduğu yolda alacakaranlık vakitte, görgü tespit tutanağında kaza yeri olarak işaretlenen yere ve davalıya sigortalı aracın hasarlı kısımlarına göre davacının beyanının kazanın oluşumuna uygun düşmediği görüşüne varılarak, davacının seyir halinde olduğu sağ şeritten sol şeride yönelmeden evvel sol yakın gerisinden sol şeridi takiben doğru seyretmekte olan davalıya sigortalı aracı hızı ve konumuyla kendi yönetimindeki motosikletin arasındaki mesafeyi iyice kontrol etmeden geçmenin yasak olduğu yaya geçidinde şerit ihlali yaparak çarpması ile gerçekleşen kazada davacının %100 kusurlu olduğu, davalının sürücüsünün sol şerit üzerinde düz seyrederken sağ arka kapı kısmında çarpıldığı kazada kusursuz olduğu belirtilmiş, mahkemece rapor esas alınarak karar verilmiştir.

BK.53.(TBK.74) maddesinde haksız eylemin “kusur” öğesi konusunda hukuk hakimine tanınan yetkiler iki bölüm olup, birincisi “kusur bulunup bulunmadığına”, öteki “kusurun derecesini ve zararın tutarını belirlemeye” ilişkindir. Maddenin ilk cümlesine göre “kusurun varlığını” araştırmada yetkileri sınırlı olan hukuk hakimi, maddenin ikinci cümlesine göre “kusurun derecesini ve zarar tutarını belirlemede” tam bağımsız kılınmıştır.

HMK 266 madde (HUMK 275 md.) hükmüne göre kusur oranlarının belirlenmesi teknik değil hukuki bir konudur. Elde edilen teknik bulgulara göre hakim bu oranı belirlemede ihlal edilen kuralları gözönüne almalıdır.

Haksız fiilden dolayı sorumlu olabilmek için kusurun bulunması şarttır.

Davalıya sigortalı aracın sürücüsü kollukta alınan ifadesinde; önü sıra gitmekte olan motosikletin(davacının) araçları sollayarak geçtiğini gördüğünü, motosikletin arkasında ayrıca bir çocuk olduğunu, kavşağa geldikleri sırada sol şeritten giderken yolun sağında bir halk otobüsünün yolcu almış ve hareket haline geçmiş olduğunu, kendisinin de otobüse yaklaşmadan önce motosikletliyi(davacıyı) geçtiğini, bu sırada tahminince motosiklet sürücüsünün otobüsün hareket etmesi ile otobüse çarpmamak için sola kırmış olacak ki kendisinin kullandığı aracın arka tekerine çarpmasını dikiz aynasından gördüğünü beyan etmiştir.

Davalının bu beyanları dikkate alındığında kazanın ani ve birden gelişen bir olay neticesinde gerçekleşmediği, davalıya sigortalı aracın sürücüsünün trafik akışı içerisindeki olayları gözlemleyebilme ve görebilme imkanı olduğu, trafiğin sıkıştığını ve davacının trafik akışı içindeki seyrini görme imkanı olduğu, ani ve birden gelişen bir olay olmaması karşısında davalının da kazanın gerçekleşmemesi için alabileceği önlemler olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre davalının da meskun mahal içinde ön ilerisinde görüş alanı içinde sağ şerit üzerinde sıkışan trafik sebebi ile daha dikkatli ve tedbirli davranması, gerektiğinde trafik sıkışıklığının düzelmesi için daha yavaşlaması, ön ilerisinde sıkışan trafik içindeki davacı motosikletliyi geçmek yerine yolun daha genişlediği uygun zamanı beklemesi, trafik emniyeti açısından kontrollü takiple seyretmesi gerekirken gerekli tedbirleri almayarak seyrine devam etmesi nedeni ile meydana gelen kazada kusurlu olduğu kanaati hasıl olmuştur.

Buna göre mahkemece kusur konusunda rapor aldırılmasına gerek bulunmayıp dosya kapsamında bulunan delillere göre, davalıya sigortalı araç sürücüsünün de kusurlu olduğu kabul edilerek davalının kusurunun derecesi mahkemece belirlenerek hasıl olacak sonuca göre işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 09/07/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

BANKA ÇALIŞANININ VEKALETNAMEYLE BAŞVURAN AVUKATA MÜVEKKİLİ İLE İLGİLİ BİLGİ VE BELGE VERMEMESİ GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU

T.C
YARGITAY
19. CEZA DAİRESİ
ESAS: 2018/3834
KARAR: 2019/8944

“İçtihat Metni”
Görevi kötüye kullanma suçundan şüpheliler … ve … haklarında yürütülen soruşturma evresi sonucunda Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23/08/2017 tarihli ve 2017/9592 soruşturma, 2015/4820 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine dair mercii Edirne 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27/10/2017 tarihli ve 2017/4395 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı’nın 24/01/2018 gün ve 2017/12612 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01/02/2018 gün ve KYB. 2018/8399 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği, buna karşın Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada kanuna uygun bir soruşturmanın bulunmadığı durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen merciin Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar verebileceği yönündeki açıklamalar karşısında,

Dosya kapsamına göre, müşteki vekilinin Ziraat Bankası Süloğlu Şubesinden belge talebinde bulunduğu, banka tarafından verilen cevabi yazıda vekilin yetkili kılındığı 22/01/2009 tarihli ve 507 yevmiye nolu genel vekaletnamede, Ziraat Bankası Şubelerinden belge talep etme ilgili yetki verilmediğinden bahisle olumsuz cevap verildiği, alınan olumsuz cevap üzerine müşteki vekilince banka görevlileri hakkında suç duyurunda bulunulduğu, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma evresi sonucunda, taraflar arasındaki olayın hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/3. maddesindeki “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” hükmü karşısında, müşteki vekilinin bankadan talep ettiği belgelerin kendisine verilmesi gerektiği hususunun kanundan kaynaklanan bir zorunluluk olduğu, ancak banka görevlilerinin bu talebi yerine getirmeyerek görevlerinin gereklerine aykırı davrandıkları anlaşılmakla, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen takipsizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenle itirazın kabûlü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın amacı:” 2. maddesi;
“(Değişik birinci fıkra : 2/5/2001 – 4667/2 md.) Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.

(Değişik ikinci fıkra: 2/5/2001 – 4667/2 md.) Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” hükmünü amirdir.

1136 sayılı Kanun’un 2. maddesinde değişiklik yapan 4667 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; “Savunmanın yargının temel unsurlarından birisi olduğu düşüncesinden hareketle, avukatlık mesleğinin günümüz koşullarına göre en iyi şekilde yapılabilmesi için tasarıyla avukatlara görevlerini yerine getirmelerinde yardımcı olacak kuruluşlara açıklık getirilerek bu kuruluşlardan bilgi ve belge toplama yetkisi verilmektedir…” şeklinde, madde gerekçesinde ise; “Avukatlık Kanunu’nun 2. Maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “adli merciler ve diğer resmi daireler” ibaresi yerine bu kurum ve kuruluşlar genişletilerek, “kamu iktisadi teşebbüsleri, kamu kurum ve kuruluşları, özel ve kamuya ait bankalar ve diğer kurum ve kuruluşlar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakla yükümlü” tutulmuşlardır. Adli merciler tabiri ise, yargı organları şeklinde değiştirilmiş ve emniyet makamları da madde kapsamına alınmış, ayrıca avukatlara belge toplayabilme yetkisi verilmiştir…” şeklinde, kanun koyucunun amacı, kimleri avukatlara bilgi ve belge vermekle yükümlü (zorunlu) kıldığı açıkça belirtilmiştir(https://www2.tbmm.gov.tr/d21/1/1-0422.pdf).

Kanun metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşılacağı üzere; madde metninde yazılı kurum ve kuruluşların (özel veya kamuya ait bankalar dahil olmak üzere) avukatların görevini yerine getirmesinde gerek duyacağı bilgi ve belgeleri incelemelerine sunmak zorunda olduğu, vekaletname ibrazı halinde ise avukatlara müvekkilleriyle ilgili bu belgelerden örnek vermek zorunda olacakları düzenlenmiştir.

Suç ve şikayet tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nin “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükümlerini amirdir.

Buna göre; TCK’nin 257. maddesinde yazılı “görevi kötüye kullanma” suçunun faili; “kamu görevlisi”dir.

5237 sayılı TCK’nin 6/(1)-c. maddesinde kamu görevlisi;
“…c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,… Anlaşılır.” şeklinde açıkça tanımlanmıştır.
Suçun hukuki konusu; kamu görevlileri tarafından üstlenilen ve toplum adına icra edilen kamu görevidir. Bu nedenle, görevi kötüye kullanma suçunun mağduru da toplumdur. Suçun maddi unsuru (fiil); maddenin 1. fıkrasında “görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamak”, 2. fıkrasında ise; “görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamak” olarak belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK’nin “Kamu davasını açma görevi” başlıklı 170. maddesi;

“(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.”,

“Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı 171. maddesi;
“(1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir.

(2) 253 üncü maddenin ondokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, Cumhuriyet savcısı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören, bu karara 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir…”

“Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” başlıklı 172. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz…” hükümlerini amirdir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2009 tarihli, 2009/6-35 E., 2009/103 K. sayılı kararında ve pek çok emsal kararında da belirtildiği üzere;

“…Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Ancak soruşturma sırasında maddi gerçeğe ulaşmak için nasıl bir yol izleyeceğine ve hangi kanıtların toplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aslında suçların çeşitliliği ve toplumsal yaşamın karmaşıklığı göz önüne alındığında böyle bir düzenlemenin çok da isabetli olmayacağı kuşkusuzdur. Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak hangi tür olaylarda hangi yolları takip edeceğine ilişkin mevzuatta bir açıklık bulunmamakla birlikte bu husus tamamen bilinmeyen bir konu da değildir. Daha önce karşılaşılan benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birikim olarak isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır…” şeklinde soruşturma aşamasında hangi delillerin toplanabileceği hususunun Cumhuriyet savcısı tarafından, her olayın özelliğine göre mesleki bilgi ve birikimi çerçevesinde belirleneceği, bu husustaki takdir yetkisinin hiçbir zaman ucu açık veya keyfi bir yetki olarak kullanılamayacağı anlatılmaktadır.

Yukarıda yazılı mevzuat, gerekçe metni ve emsal içtihat ışığında, kanun yararına konu somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde;

Şikayetçi (suçtan zarar gören) vekilinin dilekçesinde adı geçen banka ile arasındaki yazışmaların birer örneğini, vekaletname suretini şikayet dilekçesine eklediği ve banka ile arasında yaşanan olayları delilleriyle anlattığı, ancak Cumhuriyet savcısı tarafından; ileri sürülen iddiaların doğruluğuna dair yapılan yazışmaların aslı gibi bir örneğinin ve konu hakkında başvurana neden bilgi verilmediğine dair savunmanın ilgili bankadan istenmediği, şüphelilerin bu hususta ifadesinin alınmasına başvurulmadığı, şikayet tarihinden (22.08.2017) bir gün sonra (23.08.2017) “avukatın bankadan istediği belgelerin temini için Sulh Hukuk Mahkemesinde bir delil tespiti davası açabileceği, bu nedenle taraflar arasındaki olayın bir hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verildiği görülmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun, sadece avukatlar için değil, avukatlar dışında ilgili görülen tüm muhataplar için de (özel veya kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere) uymaları gereken kuralları düzenlediği, banka çalışanlarının, vekalaletname ile başvuran mirasçı vekiline vefat eden babasının sigorta evraklarını vermemesi eyleminin, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu iddiası ile haklarında TCK’nin 257. maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçundan kamu davası açılması için dosyada toplanan başvuru evrakı ve bankanın yazı cevabının yeterli şüpheyi oluşturacak delil olarak nitelendirilmesi gerekeceği, şayet kamu davası açmak için bunlarla yetinilemeyeceği kanaati hasıl olursa, bu kez yazışma belgelerinin aslı gibi onaylı örneğinin ilgili bankadan istenebileceği ve memurların bu şekilde cevap vermelerini gerektiren bir mevzuat veya emir varsa bunun araştırılması için ifadelerinin alınabileceği, bunun dışında sırf “uyuşmazlığın hukuki ihtilaf olduğu” gibi subjektif ve maddi dayanağı olmayan bir gerekçeyle kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verilemeyeceği, somut olayda şikayetin bir gün sonrasında hiçbir işlem yapmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veren Cumhuriyet savcılığının şikayetçi tarafından sunulan delillerin hangi gerekçeyle atılı suçu oluşturduğuna dair yeterli bir şüphe oluşturmayacağından bahsetmediği, keza itirazı inceleyen merciin başvuranı veya toplumu tatmin eden bir gerekçe olmaksızın itirazın reddine karar verdiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, Edirne 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27/10/2017 tarihli ve 2017/4395 değişik iş sayılı kararının CMK’nin 309/4-a. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin, kararı veren mahkeme tarafından, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yerine getirilmesine, 27/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

AYIP NEDENİYLE TAŞINMAZ SATIŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ, MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/13-664
KARAR NO : 2017/573

Y A R G I T A Y İ L A M I

Taraflar arasındaki “ayıp nedeniyle taşınmaz satış sözleşmesinin feshi, maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesince (kapatılan Üsküdar 2. Asliye Hukuk Mahkemesince) davanın reddine dair verilen 20.09.2012 gün ve 2011/110 E., 2012/365 K. sayılı karar davacı vekillerinin temyizi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 06.11.2013 gün ve 2013/15624 E., 2013/27427 K. sayılı kararı ile ile;

“… Davacı, davalının 39 nolu parseldeki dairesini 102.000,00 TL bedelle 30.06.2010’da kendisine sattığını, davalının zemin kattaki bu dairede yıllardan beri oturduğunu, herhangi bir rutubet ve su basmasının söz konusu olmadığını taahhüt etmesine rağmen duvarların yağmur suları yüzünden kabarmaya başladığını, mahkeme aracılığıyla yaptırdığı tespitte dairedeki ayıbın gizli ayıp olduğu, hasar ve zarar toplamının 25.000,00 TL olduğunun ortaya çıktığını, tespit sonucu alınan bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edildiğini, ancak davalının rapora itirazda bulunmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 30.60.2010 tarihli gayrimenkul satış sözleşmesinin feshine, satış bedeli olan 102.000,00 TL’nın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile iadesine, tespit raporunda belirlenen miktardan az olmamak üzere belli bir miktarın satış bedelinden tenziline, taşınmazın alım satımı nedeni ile ödediği emlak komisyonu, tapu giderleri, konut kredisi faizi, avukatlık ücreti, tedavi giderleri olmak üzere 5.000,00 TL maddi, uğradığı manevi zarara karşılık olmak üzere 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu dairenin yarı bodrum kat olup, ana taşınmazın 35 yıl önce, yapıldığı yılın imar ve inşaat tekniğine göre inşa edildiğini, davacının daireyi emlakçı nezaretinde 3 kez gezdiğini, alıcıdan gizlenen hiçbir hususun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle, binanın temel bohçalama yalıtımı ile drenaj kanalının yapılmamasından, gizli veya açık ayıptan davalının sorumlu olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın dayanağı, Borçlar Kanunu’nun 217. maddesi delaletiyle BK’nun 202. maddesidir. Buna göre, “Satıcının tekeffülü altındaki satılanın ayıbı anlaşıldığı zaman alıcı muhayyerdir; dilerse satılanı redde hazır olduğunu beyanla satımın feshedilmesini, dilerse, satılanı alıkoyup kıymetinin noksanı mukabilinde semenin tenzil olunmasını dava eder. Hakim, alıcının satılanı ret davası üzerine hal icabı satımın feshini muhik göstermiyorsa semenin tenzili ile iktifa edebilir. Kıymetinin noksanı satılanın semenine müsavi ise alıcı ancak satımın feshini talep edebilir.” denilmektedir. Açıklandığı üzere, ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca alıcı, ayıbın anlaşıldığı zaman dilerse fesih hakkını kullanır, dilerse bedel indirimi isteyebilir.

Davaya konu dairenin gizli ayıplı olduğu gerek tespit raporu gerekse mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporuyla sabit olduğuna göre mahkemece, davacının öncelikli talebi olan fesih isteminin değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olduğu…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava ayıp nedeniyle taşınmaz satım sözleşmesinden dönme, olmadığı takdirde bedelden indirim yapılması ile maddi ve manevi tazminat isteklerine ilişkindir.

