Şanlıurfa ceza avukatı | Sayfa 2 / 7 ŞANLIURFA AVUKAT I MİRAS AVUKATI I BOŞANMA AVUKATI I CEZA AVUKATI

EVDE ODA İÇERİSİNDE SAKSILARA KENEVİR BİTKİSİ EKME – UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ

T.C
YARGITAY
20. Ceza Dairesi

2016/2065 E. , 2017/2756 K.

“İçtihat Metni”
Mahkeme : 12. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : 1- Kenevir Ekme (sanık … hakkında)
2- Uyuşturucu madde ticareti yapma (Her iki sanık hakkında)
Hükümler : 1- Sanık … hakkında her iki suçtan; beraat
2- Sanık … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan; Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A- Sanık … hakkında uyuşturucu made ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde ;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,

B- Sanık … hakkında hint keneviri ekme ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde ;

İzmir Emniyet Müdürlüğünce yapılan çalışmalar sonucunda “İlimiz Narlıdere ilçesi 2.İnönü mahallesi …. Caddesi no:…sayılı adreste…numaralı GSM hattını kullanan… ve Narlıdere ilçesi 2.İnönü mahallesi Özkarakaya Caddesi no:25 sayılı adreste … isimli şahısların uyuşturucu maddelerden esrar maddesinin satışını ve ticaretini yaptığı, şahısların birbiriyle sürekli irtibatlı olduğu ve bu uyuşturucu maddeleri yukarıda belirtilen adreslerde, polise yakalanmamak için bazı zamanlarda… isimli şahsa ait numara … de, bazen ise …’na ait ..de bulunan dairede zula olarak tabir edilen yerde sakladıkları,…n kullanmış olduğu…ttı üzerinden anlaştığı uyuşturucu madde almak isteyen şahıslara … isimli şahıs tarafından bizzat götürüldüğü bazı şahıslara da no: 33’den ve 25’de bulunan dairelerden satış yaptığı … isimli şahsında uyuşturucu madde alımlarında …. … maddi olarak destek sağladığı ve beraber hareket ettikleri yönünde bilgi elde edilmiştir” şeklinde istihbari rapor düzenlendiği, edinilen bilgilere istinaden mahkemeden alınan arama kararına istinaden sanıkların adreslerinde arama işlemi yapıldığı, sanık …’a ait evde uyuşturucu maddeler ve hassas terazi bulunduğu, eşzamanlı olarak sanık …’e ait 25 numaralı daireye arama işlemi yapılmak üzere gidildiğinde sanık tarafından kapının açıldığı, sanığın evinde ele geçen esrar maddeleri dışında, bir odanın kenevir yetiştirilmek üzere tahsis edildiği, odaya kenevirlerin kolay yetişebilmesi için ısıtma ve sulama düzeneği kurulmuş olduğu, ayrıca oda içerisinde saksılara ekilmiş vaziyette 48 kök boyları 1-1,5 metre boylarında değişen kenevir bitkilerinin bulunması karşısında, diğer sanık … ve sanık …’in kendisini suçtan kurtarmaya yönelik beyanlarına itibar edilerek dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle, sanığın uyuşturucu ticareti yapma ve izinsiz kenevir ekme suçlarından beraatine karar verilmesi,Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükümlerin BOZULMASINA,02.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HAKİMİN KATİBE SÖVMESİ- ZİNCİRLEME ŞEKLİNDE GÖREVLİ MEMURA SÖVME SUÇU

T.C
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
ESAS:2006/4.MD-251
KARAR: 2006/324

• HÜKMÜN BOZULMASI
• ZİNCİRLEME ŞEKLİNDE GÖREVLİ MEMURA SÖVME SUÇU

“İçtihat Metni”

Zincirleme biçimde görevliye sövme suçundan sanık N… U… Ş…’nın beraatine ilişkin olarak Yargıtay 4. Ceza Dairesinden verilen 13.07.2006 gün ve 26-19 sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “hükmün bozulması” görüşünü içeren 31.10.2006 gün ve 138811 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İncelenen dosyada;