Davacı vekili davalının Üsküdar’da bizzat kullandığı zemin kat daireyi 30.06.2010 tarihinde 102.000,00-TL bedel karşılığında müvekkili davacıya sattığını, meskenin 05.08.2010 tarihinde teslim edildiğini, müvekkilinin sözleşme öncesi görüşmeler sırasında davalıya dairede rutubet olup olmadığını sorduğunu, davalının uzun yıllar dairede bizzat oturduğunu, herhangi bir rutubet veya su basma olayının söz konusu olmadığını beyan ve taahhüt ettiğini, ancak ilk yağmurda daire duvarlarının yağmur sularından nem aldığını ve boyalarının kabardığını, müvekkilinin durumu davalıya bildirildiğini ancak davalının yapacak bir şey olmadığını söylediğini, bu durumun Üsküdar 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/1.1 D.İş dosyası ile tespit edildiğini, bilirkişinin hasar ve zararın gizli ayıptan kaynaklandığını; onarım bedelinin 25.000,00-TL, giderilme süresinin 2,5 ay olarak belirlendiğini beyanla 30.06.2010 tarihli satış sözleşmesinin feshi ile satış bedelinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müvekkiline iadesine veya tespit dosyasında bilirkişinin belirlediği miktardan az olmamak üzere hakkaniyet ölçüleri dahilinde belirli miktarın satış bedelinden tenziline, maddi ve manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili müvekkilinin taşınmazda teyzesi, eşi ve iki çocuğu ile birlikte 2,5 yıl oturduğunu, bağımsız bölümün 35 yıl önceki inşaat şart ve tekniğine göre inşa edilmiş binanın yarı bodrum kat dairesi olduğunu, dairenin emlak komisyoncusu aracılığıyla satış arz edildiğini, alıcı davacının daireyi üç kez gezdiğini ve kendisinden hiçbir hususun gizlenmediğini, davacının satıştan bir gün önce daireyi boyatarak taşındığını, taşınmazın bodrum kat oluşu, dış duvarlarının toprakla temas etmesi, koruyucu drenaj ve duvar mantolamasının bulunmamasının gizli veya açık ayıp hükmünde değerlendirilemeyeceğini, alıcının bu konumdaki taşınmazı bilerek ve görerek aldığını, davacının yaşadığı sorunun tamamı ile kat mülkiyeti çerçevesinde çözüme kavuşturulacak bir sorun olduğunu, dairenin iç mekânı ile ilgili bir sorun olmadığını, ortak alan sayılan dış duvarların su yalıtımının apartman yönetimi veya kat malikleri kurulunun kararı ile yapılabileceğini, sorumluluğun arsa payına göre olduğunu beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece dava konusu dairenin çok eski bir binanın bodrum katı olduğu, böyle bir taşınmazın satın alınmasında alıcının binanın nem alabileceğini, sel basabileceğini ülkemiz şartlarında düşünüp öngörmesi gerektiği, davalının davacıyı satın almadan önce yanıltıp kandırdığına ilişkin yeterli kanıtlar sunulmadığı, tanıkların davacının çok yakınları olması nedeniyle beyanlarının yeterli kanıt oluşturmadığı, aksine beyanda bulunan davalı tanıklarının beyanları ile binanın konumu ve satış bedeli nazara alındığında satış işleminde iptali gerektirir bir sebep bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık satışa konu bağımsız bölümün gizli ayıplı olup olmadığı, ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca davalının zarardan sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının sözleşmeden dönme isteminin değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığa olay tarihinde yürürlükte olan (mülga) 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Satım sözleşmesi Borçlar Kanununun 182. maddesinde “satım bir akittir ki onunla satıcı satılanın iltizam ettiği semen mukabilinde alıcıya teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder” şeklinde tanımlanmıştır. Satım sözleşmesi synallagmatik, başka deyişle tam iki tarafa karşılıklı borçlar yükleyen bir sözleşmedir. Tam iki yanlı sözleşmelerde, her iki yan birbirine karşı bir aslı edim ile çeşitli yan ve tali edimler yüklenirler. Eş deyişle bu sözleşmeler nitelikleri gereği yanlardan her birini zorunlu olarak alacaklı ve borçlu kılar. Yanlardan her biri karşı edimi elde etmek için borç altına girer. Satıcının malın teslimi ve mülkiyetinin alıcıya geçirilmesi yükümlülüğü yanında satılanın ayıplardan ari olmasını sağlama yükümlülüğü de bulunmaktadır.

Bu noktada uyuşmazlığın temelinde oluşturan “ayıp ve ayıba karışı tekeffül” kavramları üzerinde durmakta yarar vardır:

Ayıba ilişkin hukuki düzenleme, dava konusu uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 194. maddesinde yer almaktadır. Düzenlemede “ Satıcı alıcıya karşı satılanın zikir ve vaadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir surette tenkis eden ayıplardan salim bulunmasını da mütekeffildir. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan mesuldür.” denilmektedir.

Öğretide ayıp satılanda, hasarın geçtiği anda, vaad edilen nitelikleri bir diğer ifadeyle bulunması gereken bir özelliğin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bir kusurun ya da eksikliğin bulunması ya da dürüstlük kuralı gereğince ondan beklenen lüzumlu vasıfları taşımaması hali olarak tanımlanmakta ve maddi, hukuki ya da ekonomik ayıp şeklinde sınıflandırılmaktadır. Maddi ayıp bir malda madden hata bulunmasıdır. (örneğin malın yırtık, kırık, bozuk, lekeli olması gibi).

Hukuki ayıp malın kullanımının hukuken sınırlandırılmış olmasıdır (malın üzerinde rehin, haciz, intifa hakkı gibi kısıtlamalar bulunması gibi). Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

Ayıba ilişkin diğer sınıflandırma, ayıbın açık ve gizli olup olmamasına göre yapılmaktadır. Açık ayıp hemen ilk başta ya da yüzeysel bir muayene ile tespit edilebilen ayıptır. Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıpla, gizli ayıptır.

Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değil ise ayıp meydana çıkar çıkmaz hemen ihbar etmelidir (DOMANİÇ, H.:Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, İstanbul 1988, s.155;YAVUZ, N.: Ayıplı İfa, 2.b., Ankara 2010, s. 107;KARAKAŞ, C.F.: Ticari Satımda Ayıp İhbarının Süresi ve Şekli, XXII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara 2006, s.172).

Eğer alıcı iğfal edilmiş yani maldaki ayıp ondan bilerek saklanmış ise Kanunu öngördüğü çözüm satıcı bakımından ağırlaştırılmış bir sorumluluğu gerektirmektedir. Nitekim 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 200. maddesine (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 225. maddesine ) göre, alıcıyı iğfal etmiş olan satıcı, ayıbın kendisine vaktinde ihbar edilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz.

Ayıba ilişkin bu genel açıklamalardan sonra hemen belirtmek gerekir ki satıcının ayıptan sorumluluğuna da “ayıba karşı tekeffül” denmektedir. Ayıba karşı tekeffül şartlarının gerçekleşmesi durumunda alıcıya Borçlar Kanunu’nun 202 ve 203. maddelerinde seçimlik haklar tanınmıştır. Buna göre alıcı sözleşmeden dönebileceği gibi semenin indirilmesini ya da malın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini de isteyebilir. Tüketicinin korunmasına ilişkin düzenlemeler de alıcının malın onarılmasını isteme hakkına sahip olduğu da benimsenmiştir (6502 s. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.11/c).

Ayıba karşı tekeffüle ilişkin kuralların uygulanabilmesi için satıcının kusurlu olması şart değildir. Gerçekten de Borçlar Kanunu’nun 194 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre satıcı, ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur.

Alıcı ihbar külfetini yerine getirmişse artık alıcının ayıpları bildiği ya da bilmesi gerektiği konusunda ispat yükü satıcıya aittir.

Zira bu suretle satıcı yasal olarak kendisine düşen bir sorumluluğu reddetmektedir.

Somut olaya gelince; davacı, yanlar arasında yapılan taşınmaz satış sözleşmesi konusu bağımsız bölümde sonradan ortaya “gizli ayıplar” çıktığını ileri sürerek öncelikle satış sözleşmesinden döndüğünü bildirmiştir. Dava konusu bağımsız bölümün gizli ayıplı olduğu delil tespiti dosyasına sunulan bilirkişi raporu ve mahkemece yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporuyla sabittir. Davacı da gizli ayıp nedeniyle Borçlar Kanunu’nun 202 inci maddesinden kaynaklanan seçim hakkını sözleşmeden dönme yolunda kullanmıştır. Hal böyle olunca mahkemece, davacının öncelikli talebi olan dönme isteminin değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken gizli ayıptan davalının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

O halde belirtilen bu maddi ve yasal olgular gözetildiğinde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.

USULSÜZ TEBLİĞ İDDİASI BULUNMADAN MAHKEMENİN RESEN USULSÜZ TEBLİĞ DEĞERLENDİRMESİ-İTİRAZIN KALDIRILMASI- İNKAR TAZMİNATI-

T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2019/2640
KARAR NO : 2020/1876

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : KEMAL KURT (38110)
ÜYE : FAHRİYE ÇİFTCİ HAZNEDAROĞLU (104886)
ÜYE : TAHSİN ÇORAKÇI (151503)
KATİP : TEVHİDE GÜL YENCİLEK (243621)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ŞANLIURFA 2. İCRA HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 21/05/2019
NUMARASI : 2019/326 Esas 2019/143 Karar
DAVACI : MUSTAFA S.
VEKİLİ : Av. SELİM HARTAVİ
[16958-59361-38738] UETS
DAVALI : MEHMET ALİ K.
DAVANIN KONUSU : İcra Takibine İtirazın Kaldırılması
KARAR TARİHİ :19/11/2020
GEREKÇELİ KARAR
YAZIM TARİHİ :19/11/2020

Yukarıda tarih ve numarası yazılı ilk derece mahkemesi kararının Dairemizce istinaf yoluyla tetkikinin istenmesi üzerine, bu işle ilgili dosya mahallinden Dairemize gönderilmiş olup, dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü;

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı aleyhine Şanlıurfa 2. İcra Müdürlüğünün 2019/1277 esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, borçlu tarafından yetkiye ve borca itiraz edildiğini, takip konusu çekin kambiyo vasfına haiz olup süresi içerisinde bankaya ibraz edilerek karşılıksız kaşesi taşıdığından İİK’nın 68 inci maddesinde belirtilen belgelerden olduğunu, borçlunun İİK’nın 68/1 inci maddedeki belgelerden biri ile borcunun olmadığını ispat edememesi nedeniyle davalının itirazının kaldırılması ve takibin devamı ile davalı borçlunun asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına mahkûm edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı borçluya dava dilekçesi ekli duruşma gün ve saatini bildirir açıklamalı davetiye usûlüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davaya cevap vermediği gibi, duruşmalara da katılmamıştır.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, borçlu Mehmet Ali K.ya ödeme emrinin 25/02/2019 tarihinde tebliğ edildiği fakat ödeme emri ekinde örnek 7 nolu ödeme emri ile birlikte takibe konu çek suretinin de tebliğ edilmiş olduğuna dair bir ibarenin bulunmadığı böylelikle yapılan tebligatın usûlsüz olduğu ve icra dosyasına Mehmet Ali Kaya tarafında yapılan 27/02/2019 tarihli itirazın ve bu itiraza karşılık icra müdürlüğünce verilen 01/03/2019 tarihli durdurma kararının yerinde olduğu gerekçesiyle şikâyetin reddine karar verildiği görülmüştür.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, ilk derece mahkemesi kararının ve gerekçesinin dava dilekçesinde yer alan taleplerle hiç bir ilgisi bulunmadığını, borçlu Mehmet Ali K. tarafından süresi içerisinde Şanlıurfa 2. İcra Müdürlüğünün 2019/1277 esas sayılı dosyasında gönderilen usûlsüz tebliğ yönünde herhangi bir itirazı bulunmadığı hâlde mahkemece re’sen usûlsüz tebliğ iddiasına dayanarak şikâyetin reddine karar verilmesinin usûl ve yasaya aykırı olduğunu, yetki itirazına ilişkin itirazların değerlendirilmediğini, borçlunun borca itiraz dilekçesinde yetkili icra müdürlüğünü açıkça bildirmediğinden yetki itirazının geçeriz olduğunu, mahkemenin borçlunun İİK’nın 68/1 inci maddedeki belgelerden biri ile borcunun olmadığını ispat edememesi nedeniyle davalının itirazının kaldırılması ve takibin devamı ile davalı borçlunun asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesi gerekirken şikâyetin reddine karar verilmesinin usûl ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

İİK’nun 68/1. maddesi gereğince, talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usûlüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenit ise, alacaklı icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını isteyebilir.
Tüm dosya kapsamı ve takip dosyası içeriğine göre, takip dayanağı bononun İİK’nın 68 inci maddedeki belgelerden olduğu, ödeme iddiasını ispatın borçluya düştüğü, davalının yargılama sırasında borcun ödendiği ve/veya olmadığını İİK’nın 68 inci maddesinde belirtilen delillerle ispatlayamadığından ve itiraz dilekçesinde yetkili icra müdürlüğü belirtilmediğinden itirazın kaldırılması ve davalının asıl alacağın %20’si oranında tazminata mahkûm edilmesi gerekirken davalı borçlunun usûlsüz tebliğ yönünde herhangi bir itirazı bulunmadığı hâlde mahkemece re’sen usûlsüz tebliğ iddiasına dayanarak şikâyetin reddi yönündeki kararı usûl ve yasaya uygun bulunmamıştır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, ilk derece mahkemesinin şikâyetin reddi yönündeki kararının kaldırılmasına ve HMK’nın 353/1(b)-2. maddesi uyarınca duruşma yapılmadan dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde istinaf başvurusunun kabulüne ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile Şanlıurfa 2. İcra Müdürlüğünün 2019/1277 esas sayılı dosyasında davalı borçlunun itirazının kaldırılmasına ve davalı borçlunun alacağın %20’si oranında icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilerek aşağıda yazılı hüküm tesis edilmiştir.

28/02/2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 7165 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik İİK’nın 364/1 maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerince verilen ve miktar veya değeri 72.070,00 Türk lirasını geçen nihai kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabileceğinden uyuşmazlık konusu miktar (35.000,00 Türk lirası) bu miktarı geçmediğinden karar kesin olarak verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının İstinaf talebinin KABULÜNE,
2-Dosya kapsamı, delil durumu ve takip dosyası içeriğine göre ŞANLIURFA 2. İCRA HUKUK MAHKEMESİ’ nin 2019/326 esas, 2019/143 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Davanın KABULÜ ile, Şanlıurfa 2. İcra Müdürlüğünün 2019/1277 esas sayılı dosyasında davalı borçlunun itirazının KALDIRILMASINA ve takibin devamı ile davalı borçlunun alacağın %20’si oranında icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan peşin harcın mahsubi ile 10,00 Türk lirası harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Peşin yatırılan istinaf karar harcının talep hâlinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,
6-Davacı tarafından yapılan toplam 283,90 Türk lirası yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya iadesine,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre hesap edilen 1.130,00 Türk lirası maktu vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider avanslarından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde talep hâlinde ilk derece mahkemesince ilgili taraflara iadesine,
9-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda tarafların yokluğunda miktaren (35.000,00 Türk lirası) kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.19/11/2020

Kemal KURT
Başkan
38110

¸e-imzalıdır
Fahriye ÇİFTCİ HAZNEDAROĞLU
Üye
104886
¸e-imzalıdır
Tahsin ÇORAKÇI
Üye
151503

¸e-imzalıdır
Tevhide Gül YENCİLEK
Katip
243621
¸e-imzalıdır

İNANÇLI İŞLEM -KREDİ KULLANMA AMAÇLI TAŞINMAZ DEVRİ

T.C
YARGITAY
1. HUKUK DAİRESİ
ESAS:2019/2240
KARAR: 2019/5701

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ-ECRİMİSİL-TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın reddine ilişkin olarak verilen karar asıl davanın davalısı ile birleştirilen davanın davacısı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Asıl dava, bağımsız bölüme yönelik elatmanın önlenmesi ve ecrimisil; birleştirilen dava ise, inançlı işlem hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı …, asıl davada; davalı …’ün oğlu … adına kayıtlı dava konusu … ada … sayılı parseldeki 2 no’lu bağımsız bölümü 01.08.2008 tarihinde satın aldığını, davalının haklı ve geçerli bir nedene dayanmaksızın dairede oturmaya devam ettiğini, yaptığı icra takiplerini de itiraz üzerine durdurduğunu ileri sürerek, davalının çekişmeli bağımsız bölüme el atmasının önlenmesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 01.08.2008 tarihinden başlamak üzere şimdilik 5.000,00 TL ecrimisilin davalıdan tahsilini istemiş, 05.11.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile ecrimisil isteğini 16.678,33 TL’ye arttırmış, birleşen davaya yönelik; davanın reddini savunmuştur.

Birleştirilen davada davacı …, babası …’in isteği üzerine davalı …’ün kredi temini için yardımcı olduğunu, maliki olduğu 2 no’lu bağımsız bölümü davalıya satış yoluyla devrettiğini, davalının satış nedeniyle kullanılan krediyi dava dışı babası …’e verdiğini, kredi ödemelerini de başlangıçta babasının yaptığını, ner var ki kredi kapatılmasına rağmen davalının çekişmeli taşınmazı iade etmediğini ileri sürerek, 2 no’lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiştir.

Davalı …, asıl davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kabulü ile davalı …’in … ada … sayılı parseldeki 2 no’lu bağımsız bölüme el atmasının önlenmesine ve 7.289,44 TL ecrimisilin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin ecrimisil isteğinin reddine; birleştirilen davanın ise … ve …’in inanç sözleşmesi gereği kendilerine düşen edimi yerine getirmedikleri, kredi borcunu ödemedikleri, bu nedenle mülkiyetin …’a geçtiği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu … ada … sayılı parseldeki 2 no’lu bağımsız bölümün tamamı … adına kayıtlı iken, …’in bağımsız bölümün tamamını 11.07.2008 tarih ve … yevmiye no’lu işlemle …’a 2.000,00 TL üzerinden satış göstererek temlik ettiği, 11.07.2008 tarih ve … yevmiye no’lu işlemle de anılan bağımsız bölüm üzerine Vakıflar Bankası lehine 228.000,00 TL’lik ipotek tesis edildiği, ipoteğe dayanak kredi incelendiğinde; …’ın 11.07.2008 tarihinde Vakıflar Bankası’ndan 57.000,00 TL’lik konut kredisi kullandığı anlaşılmıştır.

21.01.2014 tarihli 4. celsede dinlenen asıl davanın davacısı …’ın; “… davalı bana birgün kendisinin paraya ihtiyacı olduğunu …’da oğlu adına kayıtlı bir dairenin bulunduğunu söyledi. Bana burayı sana verelim. bankadan kredi kullan bana ver. parayı ödeyemezsem taşınmaz senin dedi. Ben Vakıf Bank Kırıkkale şubesinden 60.000 TL kredi kullandım. çektiğim krediyi bankanın içerisinde davalıya verdim. Kredinin ilk üç taksitini davalı ödedi. kalan taksitlerinin davalı tarafça ödenmeyen taksitlerini ben ödedim. 20/09/2010 tarihinde kredi ödemesi bitti … ‘’ şeklinde beyanda bulunduğu, yine devam eden celselerde … ile vekilinin inançlı işlemi kabul ettiği tespit edilmiştir.

Bilindiği üzere, bu tür iddialar 05.02.1947 tarih ve 20/6 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı uyarınca yazılı delil ya da yemin delili ile kanıtlanır.

Öte yandan, Hukuk Muhakemeleri Kanunun (HMK) 188/1 maddesinde “Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez” düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda, taşınmazı temlik alan … yukarıda yer verilen beyanı ile maddi vakayı kabul etmiş, bir başka deyişle kendisine temlikin bedelsiz olarak … yararına kredi kullanılması amacıyla yapıldığını ifade etmiştir. Bu beyan HMK’nin 188. maddesi uyarınca ikrar niteliğindedir. Böyle bir durumda yazılı delile ve yemin deliline gerek olmaksızın birleştirilen davanın davacısı … ile asıl davanın davacısı-birleştirilen davanın davalısı … arasında inançlı işlem bulunduğu hususu tartışmasız hale gelmiştir.

Kaldı ki, … ve … arasında inanç sözleşmesi bulunduğu mahkemenin gerekçesinde de kabul edilmiş, … tarafından gerekçe temyize konu da yapılmamıştır.

Bu aşamada çözümlenecek sorun inançlı temlik nedeniyle … tarafından çekilen ve …’e verilen kredinin kim ya da kimler tarafından, hangi miktarda ödenerek kapatıldığı hususudur.
6098 sayılı TBK’nun 97. maddesinde; “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” hükmüne yer verilmiştir.

Davacı …, birleştirilen davayı açarak kendi edimini yerine getirmek istediğini karşı tarafa bildirmiştir. Dava açmadan önce varsa borcunu yerine getirmemiş olması tek başına inançlı işleme dayalı bir davanın ret sebebini teşkil etmez.

O halde yapılacak iş, … ( veya … ) ile … arasında dava konusu taşınmazın inançlı işlem ile devri nedeniyle oluşan alacak-verecek miktarının saptanması, bu kapsamda ilgili bankadan … tarafından temin edilen kredinin kim veya kimler tarafından ödendiği hususları üzerinde durulması, buna ilişkin kayıtların getirtilmesi, varsa kredinin … tarafından yatırılan miktarının tespiti ile bu bedeli mahkeme veznesine depo etmesi için …’e süre verilmesi, yatırdığı takdirde tapu iptal ve tescil isteğinin kabul edilmesi, aksi halde birleştirilen davanın reddine karar verilmesi gerekirken değinilen hususlar gözardı edilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.

Asıl davanın davalısı ile birleştirilen davanın davacısının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre asıl davanın incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KASKO SİGORTASINA DAYALI ALACAK TALEBİ- FAZLAYA DAİR HAKLARIN SAKLI TUTULMASI- KISMİ DAVA – ZAMANAŞIMI

T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2018/1419
KARAR NO : 2019/1456

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN : NECDET ÖZTÜRK (42666)
ÜYE : FİLİZ YENİPINAR (33276)
ÜYE : FATİH BİRKAN GÜNER (35912)
KATİP : CANSU BAL (231793)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ŞANLIURFA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/01/2018
NUMARASI : 2017/421 Esas- 2018/54 Karar
DAVACI : A. B.
DAVALI : R……SİGORTA –
DAVANIN KONUSU : Alacak (Kasko Sigortasından Kaynaklanan)
GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 09/07/2019

Şanlıurfa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/01/2018 tarih ve 2017/421 esas ve 2018/54 karar sayılı kararı aleyhine davalı vekili istinaf başvurusunda bulunduğundan dosyanın yapılan incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2014/232 esas sayılı dosyası ile 1.000 TL’lik dava açtıklarını, tazminat davasının müvekkili lehine kesinleştiğini, dava dosyasında bilirkişi raporuna göre müvekkilinin zararının tamamının 40.000 TL olduğunu, sigorta şirketinin daha önce toplamda 2.812,00 TL ödeme yaptığını, müvekkilinin davalı şirketten 36.188,00 TL daha alacağının olduğunu, bu nedenle davanın kabulü ile fazlaya ilişkin haklarının saklı tutularak olay tarihinden itibaren hesaplanacak faiziyle birlikte 36.188,00 TL tazminatın tahsiline karar verilmesini, mahkeme masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zaman aşımına uğradığını, kesin hüküm itirazlarının olduğunu, davanın haksız ve hukuka aykırı olarak açıldığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne 22.854,00 TL’nin 10/08/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 13.334,00 TL yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili dilekçesinde özetle; kazanın meydana geldiği tarih itibariyle muacceliyet tarihinden itibaren 2 yıl geçtiğini, bu nedenle davanın zaman aşımı nedeniyle ret edilmesi gerektiğini, dava konusu hasar nedeni ile müvekkil şirket aleyhine Şanlıurfa 3 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/232 E. 2017/95 K.sayılı ilamı ile dava açıldığını, dava kesinleştiğini ve ilam gereği tüm borcun Şanlıurfa 4 İcra Müdürlüğünün 2017/2691 esas sayılı dosyasına ödendiğini, iş bu yargılama ile davacının gerçek zararı tespit edildiğini ve zararı giderildiğini, kesin hüküm nedeni ile davanın reddi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Dava kasko sigorta poliçesinden kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;

Somut olayda 10/08/2013 tarihinde meydana gelen trafik kazası nedeniyle, davacı tarafından, 12/0302014 tarihinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 1.000 TL olarak açılan dava Şanlıurfa 3 Asliye Hukuk Mahkemesine 2014/232 E. 2017/95 K.sayılı ilamıyla karara çıkmış ve Şanlıurfa 4 İcra Müdürlüğünün 2017/2691 esas sayılı dosyasına davalı sigorta şirketince ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Davacı taraf aynı olay nedeniyle 25/07/2017 tarihinde iş bu davayı açmıştır..

Öncelikle 6100 sayılı HMK’nın 303. maddesinde “Bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir. Bir hüküm, davada veya karşılık davada ileri sürülen taleplerden, sadece hükme bağlanmış olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder. Kesin hüküm, tarafların küllî halefleri hakkında da geçerlidir…” hükmü bulunmaktadır. Bu hükme göre kesin hükümden bahsedebilmek için; a)davanın taraflarının aynı olması, b) dava sebeplerinin aynı olması ve c) dava konusunun aynı olması olması gerekir. Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması halinde açılan dava ek dava niteliğinde olduğundan kesin hüküm şartları oluşmaz. Bu nedenle davalı vekilinin kesin hüküm olduğuna ilişkin istinaf itirazının reddi gerekir.

Ancak, Türk Borçlar Kanunu’nun 154/2 maddesi gereğince alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zamanaşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konudur. Bu durumda zamanaşımının kesilmesi sadece dava konusu edilen 1000. TL. miktar için söz konudur. Kasko sigorta sözleşmesinden kaynaklanan maddi tazminat taleplerinde, sigorta ettiren ile sigortacının tarafı olduğu sözleşmeye dayanılmaktadır. Bu davalar 6102 sayılı TTK’nın 1420.(TTK.1268) maddesi gereğince 2 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Yine Kara Taşıtları Kasko Sigortası Genel Şartları C.9. maddesine göre; sigorta sözleşmesinden doğan bütün taleplerin iki yılda zamanaşımına uğrayacağı ve sözleşmeye dayanılarak açılan davalarda ceza zamanaşımı uygulanmayacağı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece davalı Ray Sigorta A.Ş vekilinin süresinde yaptığı zamanaşımı definin kabulü ile davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle işin esasına girilerek karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu itibarla davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nun 353/1-b,2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve düzelterek esas hakkında yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ancak yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç görülmediğinden HMK’nın 353/1-b,2. maddesi gereğince düzelterek esas hakkında yeniden karar verilmek üzere Şanlıurfa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/01/2018 tarih ve 2017/421 Esas ve 2018/54 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Buna göre;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacıdan peşin alınan 618,01 TL harçtan alınması gereken 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 573,61 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesaplanan 4.330,68 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Dosya kapsamında bakiye gider avansı var ise yatırana iadesine,
6-Davalının istinaf aşamasında yatırmış olduğu istinaf başvuru harcı 134,00 TL ile 35,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 169,00 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine,
8-Taraflarca yatırılıp harcanmaması nedeniyle dosyada kalan gider avansı varsa taraflara iadesine,
9-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu, HMK’nun 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olarak oybirliğiyle karar verildi. 09/07/2019

Başkan Üye Üye Katip
42666 33276 35912 231793

F.Y.

İŞÇİLİK ALACAKLARI – İŞVEREN TARAFINDAN YAPILAN KISMİ ÖDEME ÖNCELİKLE MUACCEL OLAN BORÇ İÇİN YAPILMIŞ SAYILIR

T.C
YARGITAY
9. Hukuk Dairesi
2012/11984 E.
2014/17255 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : DENİZLİ 2. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/12/2011
NUMARASI : 2009/197-2011/679

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının tekstil işçisi olarak asgari ücretle çalıştığını, ısrarlı talepleri sonucu maaş ve fazla mesaisine mahsuben 5.000 TL ödeme yapıldığını iddia ederek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, genel tatil, hafta tatili ve izin ücreti alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı savunmasında bulunarak, davacının fazla mesai yapmadığını, paket bölümünde vardiyalı olarak çalıştığını, şayet fazla mesai yapmış ise bordroları ile aldığını, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacağı bulunmadığını, tüm izinlerini kullandığını, kıdem tazminatı alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, iş akdinin İş Kanunu madde 24/II-e uyarınca haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle kıdem tazminatı, ücret ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline, fazla mesai, yıllık izin ve hafta tatili ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağına mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır.

I. Normatif Dayanak
Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanununun 84–86 maddeleridir. Borçlar Kanununun 84 üncü maddesinde “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir” kuralına yer verilmiş;
85 inci maddesinde “birden fazla borcu bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vuku bulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur” hükmü öngörülmüş, 86 ncı maddede ise “kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güna mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulül etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulül etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulül etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir” kuralı düzenlenmiştir.

II. Genel Hükümler Yönünden Değerlendirme
Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir.

Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz.

Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir. Kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK. m. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa gününün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (BK. m.101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (BK. m.107/1) durumlarda, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.

Tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda, kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir. Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulunun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi gereğince, ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır.

Birden fazla borcu bulunan borçlunun yaptığı ödeme, ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borçlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir.

Birden fazla para borcunun bulunduğu bir borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu Borçlar Kanununun 86ncı maddesine göre çözümlenmelidir. Bu gibi durumlarda, kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır. Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse, ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmiş sayılır. Borçların ifa zamanları (vadeleri) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmiş sayılır.

III. İşçi Alacakları Yönünden Değerlendirme

İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında, mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili 4857 sayılı İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığından, Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumlarda, kısmi ödeme nedeniyle mahsup işlemi Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre, temerrüde düşmüş olan işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir.

Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma aksi öngörülmemişse, kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır. İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde, işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenmiş olan önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmesi gerekir.

İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması halinde, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise, mahsup işlemi Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre yapılacaktır. İş Kanununda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununa göre ücret en geç ayda bir ödenir (m.32/5). İş hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret, çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir.

1475 sayılı İş Kanununun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunun 120 nci maddesi uyarınca, işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir.

Buna göre örneğin, 5.000 TL ihbar tazminatı, 7.500 TL kıdem tazminatı, 2.500 TL ücret, 2.000 TL fazla mesai ve 500 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000 TL lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan, temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000 TL lik ödemenin, ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır.

Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin 2008 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül ayından ise 13 günlük maaşının ödenmediğini, ısrarlı talepleri sonucu kendisine maaş ve fazla mesaisine mahsuben toplamda 5.000 TL ödeme yapıldığını iddia etmiştir.

Davacı asil 16.12.2010 tarihli duruşmada: “ Davalı işyerince kıdem tazminatı ile ilgili olarak 2738,98 TL’lik ödeme ile ilgili belge altındaki imza bana aittir, belgede bahsi geçen miktarı aldım, yine kıdem tazminatına mahsuben yapılan 500,00 TL’lik ödeme benim adına ablam Gülhan Ceylan tarafından alınmıştır, 500,00 TL’lik belge altındaki imza ablama aittir, iş akdimin feshinden sonra tarafıma işyerince toplam 5000,00 TL’lik ödemede bulunulmuştur, ancak bana yapılan ödeme sırasında bu ödemelerin ücret alacağına mahsuben yapıldığı bildirilmiştir, kıdem tazminatı ödemesine ilişkin belge altındaki imza tarafıma ait olmakla birlikte ben iş akdimin feshinden sonra kıdem tazminatı ödemesine ilişkin herhangi bir belgeye imza atmadım, bu belge tarafımdan işe girişte alınan ve işyerince imzalatılan belgeler arasında imzalatılmış olabilir” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Dosyada bulunan avukat bilirkişiden alınan ilk raporda, davacının kıdem tazminatı alacağının 2.901,34 TL brüt, ücret alacağının ise 5.183,28 TL brüt olduğu, davacı açıklamasına göre ödenen 5.000 TL ücret alacağından mahsup edilerek sonuçta davacının 2.901,34 TL Brüt kıdem tazminatı, 183,00 TL Brüt ücret ve 338,21 TL Brüt genel tatil alacağı hesaplandığı, yıllık izin ve fazla mesai alacağı bulunmadığı sonucuna varıldığı,

SMMM bilirkişiden alınan ikinci raporda ise, davalı şirkete ait ticari defter ve belgelere göre Ocak-Eylül 2008 dönemine ilişkin ücret bordrolarındaki 9 aylık brüt ücretin 5.061,90 TL, net 4.041,49 TL olduğu, şirket defterlerinde davacı adına tahakkuk ettirilen kıdem tazminatının 2.738,98 TL Net olduğu, aynı tarihte 100 kasa hesabından nakit ödeme kaydı yapılmak suretiyle kapatıldığı ancak bu ödeme kaydına dayanak olabilecek nitelikte bir belgeye rastlanmadığı, davalı şirketin ticari defter ve belgelerinde davacının kıdem tazminatı ve ücret alacağı toplamının 6.780,47 TL olduğu, makbuzlar ile davacının kıdem tazminatına mahsuben (200,00 + 500,00 + 200,00) = 900 TL ve davalı şirket ortağının banka hesabından 4.316,00 TL olmak üzere davacı adına yapılan toplam ödeme miktarının 5.216,00 TL olduğu, ancak sadece 01.12.2008 tarihindeki 200 TL’lik ödeme bedelinin ticari defterlerde kayıtlı olduğu, ayrıca ara kararda belirtildiği üzere davacıya 5.000 TL’lik ücret ödemesi yapıldığına ilişkin herhangi bir kayıt ve belgeye de rastlanmadığı, davacının bakiye alacağının 6.780,47 TL – 5.216,00 TL = 1.564,47 TL olduğu genel tatil ücreti ile birlikte 1.902,42 TL olduğu 01.06.2010 tarihli raporda davacının bakiye alacağının 3.422,83 TL olarak belirlendiğinin ifade edildiği,

SMMM bilirkişiden alınan ek raporun sonuç kısmında ise: Davacının ücret alacağı 4.041,49 TL, kıdem tazminatı alacağı 2.738,98 TL, genel tatil alacağı 338,21 TL olmak üzere toplam 7.118,68 TL alacağı bulunduğu, işten ayrıldıktan sonra yapılan belgeli ödemeler toplamının 5.216,00 TL olduğu, bu belgelerden sadece 01.12.2008 tarihli ödeme belgesinin ticari defterlere intikal ettirildiği, davacının bakiye alacağının 7.118,68 TL – 5.216,00 TL = 1.902,68 TL olduğunun ifade edildiği,

Avukat bilirkişiden alınan ek raporda ise, davacının toplam alacağının 7.118,68 TL Net olduğu, buna göre yapılan 5.216,00 TL net ödemenin muacceliyet durumuna ve oranlarına göre :

Net 3.964,16 TL’nin ücret alacağı, Net 153,78 TL’nin genel tatil ücreti ve bakiye 1.008,06 TL’nin kıdem tazminatı olarak ödendiği kabulü ile davacının bakiye 77,33 TL Net ücret, 76,2 TL Net genel tatil ücreti ve 1.730,92 TL Net kıdem tazminatı alacağı hesaplandığı ve mahkemece bu hesaplamaya itibarla hüküm kurulduğu tespit edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının, iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle feshi karşısında kıdem tazminatına hak kazandığı ve davacıya ödeme belgeleri ile 2.738,98 TL + 500 TL olmak üzere toplam 3.238,98 TL Net kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı tartışmasızdır.