B… Ağır Ceza Mahkemesi üyesi sanık N… U… Ş…’nın, aynı mahkemenin zabıt katibi mağdur Ö… S… U…’a mahkeme kaleminde, diğer personelin de hazır bulunduğu bir ortamda “şişko” diye hitap edip “sen dincisin, para harcamazsın, hadi seninle içmeye gidelim” dediği, sonraki günlerde de adıyla seslenmeyip “şişko” diye hitap etmeyi sürdürdüğü, yine bir başka tarihte naip hakim sıfatıyla keşfe gittiğinde görevli zabıt katibi mağdur Ö…’e “aptal herif, size laf söyleyince çarşafa dolanıyorsunuz” diyerek aşağıladığı, sanıkla kısa süre birlikte görev yapan ve suç atması için kabul edilebilir bir neden bulunmayan mağdur Ö… S… U…’un aşamalarda değişmeyen istikrarlı anlatımları, sanığın “ağır ceza katibi Ö… S… U…’a, şişko, adam gibi yaz diyerek kırıcı davrandığı, bunun da yaşadığı olağandışı stres ve koşullardan kaynaklandığına” dair adalet başmüfettişine verdiği 20.12.2004 tarihli yazılı savunmasında ve yine “katip Ö… S… U…’u fırçaladığına, sert şekilde uyardığına” ilişkin olarak duruşmada savunma yerine geçmek üzere verdiği 11.05.2006 tarihli dilekçesindeki kaçamaklı ikrarı, mahkeme kaleminde gerçekleşen olaya ilişkin olarak diğer suçlamaların mağdurları Z… Ü… ve G… T…’un anlatımları ile keşifteki eylemin tanıkları F… Ö…, H… K… ve M…K…’ün ifadeleriyle kanıtlanmış bulunmaktadır.

Suç tarihinden çok kısa bir süre önce bu göreve atanmış bulunan sanığın mahkeme kaleminde gerçekleşen konuşma öncesinde diğer personele yönelik olarak da olumsuz söz ve davranışlar sergilemesi, olağan duyarlılıkla değerlendirildiğinde bir kamu görevlisinin kendisini aşağılanmış sayacağı nitelikteki “şişko” hitabını mağdurun alınganlık gösterdiğini bilerek ve yazı işleri müdürünün uyarısına karşın ısrarla her fırsatta ve çalışma ortamında yinelemiş olması karşısında, beraat kararında belirtilenin aksine bu sözlerin şaka yollu söylenmediği, maiyetinde çalışan ve henüz aday memur olması nedeniyle mukabele gücünden mahrum bulunan mağdur Ö…’i aşağıladığını bilerek bu hitabı sürdüren sanığın, neticeyi “bilme” ve “isteme”den ibaret suç kastı ile hareket ettiği anlaşıldığından, Yargıtay C.savcısının temyiz itirazının kabulü ile Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen beraat hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi; temyiz itirazının reddi gerektiğini belirterek karşı oy kullanmıştır.

Öte yandan, bizzat sanığın 20.12.2004 tarihli dilekçesinde; haksız bir tasarrufla B… Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğine atandığını, bu atama nedeniyle herkesin kendisine önyargılı baktığını, yaşadıklarından dolayı normal olmadığını, bir kaç ay önce depresyon tedavisi gördüğünü, halen de ilaç kullanmayı sürdürdüğünü, bir kısım davranışlarının ve tepkilerinin aşırı olduğunu, diğer insanların kullandıkları cümleleri daha sert kullandığını, başka birisi söylediği takdirde kimsenin alınmayacağı insancıl davranışlar olarak nitelendireceği veya espri olarak algılayacağı hususların, kendisinin davranışlarındaki sertlik ve insanların ağır ceza üyesi olmuş birine karşı duydukları önyargı yahut da kendisini yeterince tanımamaları nedeniyle yanlış anlaşıldığını, kendisine yönelik isnatlar içinde haklılık payı bulunan tek hususun ağır ceza mahkemesi katibi Ö… S… U…’a, “şişko, adam gibi yaz” diyerek kırıcı davranması olduğunu, bunun da yaşadığı olağandışı stres ve koşullardan kaynaklandığını belirtmesi karşısında, şuurunun tetkiki ile, açıkladığı rahatsızlığının, işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılamasını ortadan kaldıracak veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmasına neden olacak nitelikte bulunup bulunmadığı hususunda uzman bilirkişiden rapor aldırılması gerekli görüldüğünden, hüküm bu nedenle de bozulmalıdır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi ise; sanığın şuurunun tetkikine ve bu hususta bilirkişiden mütalaa alınmasına gerek bulunmadığını belirterek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.savcısının temyiz itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 13.07.2006 gün ve 26-19 sayılı hükmünün BOZULMASINA,
3- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2006 günü oyçokluğuyla tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak karar verildi.

ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNU’NA MUHALEFET- TABANCADA BULUNMASI GEREKEN AZAMİ NAMLU UZUNLUĞU VE TÜM UZUNLUK

T.C.