Dosyada sorun, dava dilekçesinde ücret ve fazla mesai karşılığı ödendiği belirtilen 5.000 TL’nin hangi alacak kaleminden mahsubunun yapılacağıdır.

Yukarıdaki açıklamalar karşısında davacının kıdem tazminatının ödendiği kabul edilmelidir.

İşveren, ödemeyi neye karşılık yaptığını ispatlamak durumundadır.

Ödenen paranın neye karşılık olduğu taraflar arasında ihtilaflı ise, mahsup işlemi yukarıdaki esaslara göre yapılır.

Davacı aldığını inkâr etmediği 5.000 TL’nin ücret alacağına karşılık olduğunu belirtmiştir. Davalı taraf bunun aksini kanıtlayamamıştır. Ayrıca ücret alacağı kıdem tazminatından daha önce muacceldir. Bu nedenle 5.000 TL ödemenin öncelikle ücret alacağına mahsup edilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

F)Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.05.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

HACİZ İHBARNAMESİNE İTİRAZ- BORÇLUNUN HACİZ İHBARNAMESİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE TEBLİĞİ TARİHİ İTİBARİYLE ÜÇÜNCÜ KİŞİ NEZDİNDE MADDİ ANLAMDA İSTENEBİLİR BİR ALACAĞIN BULUNMASI GEREKTİĞİ

T.C

YARGITAY
12.HUKUK DAİRESİ
Esas: 2017/ 8109
Karar: 2017 / 14735
Karar Tarihi: 28.11.2017

(2004 S. K. m. 68, 89)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin davalılar tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı tarafından, üçüncü kişi konumunda bulunan davalının, İİK`nun 89/1. maddesi uyarınca gönderilen haciz ihbarnamesine karşı süresinde yapmış olduğu itirazın gerçeğe aykırı olduğu ileri sürülerek İİK`nun 89/4. maddesi gereğince tazminat talep edildiği, mahkemece, borçlunun imalat bedeli nedeni ile davalılardan alacaklı olduğu gerekçesi ile davanın kabulü ile talep edilen 72.350,00 TL tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği görülmektedir.

İİK`nun 89/4. maddesinde; “Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesine müddeti içinde itiraz ederse, alacaklı, üçüncü şahsın verdiği cevabın aksini icra mahkemesinde ispat ederek üçüncü şahsın 338. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre cezalandırılmasını ve ayrıca tazminata mahkum edilmesini isteyebilir. İcra mahkemesi tazminat hakkındaki davayı genel hükümlere göre halleder” düzenlemesi yer almaktadır. Kanun hükmünde yer alan tazminatın konusu, haciz ihbarnamesine karşı üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunması sebebiyle takip alacaklısının uğradığı zarardır. Bu davada üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu davacı takip alacaklısı ispat etmelidir. Üçüncü kişinin beyanının aksi, İİK`nun 68. maddesinde sayılan belgelere bağlı olmaksızın her türlü delille ispat edilebilir. Anılan maddenin açık hükmü gereğince; icra mahkemesince, genel hükümlere göre yargılama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davalı üçüncü kişilerce 89/1. haciz ihbarnamesine süresinde yapılan 13.03.2009 tarihli itirazlarında; borçlu ile aralarında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği borçlunun müteahhit sıfatı ile başladığı inşaatı bitirmekte temerrüde düştüğünü, borçlu ile aralarında düzenlenen ek sözleşme ile verilen süreye rağmen borçlunun sözleşmeden doğan edimini yerine getirmemesi nedeni ile borçlu aleyhine … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi`nin 2008/181 E. sayılı dosyasında sözleşmelerin geriye etkili feshi için dava açıldığını ve bu davanın halen devam ettiğini, borçlunun sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmemesi nedeni ile kendilerinden hak ve alacağı olmadığı yönünde itiraz ettikleri anlaşılmıştır.

Borçlu ve davalılar arasında düzenlenen … 6. Noterliği`nin 06.05.2004 ve 17179 yevmiye nolu düzenleme şeklinde taşınmaz mal satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle müteahhit borçluya ek süre vermek üzere düzenlenen 18.07.2016 tarihli 30776 yevmiye sayılı ek sözleşme ile; “müteahhit inşaatı sürede teslim edemeyeceğinden kendisine 15.06.2007 tarihine kadar ek süre verildiği, bu sözleşmede esas sözleşmenin şartlarının geçerli olduğu, verilen bu süreye rağmen mücbir sebep dışında inşaat bitirilip teslim edilmezse müteahhidin bugüne kadar yaptığı işlerden ve bu gayrimenkulden hiçbir hak ve alacak talep etmeyeceği”nin hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

Davalılar tarafından borçlu aleyhine sözleşmelerin feshi için açılan … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi`nin 2008/181 E. sayılı dosyasında verilen 29.11.2012 tarih 2009/562 sayılı karar ile taraflar arasındaki taşınmaz Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile 18.07.2006 tarih ve 30676 yevmiye nolu düzenleme şeklindeki ek sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verildiği, bu kararın 02.05.2013 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

Mahkemenin alacaklının yararına İİK`nun 89/4. maddesine dayalı olarak tazminata hükmedilebilmesi için;haciz ihbarnamesine yapılan itirazın haksızlığının alacaklı tarafından ispatlanması gerekir. Borçlunun haciz ihbarnamesinin üçüncü kişiye tebliği tarihi itibariyle üçüncü kişi nezdinde maddi anlamda istenebilir bir alacağın bulunması gerekir. Üçüncü kişinin sorumluluğu haciz ihbarnamesinin kendisine ulaştığı tarihteki mevcut fiili durum ile sınırlıdır.

İİK`nun 89/1. maddesi gereğince tebliğ edilen haciz ihbarına yapılan itiraz tarihi itibariyle borçlunun üçüncü kişiler nezdinde doğmuş bir alacağı yoktur. İtiraz tarihi itibariyle kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ve ek sözleşmenin geriye etkili feshi için açılan sözleşmenin feshi davası henüz derdesttir. İtiraz tarihi itibariyle üçüncü kişilerin itirazı haksız değildir.

Mahkemece yapılan tespitte 89/1. haciz ihbarnamesine itiraz tarihi itibariyle borçlunun üçüncü kişiler nezdinde doğmuş bir alacağının bulunduğu belirlenemediğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

Sonuç: Davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK`nun 366 ve HUMK`nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.11.2017 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

SAHTE BANKA TEMİNAT MEKTUBU BANKANIN SORUMLULUĞUNU OLUŞTURMAYACAĞI

T.C

YARGITAY

11.HUKUK DAİRESİ

ESAS: 2013/7193

KARAR: 2014/13687

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada … 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 24/12/2012 tarih ve 2009/180-2012/381 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 03.09.2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin …. ile başlattığı ticari ilişkide yapılan ürün alımları karşılığı doğan 483.960.387.000 TL’sı ana para alacağı nedeniyle, borçlu şirket tarafından tarafına tevdii olunan banka teminat mektubunun paraya çevrilmesini davalı banka … Şubesi’nden talep ettiğini, ancak anılan banka şubesince teminat mektubu ve teyit yazısının kendileri tarafından düzenlenmediği gerekçesiyle teminat mektubunun nakde çevrilmesinden imtina edildiğini, müvekkilince yapılan suç duyurusu üzerine … Kriminal Polis Laboratuarı tarafından yapılan incelemede teminat mektubu ve teyit mektubu üzerinde yer alan kaşelerin … Şubesi’ne ait olduğunun belirlenip,diğer sanıklar yanında banka görevlileri hakkında da ceza davası açıldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 483.960,39 YTL’nın işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sahte teminat mektubu nedeniyle bankanın sorumlu tutulamayacağını, davacı tarafın bir zarara uğramış ise bunun sorumlusunun olayın tamamen dışında bulunan banka değil, sahte imza ve mühürler ile sahte teminat mektubunu düzenleyen dava dışı … şirketi ile mektubun geçerliliğini araştırmayan şirket olduğunu, kaldı ki, ilgili şubenin prosedür gereği bu tutardaki bir mektubu düzenlemeye yetkisi bulunmadığı ve bu miktardaki bir mektubun ancak genel müdürlükten verilebileceği de nazara alındığında davacının zararın oluşmasında ağır kusurlu olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizin 2007/5632 E,2008/14112 K sayılı ilamıyla bozulmuş mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda gerek teminat mektubu ve gerek teyit mektubunun üzerinde yer alan imzaların davalı banka görevlilerine ait olmadığı, ancak bu teminat mektubu ve teyit yazısında bulunan mühür ve kaşelerin bankanın orijinal mühür ve kaşesine benzediği tartışmasız ise de, günümüz teknolojisi ve bilgisayarlarıyla orijinal gibi mühür ve kaşelerin yapılmasının mümkün olduğu ve salt mühür ve kaşenin orijinal mühür ve kaşeye benzemesinin bankanın sorumluluğunu doğurmayacağı, davacının kendisine teminat mektubuyla verilen teyit yazısından kuşkulanması veya her halükarda teminat mektubunun gerçek olup, olmadığını araştırması gerektiği, bankadan bu yolda araştırma yapsaydı aynı seri numaralı teminat mektubunun daha önce kullanılmış olduğundan sahteliği kolaylıkla anlayabileceği, tüm kusurun davacıda olduğu,bu hususun ceza dosyası kapsamıyla da belirlendiği gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ :Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 0,90 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 12.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE ARŞİV ARAŞTIRMASININ OLUMSUZ SONUÇLANMASI NEDENİYLE ATAMANIN YAPILMAMASI

T.C.
ANKARA
17. İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/603
KARAR NO : 2020/1769

DAVACI : MEHMET D.
VEKİLİ : AV. SELİM HARTAVİ (e-tebligat adresi)
DAVALI : SAĞLIK BAKANLIĞI (e-tebligat adresi)
VEKİLİ : AV.

DAVANIN ÖZETİ :Davacı tarafından, 2018/4 dönem KPSS yerleştirmesi sonucunda
yerleştirildiği Şanlıurfa ili, Birecik Devlet Hastanesi sözleşmeli hemşirelik pozisyonuna atamasının yapılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 08/01/2020 tarih ve 76219013 sayılı işlemin; hukuka aykırı olduğu, işlemin dayanağının 657 sayılı Yasanın 48/1-A-8. maddesi olduğu ve bu maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Davanın süresinde açılmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, 657 sayılı Yasanın 48/1-A-8. maddesi gereğince davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında yapılan araştırma neticesinde elde edilen bilgiler Değerlendirme Komisyonu tarafından incelenerek davacıya görev verilmesinin uygun olmayacağına karar verildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Ankara 17. İdare Mahkemesince gereği görüşüldü:
Dava, davacı tarafından, 2018/4 dönem KPSS yerleştirmesi sonucunda yerleştirildiği Şanlıurfa ili, Birecik Devlet Hastanesi sözleşmeli hemşirelik pozisyonuna atamasının yapılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 08/01/2020 tarih ve 76219013 sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir.

Davalı idarenin süre itirazı yerinde görülmemiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4.maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca, kamu idare, kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli olarak çalıştırılacak personelin tabi olacağı esasları belirlemek üzere 06/06/1978 tarih ve 15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile çıkarılan “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın 20/02/2017 tarih ve 2017/9949 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değişik 12.maddesinin 1.fıkrasında, sözleşmeli olarak çalışacakların ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımalarının gerekli olduğu hükme bağlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 60. maddesiyle eklenen 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendi ile, “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmış iken 29/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararının gerekçesine bakıldığında ” … Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. Maddeleriyle bağdaşmamaktadır.” şeklinde ifade edilerek 657 sayılı Kanun’un 48. maddenin 1.fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı tarafından, davalı idare tarafından 2018/4 dönem KPSS yerleştirmesi sonucunda yerleştirildiği Şanlıurfa ili, Birecik Devlet Hastanesi sözleşmeli hemşirelik pozisyonuna atamasının yapılması istemiyle yapılan başvurunun, davalı idarenin 08/01/2020 tarih ve 76219013 sayılı işlemi ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Kamu hukukunda idari işlemler, idari makam ve mercilerin, kamu gücünü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak gerçekleştirdikleri ve ilgililer üzerinde çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır.

Bu irade açıklamaları, özel hukukta olduğu gibi dilediğinde ortaya çıkan, özerk ve subjektif nitelikte değil, objektif bir temelde ve ancak kamu yararını gerçekleştirmek ya da korumak amacıyla, daha önceden mevcut bulunan Yönlendirici nitelikteki hukuk kurallarına bağımlı olarak ortaya çıkan, dışa vurulan açıklamalar olarak somutlaşırlar. Başka bir anlatımla, kamu gücünü kullanan idarenin, idari işlem olarak ortaya çıkan irade açıklamalarının mutlaka hukuksal bir temelinin bulunması ve varlıklarını da bu temele dayalı olarak sürdürmeleri gerekir. Buna idarenin kanuniliği ilkesi de denilir. Kanunilik ilkesi, idarenin işlem ve eylemlerinin kanuna dayalı olarak kurulması ve gerçekleştirilmesini ifade eder. İdare, kanunla düzenlenmemiş bir alanda faaliyette bulunamayacağı gibi, faaliyette bulunabilmesi için de kanundan aldığı bir yetkiye sahip olması gerekir.

Başlangıçta var olan bir yasa hükmüne dayalı olarak kullanılan bir yetkinin yasal dayanağının hukuka aykırılığı nedeniyle sonradan ortadan kalkması, bu yasal yetkiye dayalı olarak gerçekleşen faaliyetlerin, tesis edilmiş olan işlemlerin zincirleme olarak sakatlanmasına, temelden çökmesine neden olur.

Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 29/05/2017 tarih ve E:2016/852, K:2017/2326 sayılı kararında “Anayasa’nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yönelik olup, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa’nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, temyiz incelemesinin Anayasa’ya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle, Danıştay 12. Dairesi’nin 27/03/2019 tarih ve E:2018/4273, K:2019/2283 sayılı kararında ise; “Anayasanın 153. maddesinin 3. fıkrası “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.”; 5. fıkrası ise, “İptal kararları geriye yürümez.” kuralını taşımaktaysa da, Anayasa Mahkemesi’nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez.” denilerek bu durumun açıkça ifade edildiği görülmektedir.

Bu durumda, her ne kadar davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle ataması yapılmamış ise de, 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin 29/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edildiği, yukarıda alıntısına yer verilen Danıştay kararlarında da belirtildiği gibi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmelerinin Anayasa’nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olacağı açık bulunduğundan, yasal dayanağı ortadan kalkan dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uygunluk görülmemiştir.

Diğer taraftan, dava konusu işlem sebep unsuru yönünden hukuka aykırı bulunmuş olup, davalı idarece 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili mevzuatı uyarınca davacının diğer atama şartlarını sağlayıp sağlamadığı hususunda değerlendirme yapılarak atama işlemi tesis edebileceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 157,60-TL yargılama giderinin ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne istinaf yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Başkan
DERYA BEYAZİTOĞLU
MELİKOĞLU
101143
X
Üye
HÜLYA BAYRAKDAR
165680
Üye
ABDULKADİR HOŞAF
191934

AZLIK OYU

Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararıyla, dava konusu işlemin yasal dayanağı olan, 657 sayılı Kanun’un 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8.numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.

Çoğunluk kararında da belirtildiği gibi, başlangıçta var olan bir yasa hükmüne dayalı olarak tesis edilen bir işlemin yasal dayanağının hukuka aykırı bulunarak sonradan iptal edilmesi, bu yasa hükmüne dayalı olarak tesis edilmiş olan işlemlerin hukuki dayanağını yitirmesine ve hukuka aykırı hale gelmesine yol açar.

Uyuşmazlıkta da, yasal dayanağı hukuka aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesince iptaledilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği tartışmasızdır. İptal kararı, idari işlemi ilk tesis edildiği andan itibaren, tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırır. İdare de, iptal kararının gereklerine uygun olarak işlem tesis etmek zorundadır.

Dava konusu işlemin, davacının “güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmışolmak” şartını taşımadığı gerekçesiyle tesis edildiği, anılan gerekçenin ise hukuka aykırı olduğu dikkate alındığında bu gerekçeyle verilen iptal kararı, anılan işlemi tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıracağından, bu karar davalı idarece davacının atanması suretiyle uygulanmalıdır.

Şüphesiz ki, davacının 657 sayılı Kanun’un 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinde sayılan diğer şartları ve davalı idarece aranılan özel şartlardan birini taşımadığı yolunda bir bilginin dosyada bulunması durumunda, sebep ikamesi yapılarak, davacının bu nedenle kamu görevine atanamayacağı sonucuna varılabilecektir. Ancak dosyada böyle bir bilgi bulunmamaktadır. Ayrıca, davacının, kamu görevine atanması ve göreve başlamasından sonra da, memurluğa
alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının anlaşılması durumunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 98/B maddesi uyarınca görevine son verilmesi mümkündür.

Bu itibarla, davacının “güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak” şartını taşımadığı gerekçesiyle tesis edilen işlemin, anılan şartın hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği gerekçesiyle verilen iptal kararının davalı idarece uygulanması amacıyla yapılacak atama işleminin “davalı idarece 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili mevzuatı uyarınca davacının diğer atama şartlarını sağlayıp sağlamadığı hususunda değerlendirme yapılması” şartına bağlayan çoğunluk görüşüne bu gerekçe yönünden katılmıyorum.

Başkan
DERYA BEYAZİTOĞLU
MELİKOĞLU
101143

ELATMANIN ÖNLENMESİ-ECRİMİSİL-TAPU İPTALİ VE TESCİL

T.C
YARGITAY
1. HUKUK DAİRESİ
ESAS:2019/2240
KARAR: 2019/5701

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ-ECRİMİSİL-TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın reddine ilişkin olarak verilen karar asıl davanın davalısı ile birleştirilen davanın davacısı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Asıl dava, bağımsız bölüme yönelik elatmanın önlenmesi ve ecrimisil; birleştirilen dava ise, inançlı işlem hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı …, asıl davada; davalı …’ün oğlu … adına kayıtlı dava konusu … ada … sayılı parseldeki 2 no’lu bağımsız bölümü 01.08.2008 tarihinde satın aldığını, davalının haklı ve geçerli bir nedene dayanmaksızın dairede oturmaya devam ettiğini, yaptığı icra takiplerini de itiraz üzerine durdurduğunu ileri sürerek, davalının çekişmeli bağımsız bölüme el atmasının önlenmesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 01.08.2008 tarihinden başlamak üzere şimdilik 5.000,00 TL ecrimisilin davalıdan tahsilini istemiş, 05.11.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile ecrimisil isteğini 16.678,33 TL’ye arttırmış, birleşen davaya yönelik; davanın reddini savunmuştur.

Birleştirilen davada davacı …, babası …’in isteği üzerine davalı …’ün kredi temini için yardımcı olduğunu, maliki olduğu 2 no’lu bağımsız bölümü davalıya satış yoluyla devrettiğini, davalının satış nedeniyle kullanılan krediyi dava dışı babası …’e verdiğini, kredi ödemelerini de başlangıçta babasının yaptığını, ner var ki kredi kapatılmasına rağmen davalının çekişmeli taşınmazı iade etmediğini ileri sürerek, 2 no’lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiştir.

Davalı …, asıl davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kabulü ile davalı …’in … ada … sayılı parseldeki 2 no’lu bağımsız bölüme el atmasının önlenmesine ve 7.289,44 TL ecrimisilin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin ecrimisil isteğinin reddine; birleştirilen davanın ise … ve …’in inanç sözleşmesi gereği kendilerine düşen edimi yerine getirmedikleri, kredi borcunu ödemedikleri, bu nedenle mülkiyetin …’a geçtiği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu … ada … sayılı parseldeki 2 no’lu bağımsız bölümün tamamı … adına kayıtlı iken, …’in bağımsız bölümün tamamını 11.07.2008 tarih ve … yevmiye no’lu işlemle …’a 2.000,00 TL üzerinden satış göstererek temlik ettiği, 11.07.2008 tarih ve … yevmiye no’lu işlemle de anılan bağımsız bölüm üzerine Vakıflar Bankası lehine 228.000,00 TL’lik ipotek tesis edildiği, ipoteğe dayanak kredi incelendiğinde; …’ın 11.07.2008 tarihinde Vakıflar Bankası’ndan 57.000,00 TL’lik konut kredisi kullandığı anlaşılmıştır.

21.01.2014 tarihli 4. celsede dinlenen asıl davanın davacısı …’ın; “… davalı bana birgün kendisinin paraya ihtiyacı olduğunu …’da oğlu adına kayıtlı bir dairenin bulunduğunu söyledi. Bana burayı sana verelim. bankadan kredi kullan bana ver. parayı ödeyemezsem taşınmaz senin dedi. Ben Vakıf Bank Kırıkkale şubesinden 60.000 TL kredi kullandım. çektiğim krediyi bankanın içerisinde davalıya verdim. Kredinin ilk üc taksitini davalı ödedi. kalan taksitlerinin davalı tarafça ödenmeyen taksitlerini ben ödedim. 20/09/2010 tarihinde kredi ödemesi bitti … ‘’ şeklinde beyanda bulunduğu, yine devam eden celselerde … ile vekilinin inançlı işlemi kabul ettiği tespit edilmiştir.

Bilindiği üzere, bu tür iddialar 05.02.1947 tarih ve 20/6 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı uyarınca yazılı delil ya da yemin delili ile kanıtlanır.

Öte yandan, Hukuk Muhakemeleri Kanunun (HMK) 188/1 maddesinde “Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez” düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda, taşınmazı temlik alan … yukarıda yer verilen beyanı ile maddi vakayı kabul etmiş, bir başka deyişle kendisine temlikin bedelsiz olarak … yararına kredi kullanılması amacıyla yapıldığını ifade etmiştir. Bu beyan HMK’nin 188. maddesi uyarınca ikrar niteliğindedir. Böyle bir durumda yazılı delile ve yemin deliline gerek olmaksızın birleştirilen davanın davacısı … ile asıl davanın davacısı-birleştirilen davanın davalısı … arasında inançlı işlem bulunduğu hususu tartışmasız hale gelmiştir.

Kaldı ki, … ve … arasında inanç sözleşmesi bulunduğu mahkemenin gerekçesinde de kabul edilmiş, … tarafından gerekçe temyize konu da yapılmamıştır.

Bu aşamada çözümlenecek sorun inançlı temlik nedeniyle … tarafından çekilen ve …’e verilen kredinin kim ya da kimler tarafından, hangi miktarda ödenerek kapatıldığı hususudur.
6098 sayılı TBK’nun 97. maddesinde; “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” hükmüne yer verilmiştir.

Davacı …, birleştirilen davayı açarak kendi edimini yerine getirmek istediğini karşı tarafa bildirmiştir. Dava açmadan önce varsa borcunu yerine getirmemiş olması tek başına inançlı işleme dayalı bir davanın ret sebebini teşkil etmez.

O halde yapılacak iş, … ( veya … ) ile … arasında dava konusu taşınmazın inançlı işlem ile devri nedeniyle oluşan alacak-verecek miktarının saptanması, bu kapsamda ilgili bankadan … tarafından temin edilen kredinin kim veya kimler tarafından ödendiği hususları üzerinde durulması, buna ilişkin kayıtların getirtilmesi, varsa kredinin … tarafından yatırılan miktarının tespiti ile bu bedeli mahkeme veznesine depo etmesi için …’e süre verilmesi, yatırdığı takdirde tapu iptal ve tescil isteğinin kabul edilmesi, aksi halde birleştirilen davanın reddine karar verilmesi gerekirken değinilen hususlar gözardı edilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.

Asıl davanın davalısı ile birleştirilen davanın davacısının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre asıl davanın incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TASARRUFUN İPTALİ – YETKİ İTİRAZI- ZORUNLU DAVA ARKADAŞLARI USUL İŞLEMLERİNİ BİRLİKTE YAPMA ZORUNLULUĞU

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.
YARGITAY
17. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/4248
KARAR NO : 2018/7765

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : Şanlıurfa 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 18/06/2015
NUMARASI : 2014/173-2015/385
DAVACI : Mehmet S.S.
DAVALILAR : 1-Ömer Ç.
2-O.Ç.

Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerle mahkemenin yetkisiz olduğuna dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı alacaklı vekili, davalı Ömer Ç. hakkında Şanlıurfa 3. İcra Müdürlüğü’nün 2010/3570 sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, takibin semeresiz kaldığını, davalı Ömer’in davalı Osman ile anlaşarak Aleyhine Kayseri 3. İcra Müdürlüğü’nün 2012/4248 sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı Osman ile Ömer arasında herhangi bir borç ilişkisi bulunmadığını belirterek muvazaalı olan Kayseri 3. İcra Müdürlüğü’nün 2012/4248 sayılı takibinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, yetkisizlik nedeniyle davanın reddine, talep halinde dosyanın Kayseri Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava muvazaalı icra takibinin iptaline ilişkindir.

İptal davaları için yasada özel bir düzenleme öngörülmediğinden davanın HMK’nun 6.maddesi gereğince davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesinde açılması gerekir. Aynı Yasa’nın 7/1. maddesi gereğince de davalı birden fazla ise dava bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. İİK’nun 282.maddesi gereğince davalı borçlu ile doğrudan veya dolaylı işlem yapan 3.kişiler arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan ve zorunlu dava arkadaşları usul işlemlerini birlikte yapmak zorunda olduklarından yetki itirazının davalılarca birlikte ileri sürülmesi yasa gereğidir. Yalnız bir davalı tarafından ileri sürülen yetki itirazı hukuki sonuç doğurmaz.

Öte yandan HMK’nun 19/2 maddesine göre bu yetki kesin yetki kuralı olmadığından taraflarca süresi içerisinde usulüne uygun olarak itiraz halinde mahkemece dikkate alınır. Yine aynı madde de yetki itirazının cevap dilekçesi ile ileri sürülmesi gerektiği belirtilmiştir. Yetki itirazı ilk itirazlardan olup (HMK.md.116/1-a) davalıların, yetki itirazlarını dava dilekçesinin tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık cevap süresi içerisinde ileri sürmeleri gerekir. (HMK.md.117,317-319).

İptal davaları basit yargılama usulüne tabi olup yetki itirazının en geç dava dilekçesinin tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık cevap süresi içerisinde yapılması gerekir. Somut olayda, davalı borçlu Ömer’e dava dilekçesi 17.03.2014 tarihinde eşinin imzasına tebliğ edilmiştir. Aynı şekilde üçüncü kişi davalı Osman’a da dava dilekçesi 02.05.2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup süresi içerisinde her iki davalı da cevap dilekçesi sunmamıştır. 21.10.2014 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında her iki davalı vekili de hazır olup yetki itirazında bulunmamışlar, tahkikata geçilmesini talep etmişler ve aynı celse tahkikata geçilmesine karar verilmiştir. Davalı Ömer vekilinin bu aşamadan sonra 10.02.2015 tarihinde sunmuş olduğu beyanla yetki itirazında bulunması mümkün değildir. Bu durumda usulüne uygun yetki itirazı bulunmadığından yetki itirazının reddi ile işin esasına girilerek taraf delillerinin toplanması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde yetkisizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 13/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ADLİ SİCİL BİLGİLERİNİN SİLİNMESİ- DEVLET MEMURİYETİNE ATANMA KOŞULLARI

T.C.
DANIŞTAY
BİRİNCİ DAİRE
Esas : 2005/1290
Karar : 2006/298
Tarih : 13.03.2006

ADLİ SİCİL BİLGİLERİNİN SİLİNMESİ
DEVLET MEMURİYETİNE ATANMA KOŞULLARI
DEVLET MEMURLARI KANUNU HÜKÜMLERİ

( 5352 s. Adli Sicil K m. 9 )
( 657 s. DMK m. 48 )
( 765 s. TCK m. 20 )
( 5237 s. TCK m. 53 )
( 5252 s. TCK Uygulama Şekli K m. 12 )

ÖZET: 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53 üncü maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun adli sicil bilgilerinin silinmesi başlıklı 9 uncu maddesi hükümleri dikkate alınarak Devlet memuriyetinde iken veya memuriyete girmeden önce 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde sayılan suçları işlemek suretiyle mahkum olup da cezasını çekenlerin, Devlet memuriyetine atanmalarını talep etmeleri durumunda memuriyete atanmalarının mümkün olup olmadığı hakkında.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53 üncü maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun adli sicili bilgilerinin silinmesi başlıklı 9 uncu maddesi hükümleri dikkate alınarak, Devlet memuriyetinde iken veya memuriyete girmeden önce 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde sayılan suçları işlemek suretiyle mahkum olup da cezasını çekenlerin, Devlet memuriyetine atanmalarını talep etmeleri durumunda memuriyete atanmalarının mümkün olup olmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi istemine ilişkin Başbakanlığın 5.12.2005 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 5297 sayılı yazışma ekli Devlet Personel Başkanlığının 16.11.2005 günlü, 18913 sayılı yazısında aynen:

“657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartların düzenlendiği (A) bendinin 5 inci alt bendinde; “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, İhtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.” gerektiği kuralına yer verilmiş, aynı Kanunun 98 inci maddesinin (b) bendinde ise Devlet memurlarının “Memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi” halinde memurluğun sona ereceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, mülga Türk Ceza Kanununun “Memnu Hakların İadesi” başlıklı 121 inci maddesi, kişinin asıl cezasını çektiği veya af ile ortadan kalktığı tarihten itibaren 5 yıl geçtikten sonra memnu hakların İadesini talep edebileceğini ve bu talep üzerine yapılan inceleme sonucunda, memnu hakların iadesine karar verilebileceğini hüküm altına almış idi.

Danıştay 1. Dairesinin 22.4.1992 tarih ve E: 1992/126, K: 1992/150 sayılı Kararında; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin A/5 inci fıkrasında öngörülen koşulları, mahkumiyetten dolayı yitirmeleri nedeniyle memuriyetle ilişkileri kesilenlerin, memnu hakların iadesi karart almaları halinde yeniden Devlet Memurluğuna atanabilecekleri, ancak kadro ve ihtiyaç durumları bakımından idarenin bu konuda takdir yetkisi bulunduğu…” belirtilmiş, yine aynı Kararda “Memurluğa engel bir mahkumiyetin saptanması halinde memnu hakların iadesi kararı alınmadıkça veya memurluğa engel sayılanlar dışındaki suçlardan dolayı hükmedilen mahkumiyetler afla ortadan kalkmadıkça yeniden memuriyete atanmanın söz konusu olamayacağı…” ifade edilmiştir.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, Devlet memuriyetine engel bir suçtan dolayı mahkum olup cezasını çekenlerin, bilahare usulüne uygun olarak almış oldukları memnu hakların iadesi kararlarından sonra tekrar ilgili mevzuat çerçevesinde Devlet memurluğuna dönebilmeleri imkanı bulunmakta idi.

Ancak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak;
a- Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b-Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan,
c- Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d- Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e- Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır.” hükmü, bahsi geçen maddenin ikinci fıkrasında ise; “Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.” hükmü yer almaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin madde gerekçesinde ise; işlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven duygusunun sarsıldığı, bu sebeple, suçlu kişinin özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakların kullanmaktan yoksun bırakıldığı ve madde metninde, işlediği suç dolayısıyla kişinin hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağının belirlenmiş olduğu; ancak, bu hak yoksunluğunun süresiz olmadığı, cezalandırılmakla güdülen asıl amacın, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerektiğinden madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkum olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörüldüğü; böylece, kişinin mahkum olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj verdiği; bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşeceği belirtilmiş olup; yeni Türk Ceza Kanunu ile getirilen sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık sözedilemeyeceği ifade edilmiştir.

5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 9 uncu maddesinde ise;
“(1) Adli sicildeki bilgiler;
a- Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması,
b- Ceza mahkumiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık,
c- Cezazamanaşımının dolması,
d- Genel af,
Halinde Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınır.
(2) Adli sicil bilgileri, ilgilinin ölümü üzerine tamamen silinir,
(3) Türk vatandaşları hakkında yabancı mahkemelerce verilmiş olup 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (f) bendine göre adli sicile kaydedilen hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyet hükümleri, kesinleştiği tarihten itibaren mahkumiyet kararında belirtilen sürenin geçmesiyle, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce adli sicil kayıtlarından çıkartılarak arşiv kaydına alınır. Adli para cezasına mahkumiyet hükümleri ile cezanın ertelenmesine ilişkin hükümler, adli sicil kaydına alınmadan doğrudan arşive kaydedilir.”hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hakların kullanma yasağının aynı maddenin ikinci fıkrasında cezanın infazı ile sınırlı tutulmuş olması ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 9 uncu maddesi hükmü karşısında, gerek Devlet memuriyetinde iken gerekse Devlet memuriyetine girmeden önce 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin beşinci alt bendinde sayılan ve Devlet memuriyetine atanmaya engel teşkil eden suçları işlemek suretiyle mahkum olup da cezalarını çektikten sonra, mezkur Kanunun 92 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yeniden Devlet memuriyetine atanmayı talep edenler ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 9 uncu maddesinde belirtilen şartların
gerçekleşmesi sonucu adli sicilden hükümlülük kaydını sildirenlerin Devlet memurluğuna dönme taleplerinin kabuledilebileceği düşünülmektedir.

Ancak, yukarıda durumu belirtilenler hakkında yapılacak işlem hususunda Adalet Bakanlığından görüş sorulmuş, bir örneği ekte gönderilen yazıdan da anlaşılacağı üzere bu konunun yeterince açıklığa kavuşturulmadığı görülmüştür.

2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştay’ın görevleri” başlıklı 23 üncü maddesinin (a) bendinde yer alan, “Cumhurbaşkanlığı ve Başbakanlık tarafından gönderilen işler hakkında görüşünü bildirir.” hükmü ile aynı Kanunun 42 nci maddesinin (f) bendinde yer alan “Danıştay’ca istişari mahiyette incelenmek ve düşüncesini bildirmek için Devlet Başkanlığı veya Başbakanlıktan gönderilecek işleri, … inceler ve gereğine göre karara bağlar veya düşüncesini bildirir.” hükmü uyarınca yukarıda bildirilen konu hakkındaki tereddütlerin giderilebilmesi amacıyla Danıştay’dan istişari görüş alınması hususunu müsaadelerinize arz
ederim.” denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Başbakanlık Hukuk Müşaviri …, Devlet Personel Başkanlığı Uzmanı …, Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü Daire Başkanı …, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimi … ile Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü Şube Müdürü …’ün açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53 üncü maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun adli sicil bilgilerinin silinmesi başlıklı 9 uncu maddesi hükümleri dikkate alınarak, Devlet memuriyetinde iken veya memuriyete girmeden önce 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde sayılan suçları işlemek suretiyle mahkum olup ta cezasını çekenlerin, Devlet memuriyetine atanmalarını talep etmeleri durumunda memuriyete atanmalarının mümkün olup olmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi istenilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Devlet memurluğuna alınacaklarda aranılacak şartların gösterildiği 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde, Devlet memurluğuna alınacakların, taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamaları gerektiği, aynı Kanunun 98 İnci maddesinin (b) bendinde de, memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birinin kaybedilmesi halinde memurluğun sona ereceği hükme bağlanmıştır.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 20 nci maddesinde, hakimlerin, bu Kanunda belirtilen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar yanında hükmedebilecekleri feri cezanın, geçici veya sürekli olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası olduğu ve bu cezanın hangi hususlardan oluştuğu hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 121 inci maddesinde, “Müebbeden hidematıammeden memnuniyet ve ceza mahkumiyetinden mütevellit diğer nevi ademi ehliyet cezaları memnu hakların iadesi tarikiyle izale olunabilir.”, 122 nci maddesinde, “Yukarıdaki maddede yazılı ceza, şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya bağlı olduğu halde, buna mahkum olan ve işlemiş olduğu cürümden dolayı pişmanlık duyduğunu ihsas edecek surette iyi hali görülen kimse, asıl cezasını çektiği veya ceza af ile ortadan kalktığı tarihten itibaren üç ve zamanaşımı ile düşmüş olduğu surette düştüğü tarihten itibaren beş yıl geçtikten sonra memnu hakların iadesini talep edebilir.”, 124 üncü maddesinde de, “Memnu haklar, Usulü Muhakematı Cezaiye Kanununun tayin ettiği suretlerle iade olunur. Memnu hakların iadesine alakadarların talebi üzerine usulü dairesinde karar verilmesi mahkemeye aittir.” hükmüne yer verilmiştir.

26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırıldığı, aynı Kanunun 13 üncü maddesinde ise, bu Kanunun infazın ertelenmesi veya durdurulması başlıklı 10 uncu maddesi dışındaki diğer hükümlerinin 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Bu hükümlere göre 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında, kişinin, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağı sayılmış, maddenin ikinci fıkrasında, kişinin işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakıldığı hakları kullanamayacağı, beşinci fıkrasında, birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle istenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına veya adli para cezasına mahkumiyet halinde, hükümde belirtilen cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verileceği, adli para cezası yönünden bu cezanın, para cezasının tamamen infazından sonra işlemeye başlayacağı, altıncı fıkrasında da, belli bir meslek veya sanatın yada trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan dolayı mahkumiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına yada sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebileceği, yasaklama ve geri almanın, hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe gireceği ve sürenin, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlayacağı, 69 uncu maddesinde ise, cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının süresinin ceza zamanaşımı doluncaya kadar devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı Kanun, feri ceza olarak maddede sayılan ve mahkumiyete bağlı olarak verilen güvenlik tedbirlerini belirtmiş, 765 sayılı Kanundan farklı olarak, mahkum edilen kişinin, sürekli olarak belli haktan kullanmaktan yasaklanmasını sona erdiren bir düzenleme getirmiş, kasten işlenen suçlarda kişinin mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar hak yoksunluğundan mahrumiyeti öngörmüştür. Kanunun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında, güvenlik tedbirlerinin, mahkumiyetten sonra devam edeceği durumlara ilişkin istisnalar düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun, hak yoksunluğunu belli bir süreyle, genel olarak ta cezanın infazı ile sınırlandırmıştır. Dolayısıyla ceza infaz edildiğinde mahkumiyete bağlı hak yoksunluğu da herhangi bir mahkeme veya mercii kararına gerek olmaksızın ortadan kaldırılmış, 765 sayılı Kanundan kaynaklanan memnu hakların iadesi uygulaması sona erdirilmiştir.

Ancak, 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 2 nci maddesinde, hakkında Türk mahkemeleri veya yabancı ülke mahkemeleri tarafından kesinleşmiş ve Türk hukukuna göre tanınan mahkumiyet kararı bulunan Türk vatandaşları ile Türkiye’de suç işlemiş olan yabancıların kayıtları da dahil tüm adli sicil bilgilerinin, mahallinde bilgisayar ortamına aktarılmasını takiben, Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğündeki Merkezi Adli Sicilde tutulacağı, 4 üncü maddesinde, Türk mahkemeleri tarafından vatandaş veya yabancı hakkında verilmiş ve kesinleşmiş mahkumiyet hükümlerinin adli sicile kaydedileceği, 7 nci maddesinde, bu bilgilerin, kullanılış amacı belirtilmek suretiyle, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına verilebileceği, 9 uncu maddesinde, adli sicildeki bilgilerin, cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması, ceza mahkumiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık, ceza zamanaşımının dolması ve genel af halinde, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek arşiv kaydına alınacağı, 12 nci maddesinde ise, arşiv bilgilerinin, ilgilinin ölümü üzerine ve her halde kaydın girildiği tarihten seksen yılın geçmesiyle tamamen silineceği, fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılması halinde, bu suçtan mahkumiyete ilişkin adli sicil ve arşiv kayıtlarının, talep aranmaksızın tamamen silineceği, kanun yararına bozma veya yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararının kesinleşmesi halinde, önceki mahkumiyet kararına ilişkin adli sicil ve arşiv kaydının tamamen silineceği hüküm altına alınarak, hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunanların tüm adli sicil bilgilerinin adli sicile kaydedilmesi, Kanunun 9 uncu maddesinde gösterilen hallerden birinin varlığı halinde bu bilgilerin silinerek arşiv kaydına alınması, Kanunun 12 nci maddesinde gösterilen hallerden birinin varlığı halinde de
bu bilgilerin tamamen silinmesi düzenlenmiş, böylece kişilerin sona eren mahkumiyetlerine ilişkin bilgilerin, belli süreyle sınırlı olmak üzere, bu bilgilerin varlığına gerek duyan birimlerce görülebilmesi, değerlendirilebilmesi imkanı getirilmiştir.

Memnu hakların iadesine ilişkin mahkeme kararlan, mahkumiyeti ortadan kaldırmamakla beraber ceza mahkumiyetinden doğan bazı hakların kullanılmasına yönelik ehliyetsizlikleri geleceğe dönük olarak ortadan kaldırmaktadır. Devlet memuriyetinde iken veya memuriyete girmeden önce 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde sayılan suçları işlemek suretiyle mahkum olan ve bu nedenle bu Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde gösterilen şartı taşımayanların, ilgili mahkemelerden memnu hakların iadesi kararı almaları durumunda Devlet memurluğuna atanabilecekleri ancak bu atama konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğu açıktır. Dairemizin 22.4.1992 günlü, E: 1992/126, K:
1992/150 sayılıkararı da bu hususu açıklığa kavuşturmuştur.

5237 sayılı Kanunda memnu hakların iadesine imkan veren hukuki yola yer verilmemekle birlikte, 765 sayılı Kanun süresiz olarak mahkumiyete bağlı hak yoksunluğunu düzenlediği halde memnu hakların iadesi gibi bir düzenlemeye yer vererek kişilerin süresiz şekilde hak yoksunluğuna mahkum olmamalarını sağladığı, 5237 sayılı Kanunun ise, mahkumiyete bağlı hak yoksunluklarını belli sürelerle sınırlayarak, bu yoksunluğun kişinin hayatının sonuna kadar devam etmesine engel olduğu, hak yoksunluğu sona erince de kişinin toplumun diğer bireyleri gibi kanunlar çerçevesinde haklarını kullanabilmesine imkan tanıdığı görülmektedir.

Bu durumda, Devlet memuru iken 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde sayılan suçların herhangi birinden mahkum olan ve bu mahkumiyete bağlı olarak belli hakları kullanmaktan yasaklanan, söz konusu mahkumiyeti nedeniyle memuriyeti sona eren kişiler ile Devlet memurluğuna atanmadan önce söz konusu suçların herhangi birinden mahkum olan ve bu mahkumiyete bağlı olarak belli hakları kullanmaktan yasaklanan, bu mahkumiyeti nedeniyle Devlet memurluğuna atanma şartlarını taşımayan kişilerin, hak yoksunlukları sona ererek yasaklanan haklarını yeniden kazanmaları durumunda, Devlet memurluğuna atanmalarının mümkün olduğu ancak, ilgililerin arşiv kaydına alınan adli sicil bilgileri de göz önüne alınmak suretiyle idarelerin bu atamalar konusunda takdir yetkileri bulunduğu sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 13.3.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

TECİL EDİLEN MAHKUMİYET NEDENİYLE MEMURİYETE SON VERİLİP VERİLMEYECEĞİ-ERTELEME

T.C.
DANIŞTAY
1.DAİRE

ESAS:2009/221
KARAR: 2009/535
TARİH:25.3.2009

ÖZET : 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde belirtilen hapis cezaları ve sayılan suçlarla ilgili olarak 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95. maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş mahkumiyetin teciline ilişkin kararlar karşısında; tecil süresi sonunda mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılacağından, 765 sayılı Kanunun 95. maddesi uyarınca deneme süresinin beklenmesi gerektiğinden, halen görevde bulunan personelin, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi ile 98 inci maddesinin b bendi hükmü uygulanmak suretiyle görevine son verilemeyecektir.

DAVA : 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Hapis cezasının ertelenmesi” ve “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 51 inci ve 53 üncü maddeleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231 inci maddesi, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasına dair 5237 sayılı Kanunun 7 nci maddesi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 inci ve 101 inci maddeleri ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi hükümleri dikkate alınarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte bulunduğu dönemde işlenen 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde sayılan suçlardan dolayı verilen, ancak tecil edilen mahkumiyet nedeniyle memuriyete son verilip verilmeyeceği hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi istemine ilişkin Başbakanlığın 6.2.2009 gün ve Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 215/509 sayılı yazısına ekli Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 14.10.2008 gün ve 205/4078 sayılı yazısında aynen;

“Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, Mersin … Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü emrinde ve 657 sayılı Yasa’nın 4/B maddesi kapsamında “Sözleşmeli büro personeli” olarak istihdam edilen … hakkında, Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.6.2004 tarihli ve E: 2004/271, K: 2004/582 sayılı mahkumiyet ( Tecilli )kararı ilişik ( Ek-1 )de, Bu konuda Mersin Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünden alınan 15.2.2008 tarihli ve 015915 sayılı yazı ( Ek-2 )de, bu konuda İdaremiz Personel Dairesi Başkanlığınca Hukuk Müşavirliği birimine yazılan görüş verilmesi istemli 28.2.2008 tarihli ve 7540 sayılı yazı ( Ek-3 )de sunulmaktadır.

Bu personel hakkında; 765 sayılı ( Mülga )Türk Ceza Kanunu’nun 95 inci maddesindeki tecil ile 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 51 inci maddesindeki erteleme hükümlerinden hangisinin uygulanması gerektiği konusunda ve yapılacak uygulamaya esas alınacak görüşlerinin bildirilmesi istemiyle Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne yazılan 8.5.2005 tarihli ve 2155 sayılı yazımız ( Ek-4 )de, bu yerden cevaben alınan 8.7.2008 tarihli ve 40057 sayılı yazı ile ( Ek-5 )de yer almaktadır.

Sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin olarak 28.6.1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9.2.1979 tarihinde değiştirilen 12. maddesi hükmüne göre, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 48 inci maddesinin ( A )fıkrasının 4,5,6 ve 7 inci bentlerinde belirtilen koşulları taşımaları da gerekmektedir.

Konuyla ilgili olarak Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nden cevaben alınan söz konusu yazının sonuç kısmında,

“Bu itibarla;

1- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A maddesinin beşinci fıkrasında “afta uğramış olsalar bile” şeklinde başlayan ve tek tek sayılan suçlardan dolayı verilen ve tecil edilmiş mahkumiyetlerin Devlet memurluğuna atanmaya veya Devlet memuru görevini sürdürmeye engel teşkil edeceği,

2- Hakkında anılan suçlardan dolayı tecil edilmiş mahkumiyeti bulunan kişilerin deneme süresini iyi halli geçirmesi üzerine adli sicil kayıtları silinse bile, bu bilgiler arşiv kaydına alınacağından ve Adli Sicil Yönetmeliğinin 12 inci maddesi gereğince ilgili kurum ve kuruluşlar, Devlet memuru olarak istihdam edileceklerin arşiv bilgilerine ulaşabileceğinden, yapılacak müracaatlarda kişinin göreve alınıp alınmama veya kişinin göreve devam edip etmemesi hususunun değerlendirilmesinin muhatap idareye ait bir keyfiyet olduğu,

Lüzum görüldüğü takdirde 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 23/e maddesi gereğince Danıştay Başkanlığından mütalaa talep edilebileceğinin düşünüldüğü” ifade edilmiştir.

Ancak; Adalet Bakanlığı yazısı sonuç kısmının birinci bendinde böyle bir durumdaki ( Elektrik hırsızlığı suçundan tecil edilmiş mahkumiyeti bulunma )personelin tecil edilmiş mahkumiyeti yönünden Devlet memuru ( Sözleşmeli personel olması gerekiyor. )görevini sürdüremeyeceği ifade edilmiş iken, yazının ikinci bendinde bu personelin göreve devam edip etmemesi hususunun muhatap idareye ait olduğu belirtilmekte her iki bendinde aslında birbiriyle çeliştiği kanaati hasıl olmuştur. Diğer taraftan; Adalet Bakanlığı yazısındaki sonuç kısmı birinci bendin, yazının beşinci sayfasında yer alan açıklamalarla da bizatihi çeliştiği düşünülmektedir.

Ayrıca; mahkumiyet ( Erteleme )kararının verildiği tarih itibariyle mer’i olan 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu hükümlerinin, özellikle 95. madde yönünden ilgilisi için müktesep hak teşkil edip etmeyeceği yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadığı da görülmektedir. Halbuki Anayasanın 38 inci maddesinin “Kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.” hükmü karşısında böyle bir değerlendirmenin yapılmasında mutlak zaruret bulunduğu akla gelmektedir.

Diğer taraftan; aynı sebeplerle, 8.2.2008 tarihinde 5728 sayılı Yasa ile 657 sayılı Yasanın 48/A-5 maddesinde yapılan değişiklikle; tecilin, bu madde metninde sayılan bütün suçlara şamil hale geldiği hususu ile tecil müessesesini bütün yönleriyle açıklayan Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 15.11.1990 tarihli ve 1990/2-2 E-K sayılı kararında yer alan tespit ve değerlendirmelerin adı geçen personel hakkında mutlaka göz önünde bulundurulması gerektiği de düşünülmektedir. Kaldı ki; adı geçen personel geçici işçi statüsünde çalışmakta iken 21.4.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5620 sayılı Kanun’un 2 inci maddesine göre sözleşmeli personel statüsü ne geçirilmiş olup, bu statüde çalışmakta iken belirlenen bir tecilli mahkumiyet kararına binaen, görevine son vermek değil, olsa olsa bu mahkumiyet hali ile de çalışmaya devam edebileceği önceki statüsü ne iade edilmesi gerektiği de tarafımızca değerlendirilmektedir.

Belirtilen tüm bu sebeplerle, konunun bir kez de Danıştay Başkanlığınca incelenerek uygulamaya ve yapılacak işleme esas olacak nihai görüşünün alınması amacıyla, yazımız ve eklerinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 23/e maddesi gereğince Danıştay Başkanlığına havalesini arz ederim.” denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdür Yardımcısı … , Devlet Personel Başkanlığı Daire Başkanı … , Uzman .. ” Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü Daire Başkanı … , Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimi … , Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşaviri … ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Hukuk Müşaviri … ‘ın açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

KARAR : 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Hapis cezasının ertelenmesi” ve “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 51 inci ve 53 üncü maddeleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231 inci maddesi, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasına dair 5237 sayılı Kanunun 7 nci maddesi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 inci ve 101 inci maddeleri ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi hükümleri dikkate alınarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte bulunduğu dönemde işlenen, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde sayılan suçlardan dolayı verilen, ancak tecil edilen mahkumiyet nedeniyle memuriyete son verilip verilmeyeceği hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi istenilmektedir.

Konu, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde ve Türk Ceza Kanununda yapılan değişiklikler dikkate alınarak üç aşamada ele alınmıştır:

Birinci aşama, 657 sayılı Kanunun 18.1.1991 tarihine kadar yürürlükte kalan 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bent hükmü ile o tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun tecile ilişkin 95 inci maddesi hükmünün uygulanmasına ilişkindir. 657 sayılı Kanunun, 29.11.1984 tarih ve 243 sayılı KHK ile değişik 48 A-5 maddesi;

“Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut afta uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kıncı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak” hükmünü içermektedir.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.1.1991 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 15.11.1990 tarih ve E: 1990/2, K: 1990/2 sayılı kararında; yukarıda açıklanan hüküm, 765 sayılı Ceza Kanununun tecille ilgili hükümleri açısından ayrıntıları ile tartışılmış ve tecilde suç ayrımı yapılmayacağı, tecilin mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikleri de kapsamına aldığı ve tecil edilmiş mahkumiyete bağlı ehliyetsizliğin, deneme süresi içinde uygulanmasının mümkün olmadığı, koşullara uygun olarak geçirilen deneme süresi sonunda mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılacağı, bu nedenle, tecil edilmiş mahkumiyetler esas alınarak Devlet memurlarının görevlerine son verilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

İkinci aşama, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde 3697 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ortaya çıkan hukuki durumla ilgilidir. 657 sayılı Kanunun, 18.1.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3697 sayılı Kanunla değişik 48-A-5 maddesi;

“Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolaylı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak” hükmünü taşımaktadır.

Yapılan değişiklikle, 657 sayılı Kanunun 48-A-5 maddesine “aşağıda yazılı suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç” ibaresi eklenerek anılan hükümde tek tek sayılan suçlarla ilgili olarak verilen tecil kararlarının memuriyete engel olduğu hususu düzenlenmiştir. Bir başka değişle bu değişiklik, yukarıda açıklanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun E: 1990/2, K:1990/2 sayılı Kararının, 48-A-5 maddesinde tek tek sayılan suçlar açısından uygulanmayacağını ve bu suçlar nedeniyle tecil edilmiş mahkumiyetlerin, Devlet memurluğuna son verilmesini gerekli kıldığını hükme bağlamıştır.

Nitekim, 657 sayılı Kanunun 48-A-5 maddesindeki değişiklikle ilgili olarak Danıştay Birinci Dairesinin 9.10.1991 tarih ve E: 1991/130, K: 1991/301 sayılı kararında; ” Sonuç olarak 18.1.1991 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle verilen tecil edilmiş mahkumiyetlerin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı karşısında, cezanın süresi veya şekli, suçun nev-i ayrımı yapılmadan Devlet memurunun görevine son verilmesini gerektirmeyeceği, bu şekilde görevine son verilenlerin de görevlerine dönebileceği, 3697 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 18.1.1991 tarihinden sonra işlenen suçlarda ise, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin ( A )bendinin 5 inci fıkrasında sayılan suçlar dışındaki bir suç nedeniyle 6 aydan fazla hapis veya ağır hapis cezası alıp, bu cezaları tecil edilmiş olanların görevlerine dönebilecekleri” yolunda görüş bildirilmiştir.

Uygulama bu yönde devam ederken Türk Ceza Hukukunda geniş kapsamlı değişiklikler yapılmış, 26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 4.12.2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu ile 13.12.2004 tarih ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun yürürlüğe konulmuştur.

Üçüncü aşama, Türk Ceza Hukukunda yapılan yeni düzenlemeler karşısında, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde değişiklik yapılması sonucu oluşan yeni hukuki durumun değerlendirilmesine ilişkindir.

657 sayılı Kanunun 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 48-A-5 maddesi; “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından dolayı mahkum olmamak” şeklindedir.

Bu değişiklik sonucunda; ” tecil edilmiş hükümler hariç” ifadesiyle tecil müessesesine yapılan gönderme kaldırılmış, yeni Türk Ceza Kanununun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53 üncü maddesine atıf yapılmış, ceza süresi koşulu yönünden ağır hapis cezası kaldırılarak yerine bir yıl veya üstü hapis cezası getirilmiş, suç türü yönünden de yeni Türk Ceza Kanunundaki sınıflandırmaya uygun belirleme yapılarak suçlar sayılmıştır.

5237 sayılı yeni Ceza Kanununun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53 üncü maddesi;

” ( 1 )Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak;

a )Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b )Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan,

c )Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d )Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e )Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,

Yoksun bırakılır.

( 2 )Kişi işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.

( 3 )Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın ( e )bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. ( 4 )Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

( 5 )Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkumiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adli para cezasına mahkumiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.

( 6 )… “

Bu maddeye göre özetle;

Kasten işlenmiş olan suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak kişi, birinci fıkrada sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılacak,

– Mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kişinin hak ve yetki yoksunluğu sürecek,

– Hapis cezası ertelense bile üçüncü fıkrada sayılan istisnalar hariç, yine bu hak ve yetkileri kullanmaktan yoksun bırakılacak,

– Beşinci fıkradaki koşullar oluştuğunda, cezanın infazından sonra işleyecek süre içinde de hak ve yetki yoksunluğu devam edecek,

– İnfaz tamamlandığında veya infazdan sonra verilen ek süre bittiğinde, kişinin hak ve yetki yoksunluğu ortadan kalkacaktır.

Ancak, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde geçen ”Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ifadesi; bu alt bentde süre ( bir yıl veya daha fazla süreli )yönünden belirlenen hapis cezasına veya tür ( casusluk, zimmet, hırsızlık gibi )itibariyle sayılan suçlardan dolayı mahkûmiyet halinde, cezanın infaz süresi veya ek süre tamamlanarak hak ve yetki yoksunluğu kalksa bile, mahkumiyet kararı kalkmadığı için Devlet memurluğuna atama hakkını kazandırmamakta, nitelik kaybı nedeniyle memuriyete son verilmesini gerektirmektedir. Mahkumiyetin ertelenmiş olması da bu durumu değiştirmemektedir. Sonuç olarak, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci altbendi hükmü, bu hükümde belirlenen süreli hapis cezası veya nevi sayılan suçlardan mahkumiyet halinde, Devlet memurluğuna atanma ve memuriyeti sürdürme hak ve yetkisini süresiz olarak ortadan kaldırmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Hapis cezasının ertelenmesi” başlıklı 51 inci maddesi ise;

” ( 1 )İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;

a )Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması,

b )Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,

Gerekir.

( 2 )Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir.

( 3 )Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkum olunan ceza süresinden az olamaz.

( 4 )…

( 5 )…

( 6 )…

( 7 )Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hakimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir.

( 8 )Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır. ” hükmünü içermektedir.

765 sayılı eski Türk Ceza Kanununun “tecil” ile ilgili 95/II maddesinde;

“Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur.” hükmü yer almaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesi ( erteleme )ile 765 sayılı Ceza Kanununun 95/II maddesi ( tecil )hükümleri karşılaştırıldığında, doğurduğu sonuç açısından bu iki müessese arasındaki en önemli fark; ertelemede, belirlenen denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi durumunda “cezanın infaz edilmiş sayılması”, tecilde ise hüküm tarihinden itibaren beş yıl içinde evvelce verilen ceza cinsinden veya hapis cezasını gerektiren yeni bir suç işlenmediği takdirde tecil edilen “mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması” dır. Ayrıca, ertelemede denetim süresi içinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca, hak ve yetki yoksunluğu sürmekte; tecilde ise deneme süresi içerisinde mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikler, askıya alınmaktadır.

Bu nedenle, hukuki menfaat yönünden tecil, ertelemeye kıyasla kişinin lehinedir.

Tecilin bu özelliği nedeniyle, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun yukarıda değinilen 15.11.1990 tarih ve E: 1990/2, K: 1990/2 sayılı kararında, deneme süresi sonunda mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılacağı hükmünden hareketle tecil edilmiş mahkumiyetler esas alınarak Devlet memurlarının görevlerine son verilemeyeceği kabul edilmiştir.

Daha önce açıklandığı üzere ertelemede, denetim süresince hak yoksunluğu askıya alınmamakta ve denetim süresi sonunda da ceza infaz edilmiş olmasına rağmen, mahkumiyet ortadan kalkmamaktadır. Ancak, bu hukuki boşluk, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesi ile doldurulmuştur.

5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanununun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231 inci maddesinin konumuzla ilgili görülen hükümleri aşağıya çıkarılmıştır:

Madde 231- ( 5 )”Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder”

Madde 231- ( 10 )”Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.”

Buna göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, yüklenen suçtan dolayı kurulan hükmün, sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmekte, denetim süresinin koşulları uygun olarak geçirilmesi durumunda da açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kalkmakta ve ceza davası düşmektedir. Bir başka anlatımla, kişinin sanıklık durumu devam etmekte ve hakkındaki mahkumiyet kararı hiç açıklanmaksızın denetim süresi sonunda ceza davası ortadan kalkmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler ile 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesinde düzenlenen tecil hükümleri karşılaştırıldığında; beş yıllık denetim süresi sonunda, birinde kişi hakkındaki ceza davası düşmekte, diğerinde ise mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılmakta ve denetim süresince hak yoksunluğu uygulanmamaktadır. Bu bakımdan doğurdukları hukuki sonuç itibariyle her iki müessese arasında benzerlik vardır.

Öte yandan, T.C. Anayasasının 38 inci maddesinin; “Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklindeki birinci fıkra hükmüyle aynı maddenin ikinci fıkrasındaki “Suç ve ceza zaman aşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.” hükmünün de konunun değerlendirilmesinde dikkate alınması gerekmektedir.

Somut olayda, Mersin … Tapu Sicil Müdürlüğünde geçici işçi olarak çalışan kişinin, daha sonra 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre sözleşmeli personel statüsüne geçirildiği, işçi statüsünde çalıştığı dönemde elektrik hırsızlığı suçundan Mersin 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinde hakkında açılan dava sonucunda, Mahkemenin 10.4.2004 tarih ve E: 2004/271, K: 2004/582 sayılı kararıyla tecilli mahkumiyet kararı verildiği, sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esasları düzenleyen 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 12 inci maddesi hükmü uyarınca sözleşmeli personel statüsünde çalışanların da 657 sayılı Kanunun 48/A-5 bendinde belirtilen koşulları taşıması gerektiği anlaşılmaktadır.

Buradaki duraksama, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde sayılan hapis cezaları ve suçlar açısından 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6 ncı maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilen “tecil” kararlarının nasıl uygulanacağına ilişkindir.

657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde yer alan “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ifadesi ile “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakııma” başlıklı 53 üncü maddeye ve 53. maddenin üçüncü fıkrası ile de 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Hapis cezasının ertelenmesi” başlıklı 51 inci maddesine gönderme yapılmıştır. Bu gönderme, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş tecil kararlarının, etki ve sonuç bakımından halen görevde bulunan Devlet memurlarına uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Bir başka ifadeyle, ortada 5237 sayılı Ceza Kanununun 51 inci maddesine göre verilmiş bir erteleme kararı değil, 647 ve 765 sayılı Kanunlara göre verilmiş tecil kararı bulunmaktadır.

SONUÇ : Bu bağlamda Anayasanın yukarıda açıklanan hükmü ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.1.1991 tarih ve 20766 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.11.1990 tarihli, E: 1990/2 ve 1990/2 sayılı kararı da dikkate alınarak 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde belirtilen hapis cezaları ve sayılan suçlarla ilgili olarak 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6 ıncı maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş mahkumiyetin teciline ilişkin kararlar karşısında; tecil süresi sonunda mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılacağından, 765 sayılı Kanunun 95 inci maddesi uyarınca deneme süresinin beklenmesi gerektiğinden, halen görevde bulunan personelin, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi ile 98 inci maddesinin b bendi hükmü uygulanmak suretiyle görevine son verilemeyeceği sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına, 25.03.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KAMULAŞTIRMA BEDEL TESPİTİ VE TESCİL DAVASI

T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2019/352
KARAR NO : 2020/924
KARAR TARİHİ : 07/10/2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi
NUMARASI : 2013/573 Esas, 2018/498 Karar
TARİHİ : 05/06/2018
DAVACI :1- Şanlıurfa Belediye Başkanlığı (Yerine)6360 Sayılı yasa uyarınca Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
DAVALILAR : 1- İbrahim Halil A.
2- Münir T.
VEKİLİ : Av. Selim Hartavi
DAVA TÜRÜ : Kamulaştırma (Bedel Tespiti Ve Tescil)
DAVANIN TARİHİ : 26/09/2013
İSTİNAF KARARININ
YAZILDIĞI TARİH : 07/10/2020

İstinaf incelemesine konu dava, kamulaştırma bedelinin tesbiti ve idare adına tescil davası olup, ilk derece mahkemesi tarafından davanın kabulüne karar verilmiş ve taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Tarafların İddia ve Savunmalarının Özeti:Davacı vekilinin ilk derece mahkemesine sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; Şanlıurfa Belediyesince imara açılan Yenice Direkli ve Maşuk Bölgelerinin alt yapı projesi ile içme suyu şebekelerinin ana isale hatları projesi kapsamında davalıların da maliki olduğu Şanlıurfa İli, Merkez İlçesi, Dağeteği Köyü, 442 parsel sayılı taşınmazın 417,80m2 daimi irtifak hakkının acele kamulaştırmasına dair el koyma kararı alındığını, kamulaştırma kanunu uyarınca tespit edilen bedelin bankaya bloke edildiğini, bu bedelin taşınmazın gerçek değerinden yüksek olduğunu, fazla yatırılan meblağın iadesi gerekmekte olduğunu, ecele el koyma davasında yapılan tespitleri kabul etmediklerini, öncelikle %200 değer artışını kabul etmenin mümkün olmadığını, yapılacak keşif ve aldırılacak bilirkişi raporu ile taşınmazın gerçek değerinin ortaya çıkacağını belirterek davalılar adına kayıtlı Şanlıurfa İli, Merkez İlçesi, Dağeteği Köyü 442 parsel sayılı taşınmazın 417,80m2 daimi irtifak hakkı kamulaştırma bedelinin tespitine dava konusu Dağeteği Köyü 442 parsel sayılı taşınmazın 417,80 m2 daimi irtifak hakkı nedeniyle taşınmazın kamulaştırılan kısmının müvekkili adına tesciline karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Davalı vekilinin ilk derece mahkemesine sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Kamulaştırma kanunu 7 ve 8 maddeleri bedel tespiti ve tescil davası için dava şartı niteliğinde olduğundan bu hükümlere riayet edilmeden açılan davanın ön şart yokluğundan reddedilmesi gerektiğini, idarenin kamulaştırılan taşınmaz malın bedelinin tespitini ve idare adına tescilini mahkemeden istemi hakkının doğması için öncelikle yasanın 8.madde hükmü uyarınca mal sahibi ile anlaşma yolu ile satın alma girişiminin sonuçsuz kalması gerektiğini, dava konusu alan mücavir alan sınırları içerisinde yer alıp imar planı içerisinde belediyenin tüm hizmetlerinden yararlanmakta olduğunu, davalı idare tarafından yapılan kısmi kamulaştırma işlemi dava konusu taşınmazın değer azalışına sebebiyet verdiğini öncelikle dava şartı yokluğundan reddine mahkeme aksi kanaatte ise dava konusu taşınmazın gerçek bedelinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile; Şanlıurfa İli, Merkez Dağeteği Mahallesi 442 parsel sayılı davalılar adına kayıtlı taşınmazın fen bilirkişisi Recep Sürücü tarafından hazırlanan 19/01/2018 tarihli rapor krokide A harfi ile işaretli ve mavi renk ile taranan 417,80m2 yüz ölçümündeki bölümü yönünden davacı Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığı ŞUSKİ Genel Müdürlüğü lehine daimi irtifak hakkının tesisine ve bu hakkın tapuya kayıt ve tesciline, Şanlıurfa İli, Merkez Dağeteği Mahallesi 442 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişisi Recep Sürücü tarafından hazırlanan 19/01/2018 tarihli rapor krokide A harfi ile işaretli ve mavi renk ile taranan 417,80m2 yüz ölçümündeki bölümünün irtifak kamulaştırması kapsamında kamulaştırma bedelinin 55.453,36-TL olarak tespitine, dair karar verilmiştir.

Taraflarca İleri Sürülen İstinaf Sebepleri:

1-)Davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde ilk derece mahkemesi kararına karşı özet olarak ;
-İlk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu,
-Dava konusu taşınmaz bakımında acele el koyma kararı alınması nedeniyle bilirkişi raporunda irtifak bedeli belirlenmiş davalının söz konusu ücreti bankadan tahsil ettiği ancak tapuda ferağa yanaşmadığından davanın ikame edildiği,
-Hükme esas alınan bilirkişi raporunun gerçeklikten uzak usul ve yasaya aykırı olarak hazırlandığı ve hükme esas alınamayacak nitelikte olduğu,
-Dava konusu taşınmazı arsa olarak değerlendirmenin hatalı olduğu,
-Dava konusu taşınmaza emsal olarak alınan taşınmazın uygun emsal olmadığı,
-Acele el koyma dosyasında alının bilirkişi raporunun, dosyada alınan bilirkişi raporundan daha nesnel ve güncel olduğu, gerekçeleri ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
2-)Davalılar vekili tarafından yasal süresi içerisinde ilk derece mahkemesi kararına karşı özet olarak ;
-İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı,
-Dava konusu taşınmaza emsal alınan taşınmazın kıymetini olumlu/olumsuz etkileyen hiç bir unsur belirtilmediği,
-Dava konusu taşınmazın talep fazlalığı olan bir bölge içerisinde olup olmadığı konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı,
-İlk derece mahkemesince hükme esas alınan raporlar arasında birim fiyat yönünden çelişki bulunmakta olup bu çelişki de giderilmediği,
– Dava konusu taşınmaza dop oranının %40 şeklinde mutlak olarak esas alınması doğru olmadığı,
-Anapara üzerinden faiz işletilmesi gerekirken bakiye alacak yönünden faiz işletilmesinin yasaya aykırı olduğu gerekçeleri ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin değerlendirilerek incelemeye alınabilmesi için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 352. maddesinde sayılan ön inceleme koşullarının gerçekleşmiş olması zorunludur. Bu maddede sayılan koşullardan birinin mevcut olmaması halinde istinaf başvurusunun reddedilmesi gerekir. Bu şartlar kamu düzeninden olup yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate alınmaktadır. İstinaf talebine konu eldeki dosya kapsamı incelendiğinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 352. maddesinde sayılan ön inceleme koşullarında herhangi bir eksiklik bulunmadığı, istinaf talebinin kabul edilebilir olduğu tespit edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a maddesinde 6 bent halinde belirtilen koşulların varlığı durumunda ise davanın esası incelenmeden ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verileceği aynı maddede düzenlenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a maddesi 6. bendinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden ilk derece mahkemesince karar verilmiş olması istinaf aşamasında duruşma yapılmadan istinaf başvurusunun kabulüne dair karar verilecek usul hatası olarak kabul edilmiştir.
İstinaf incelemesine konu dava :Kamulaştırma Kanunundan doğan kamulaştırma bedeli tesbit ve tescil davasıdır.
İstinaf talebine konu kamulaştırma bedel tespiti ve tescil kararına ilişkin dava dosyası incelendiğinde, aşağıda belirtilen hususlarda delillerin eksik toplandığı ve ayrıca ilk derece Mahkemesi kararında esaslı değerlendirme noksanlık ve hatalarının olduğu görülmüştür.
Şöyle ki :
1-)İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun yasaya uygun olarak hazırlanmadığı ve dolayısı ile hüküm kurmaya uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Aynı kamulaştırma nedeniyle aynı mahallede bulunan 530 parsel sayılı taşınmazın kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan ve Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk mahkemesi’nin 2013/568 Esas ve 2017/507 Karar sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılamada davaya konu taşınmaz arsa olarak değerlendirilmek suretiyle 2013 olan dava tarihi itibariyle metrekare birim değeri 439.73 TLm2 olarak tesbit edilmiş ve kararın istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi tarafından istinaf incelemesi yapılarak (Dairenin 2017/937 Esas – 2017/732 Karar sayılı dava dosyasında) aynı değerlendirme tarihi itibariyle 439,73 TL/m² değeri uygun bulunmuş ve istinaf isteminin reddine karar verilmiş olup,iş bu kararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5.H.D. 2018/663 Esas ve 2019/13890 Karar sayılı ilamı ile bölge adliye mahkemesince verilen kararın onandığı anlaşılmıştır.
Böylece aynı kamulaştırma planında birbirine yakın olan iki taşınmaz arasında metrekare bedeli yönünden çelişki yaratılmış ve dava konusu taşınmaza bu taşınmazdan daha düşük bedel verilmesinin gerekçesi tartışılmadan davaya konu taşınmazın metrakaresinin 266,50 TL olarak tespiti uygun görülmemiştir.
Bu nedenle taraflara dava konusu taşınmaza yakın bölgelerden ve yakın zaman içinde satışı yapılan benzer yüzölçümlü satışları bildirmeleri için imkan tanınması, lüzumu halinde resen emsal celbi yoluna gidilmesi, dava konusu taşınmazın, değerlendirme tarihi itibariyle, emsal alınacak taşınmazın ise satış tarihi itibariyle imar ya da kadastro parselleri olup olmadığı ilgili Belediye Başkanlığı ve Tapu Müdürlüğünden sorulması, ayrıca dava konusu taşınmazın; imar planındaki konumu, emsallere olan mesafesini de gösterir krokisi ve dava konusu taşınmaz ile emsal taşınmazların resen belirlenen vergi değerleri ve emsal taşınmazların satış akit tablosu getirtilerek, dava konusu taşınmazın değerlendirmeye esas alınacak emsallere göre ayrı ayrı üstün ve eksik yönleri ve oranları açıklanmak suretiyle yapılacak karşılaştırma sonucu değerinin belirlenmesi bakımından, 24/11/2016 tarihli 29898 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu md. 39 ile değiştirilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 15. maddesindeki yeni düzenlemeler de nazara alınarak yasaya uygun şekilde yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde keşif yapılarak alınacak rapor sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği halde açıklanan hususlara uygun olmayan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması yasaya uygun görülmemiştir. (Aynı yönde Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin 2012/23037 E ve 2013/748 K sayılı ilamı) yasaya uygun görülmemiştir.
2-)Dosyaya sunulan istinaf dilekçesinde davaya konu taşınmazın imar uygulamasına tabi tutulduğu iddia edilmiş olup,ilk derece mahkemesince yeniden yapılacak değerlendirmede dava konusu taşınmazın imar uygulamasına tabi tutulup tutulmadığı, tabi ise imar uygulama çalışmalarının bitip bitmediği araştırılarak, uygulamanın tamamlandığı anlaşılır ise imar uygulaması sonucu oluşan yeni parsel yada parsellerin tapu kayıtları, ölçekli krokileri ve imar durumları ilgili kurumlardan getirtildikten sonra mahallinde yeniden keşif yapılarak, yeni tapu kayıtlarına göre dava edilen kısmın imarda kamuya tahsis edilip edilmediği hususları belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.
Kabule göre de:
3-)Dava konusu taşınmazın kamulaştırma (değerlendirme) tarihi olan 26/09/2013 tarihi, emsal taşınmazın ise 10/10/2012 olan satış tarihi itibariyle imar düzenlemesi sonucu meydana gelen imar parselleri olup olmadıklarının, imar parseli iseler düzenleme ortaklık payının düşülüp düşülmediğinin, düşülmüş ise oranının belediye, imar ve tapu müdürlüklerinden sorulup hükme esas alınan bilirkişi raporu denetlenmeden,
4-)Somut emsal alınarak incelenen Karaköprü Mahallesi, 4174 ada, 3 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu cadde veya sokak itibariyle belediyece belirlenen 2013 yılı emlak vergisine esas asgari m² değerlerinin belediye başkanlığından sorulup bilirkişi raporu denetlenmeden,
5-)Dava konusu taşınmaza emsal alınarak incelenen Karaköprü Mahallesi, 4174 ada, 3 parsel sayılı taşınmazın 10/10/2012 tarihli satışına ilişkin (alıcı, satıcı, satış bedeli ve miktarını gösterir) tapu kaydı ve akit tablosunun ilgili tapu müdürlüğünden getirtilip hükme esas bilirkişi raporu denetlenmeden hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.
6-) Dava konusu taşınmazlar üzerinde bulunan TEDAŞ lehine eski irtifak hakkı nedeniyle taşınmazın değerinde oluşturması kaçınılmaz olan değer kaybı yönünden bilirkişi kurulundan rapor alınması gerektiğinin düşünülmemesi doğru görülmemiştir.
7-) Dairemizce verilen kaldırma kararı sonrası ilk derece mahkemesince devam edilecek yargılamada 7139 sayılı Kanunla değişik Kamulaştırma Kanununun 10/8 fıkrası gereğince bankaya hak sahibi adına yatırılacak bedel bakımından; 7139 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik hükümlerine göre işlem yapılması gerektiği hususunun da nazara alınması gerekmektedir.
Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere davanın çözümünü sağlayacak ve esasına etki edecek nitelikteki deliller usulünce ve tam manasıyla toplanmadan ve bilirkişi raporu yanlış değerlendirilmek suretiyle kamulaştırma bedeli tespit edilerek hüküm kurulmuş olduğundan ilk derece mahkemesi kararının, duruşma yapılmaksızın, kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesi için HMK 353/1-a maddesinin 6.bendi uyarınca aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

K A R A R : (Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan sebeplerle)
1-) Tarafların istinaf başvurularının yukarıda belirtilen sebeplerle KABULÜNE;6100 sayılı HMK md. 353/1-a-6 gereğince Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 05/06/2018 tarihli, 2013/573 Esas, 2018/498 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2-)Dosyanın, davanın yukarıda belirtilen hususlar değerlendirilerek yeniden görülmesi için MAHKEMESİNE İADESİNE,

3-)Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2/2. maddesi gereğince ve dairemizce dosya hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilmesi gözetilerek; TARAF VEKİLİ LEHİNE VEKALET ÜCRETİ TAKDİRİNE YER OLMADIĞINA,

4-)Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının (maktu) karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,

5-) Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden yapılacak yargılama sonucu verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,

6-) Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan miktarların ilgilisine İADESİNE,

7-)Kararın kesin olması nedeniyle, davanın taraflarına tebligatların İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair; tarafların yokluğunda, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK md. 353/1-a maddesinin 6. bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 07/10/2020

EŞ DURUMU MAZERETİ NEDENİYLE ATANMA -SAĞLIK PERSONELİNİN NAKİL TALEBİ

T.C.
DANIŞTAY
2. DAİRE
E. 2016/10579
K. 2018/3809
T. 6.6.2018

* EŞ DURUMU MAZERETİ NEDENİYLE ATANMA BAŞVURUSUNUN REDDİ ( İşlemin İptali İstemi – Davacının Eşinin Nakil Talebinde Bulunduğu İzmir İlinde Bulunan TED Aliağa Koleji Vakfı Özel Lisesi’nde 2009-2010 Eğitim-Öğretim Yılından İtibaren Kesintisiz Olarak Sosyal Güvenlik Primi Ödenmek Suretiyle Çalıştığının Anlaşılması Karşısında Dava Konusu İşlemde Hukuka Uyarlık Davanın Reddi Yolundaki İdare Mahkemesi Kararında İse Hukuki İsabet Görülmediği )

* İDARİ İŞLEMİN İPTALİ ( Tıbbi Patoloji Uzmanı Olarak Görev Yapan Davacının Eş Durumu Mazereti Nedeniyle İzmir İline Atanma Talebiyle Yaptığı Başvurunun Reddi – Memurun Kamu Personeli Olmayan Eşinin Talep Edilen Yerde Kesintisiz Son Üç Yıl Sosyal Güvenlik Primi Ödemek Suretiyle Kendi Adına veya Bir Hizmet Akdi İle İşverene Bağlı Olarak Çalışmış ve Halen Çalışıyor Olması Halinde Eşin Bulunduğu Yere Atanabileceği/Davacının Eşinin Nakil Talebinde Bulunan Şehirde Kesintisiz Olarak Sosyal Güvenlik Primi Ödenmek Suretiyle Çalıştığının Anlaşılması Karşısında Dava Konusu İşlemde Hukuka Uyarlık Olmadığı )

* SAĞLIK PERSONELİNİN NAKİL TALEBİ ( Tıbbi Patoloji Uzmanı Olarak Görev Yapan Davacının Eş Durumu Mazereti Nedeniyle İzmir İline Atanma Talebiyle Yaptığı Başvurunun Reddi – Memurun Kamu Personeli Olmayan Eşinin Talep Edilen Yerde Kesintisiz Son Üç Yıl Sosyal Güvenlik Primi Ödemek Suretiyle Kendi Adına veya Bir Hizmet Akdi İle İşverene Bağlı Olarak Çalışmış ve Halen Çalışıyor Olması Halinde Eşin Bulunduğu Yere Atanabileceği/Davacının Eşi Kesintisiz Sigorta Primi Ödenmek Suretiyle Çalıştığından İşlemin Hukuka Aykırılığı )

Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği/m.20/7

Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik/m.14

ÖZET : Dava; Sivas Devlet Hastanesinde Tıbbi Patoloji Uzmanı olarak görev yapan davacı tarafından, eş durumu mazereti nedeniyle İzmir iline atanma talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır. Davacının eşinin, nakil talebinde bulunduğu İzmir ilinde bulunan TED Aliağa Koleji Vakfı Özel Lisesi’nde 2009-2010 eğitim-öğretim yılından itibaren kesintisiz olarak sosyal güvenlik primi ödenmek suretiyle çalıştığının anlaşılması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

DAVA: Sivas İdare Mahkemesi’nce verilen 20/11/2015 günlü, E:2015/662, K:2015/1791 Sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti :Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi: Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi’nce, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 Sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 1. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin, Dairemize iletilen dosyada, 25/08/2017 günlü, 30165 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 663 Sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 15. madde uyarınca, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı’nın dava ve icra takip işlerinin Sağlık Bakanlığı’na devredildiği görülmüş olup, davanın Sağlık Bakanlığı husumetiyle görülmesine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü:

KARAR : Dava; Sivas Devlet Hastanesinde Tıbbi Patoloji Uzmanı olarak görev yapan davacı tarafından, eş durumu mazereti nedeniyle İzmir iline atanma talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 08/04/2015 günlü, 1405 Sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Sivas İdare Mahkemesi’nin 20/11/2015 günlü, E:2015/662, K:2015/1791 Sayılı kararıyla; personelin kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde kesintisiz üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle atamasının yapılacağı ancak stratejik personelin bu kapsamda yer almadığı, Sivas Devlet Hastanesinde Patoloji Uzmanı olarak görev yapan davacının stratejik personel grubuna girdiği, görev yaptığı Sivas Devlet Hastanesinde patoloji branşında standart kadro sayısının 3 ancak aktif çalışan sayısının ise 2 olduğu, davacının mevcut görev yerinde hizmetine ihtiyaç duyulduğu ve stratejik personel olduğundan davacının naklen atanma isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

26/03/2013 günlü, 28599 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan, 04/04/2015 günlü, 29316 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan mezkur Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesiyle değişik 20. maddesinin beşinci fıkrasında; Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde kesintisiz üç yıl sosyal güvenlik pirimi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle atamasının yapılacağı, ancak, aynı maddenin 7. fıkrasında, stratejik personelin yer değişikliği taleplerinde beşinci fıkranın uygulanmayacağı hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik ile, dayanağı olan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte yer almadığı halde, serbest veya özel kuruluşlarda çalışan eş dolayısıyla sağlık personeline eş durumu özrü nedeniyle atanma isteğinde bulunma hakkı tanınmış iken, hekimleri kapsayan stratejik personele bu konuda kısıtlama getirilmiştir.

Ancak, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesi, 30/06/2014 tarihli ve 2014/6578 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Yönetmeliğin 4. maddesiyle değiştirilmiş, anılan değişiklikle memurun, kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde kesintisiz son üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde eşin bulunduğu yere atanabileceği düzenlenmiştir. Bu suretle, tüm Devlet memurları için bu hak, unvan veya sıfat yönünden herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadan tanınmıştır.

Ayrıca, anılan Yönetmeliğin 12. maddesiyle Genel Yönetmeliğe eklenen Geçici 5. maddede de, kamu kurum ve kuruluşlarının bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yönetmeliklerini Genel Yönetmeliğe uygun hale getirecekleri, bu süre içerisinde söz konusu yönetmeliklerin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği hükmü getirilmiştir. (Ek Yönetmelik 16/08/2014 günlü, 29090 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.)

Dava konusu işlemin dayandırıldığı Yönetmelik de dayanağını anılan Genel Yönetmelikten aldığından ve değinilen değişiklikten sonra, kamu kurum ve kuruluşlarının Yönetmeliklerinin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağından, kurum yönetmeliklerinin Genel Yönetmeliğe aykırı hükümlerinin uygulanması olanaklı bulunmamaktadır.

Öte yandan, 04/04/2015 günlü, 29316 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan mezkur Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesiyle değişik 20. maddenin 7. fıkrasında yer alan; “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin … beşinci fıkrası uygulanmaz.” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Beşinci Dairesinin 15/06/2016 günlü, E:2016/963, K:2016/3923 Sayılı kararı ile söz konusu ibarenin iptaline karar verilmiş olup, mezkur karar İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 13/03/2017 günlü, E:2017/168, K:2017/1137 Sayılı kararıyla da onanmıştır.

Bu hukuki çerçevede 16/08/2014 tarihinden sonra, stratejik personelin eş durumu mazereti nedeniyle nakil talebinde bulunma hakkının mevcut olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; ihtisas eğitimini tamamlayarak Devlet hizmet yükümlülüğü kapsamında Sivas Devlet Hastanesine ataması yapılan davacının, eşinin İzmir ilinde TED Aliağa Koleji Vakfı Özel Lisesi’nde Müdür Yardımcısı olarak çalıştığından bahisle, eş durumu gözetilerek İzmir iline atanma talebinde bulunduğu, davalı İdarece, davacının stratejik personel olması nedeniyle Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 20. maddesinin 7. fıkrası uyarınca nakil başvurusunun 08/04/2015 günlü, 1405 Sayılı dava konusu işlem ile reddi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının eşinin, nakil talebinde bulunduğu İzmir ilinde bulunan TED Aliağa Koleji Vakfı Özel Lisesi’nde 2009-2010 eğitim-öğretim yılından itibaren kesintisiz olarak sosyal güvenlik primi ödenmek suretiyle çalıştığının anlaşılması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulüyle, Sivas İdare Mahkemesi’nce verilen 20/11/2015 günlü, E:2015/662, K:2015/1791 Sayılı kararın; temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına; aynı maddenin 3622 Sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen (15) onbeş gün içinde Danıştay’da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU- DAVA ZAMANAŞIMI SÜRESİ

T.C.
YARGITAY
9. Ceza Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA
Y A R G I T A Y İ L A M I

Esas No : 2020/546
Karar No : 2020/40
Tebliğname No : 5 – 2014/74375

İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi : Şanlıurfa 2. Asliye Ceza Mahkemesi
Tarihi : 14/01/2014
Numarası : 2011/696 Esas ve 2014/29 Karar
Sanık : Özlem B.
Katılan : İbrahim Halil D.
Mağdur : Bedir D.
Suç : Görevi Kötüye Kullanma
Suç tarihi :14/07/2010
Hüküm : Beraat
Temyiz eden : Katılan vekili
Tebliğnamedeki düşünce : Onama

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Sanığa isnat edilen görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK’nın 257/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı kanunun 66/1-e maddesine göre 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 02/02/2012 tarihli sorgu ile temyiz incelemesi günü arasında bu sürenin gerçekleştiği, zamanaşımını kesen başkaca sebebin de bulunmadığı anlaşıldığından hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri gereğince sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE 26/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye
M. ALİKANOĞLU O. ERDOĞAN F. YILDIRIM R. İNANÇ A. ÖZTÜRK
Kararına Uygundur
Yazı İşl. Md.
Y.B.

Exit mobile version