YARGITAY

8.CEZA DAİRESİ

ESAS:2003/301

KARAR:2004/6900

TARİH:20.9.2004

ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNU’NA MUHALEFET ( Tabancada Bulunması Gereken Azami Namlu Uzunluğu ve Tüm Uzunluk )

TABANCA NİTELİĞİNİN ARAŞTIRILMASI ( Namlu Uzunluğu ve Tüm Uzunluk Konusundaki Azami Sınırlar )

NAMLU UZUNLUĞU VE TÜM UZUNLUK HUSUSLARINDA BULUNMASI GEREKEN AZAMİ SINIRLAR ( Tabanca Niteliğinin Tesbitinde )

6136/m.1,13

ÖZET : Barut veya bu neviden bir patlayıcı ile gülle, mermi, saçma veya füze ile gaz ya da diğer nesneleri atabilen ateşli silahların tabanca sayılabilmesi için namlu uzunluğunun fişek yatağı hariç 30 cm’den ve tüm uzunluğunun 50 cm’den fazla olmaması gerekir. 26.10.2001 günlü Adli Tıp Kurumu Fizik Balistik İhtisas Dairesi raporunda fişek yatağı dahil 19 cm. namlu uzunluğunda bulunduğu açıklanan silahın tüm uzunluğunun belirtilmemiş olması karşısında; anılan hususun saptanmasından sonra dava konusu silahın 6136 Sayılı Yasa kapsamında bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi isabetsizdir.

DAVA : 6136 Sayılı Kanuna aykırılıktan sanık Z’nin yapılan yargılanması sonunda; hükümlülüğüne ve zoralıma dair Konya 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nden verilen 03.12.2001 gün ve 1160 Esas, 1842 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığı’ndan tebliğname ile 07.01.2003 günü daireye gönderilmekle incelenip gereği düşünüldü:

KARAR : Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin 06.12.2000 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2. maddesinin ( t ) bendinde yapılan değişiklik uyarınca barut veya bu nev’iden bir patlayıcı ve itici güç ile gülle, mermi, saçma veya füze ile gaz ya da diğer nesneleri atabilen ateşli silahların 6136 Sayılı Yasa kapsamında tabanca sayılabilmesi için namlu uzunluğunun fişek yatağı hariç 30 cm.’den ve tüm uzunluğunun 50 cm.’den fazla olamayacağı kuralı getirilmiş olmakla, 26.10.2001 günlü Adli Tıp Kurumu Fizik Balistik İhtisas Dairesi raporunda fişek yatağı dahil 19 cm. namlu uzunluğunda bulunduğu açıklanan silahın tüm uzunluğunun belirtilmemiş olması karşısında; anılan hususun saptanmasından sonra dava konusu silahın 6136 Sayılı Yasa kapsamında bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepden dolayı BOZULMASINA, 20.09.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DAVA DİLEKÇESİNDE FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN SAKLI TUTULMASI DAVANIN BELİRSİZ ALACAK DAVASI NİTELİĞİNİ ORTADAN KALDIRMAZ

T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
BAŞKANLIĞI

ESAS NO : 2021/4339
KARAR NO : 2021/8022

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ŞANLIURFA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 04/02/2021
NUMARASI : 2019/93-2021/126
DAVACILAR :1- BAHAR A., 2- SİNAN A.
VEKİLİ : AV.SELİM HARTAVİ
DAVALI : DİCLE ELEKTRİK DAĞITIM A.Ş. VEK.AV.VELAT KARAHAN

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; 12/03/2010 tarihinde evlerinin damına çıkan çocukları İslim ve Kadir A’ın binanın yakınından geçmekte olan enerji nakil hattına temas etmeleri nedeniyle yaralandıklarını, vücutlarının çeşitli bölgelerinde kalıcı yanık izleri kaldığı gibi uzuv kaybı da oluştuğunu ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, iş göremezlik, tedavi ve estetik ameliyat giderleri nedeniyle şimdilik çocukları için 1.000’er TL olmak üzere toplam 2.000 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, davacı Kadir A. yönünden 29/12/2020 tarihli ıslah (belirsiz alacak davasına göre bedel artırımı) dilekçesi ile iş göremezlik tazminatı 26.678,91 TL’ye artırılmıştır.

Davalı; meydana gelen olayda bir kusurlarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; olayın meydana geldiği yapıyı kaçak ve imara aykırı inşa etmiş olan davacılar Sinan ve Bahar A’ın kusurlu oldukları, davalıya izafe edilecek herhangi bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacıların temyizi üzerine; Dairece verilen 18/12/2018 tarihli ve 2017/869 E. 2018/12895 K. sayılı kararla; davacının sair temyiz itirazlarının reddedildikten sonra, (2) nolu bendinde dava ehliyetine sahip olmadıkları için kanuni temsilcileri tarafından temsil edilen davacıların, yaralanmalarına neden olan olayın gerçekleşmesinde bir kusurlarının bulunmadığı, davalı şirketin Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğinde belirtilen mesafelere uymadan yapılan bina nedeniyle gerekli ek önlemleri almadığı, dolayısıyla enerji hattının tehlike taşımayacak bir durumda bulunmasını sağlama yükümlülüğünü yerine getirmediği ancak olayın meydana gelmesinden sonra enerji hatlarını yer altına almak suretiyle gerekli tedbiri aldığı, gerekli bakım ve gözetim borcunu yerine getirmeyen davalının davacıların uğradığı zararı tazminle yükümlü olduğu gözetilerek, zarar kalemleri hakkında bilirkişiden rapor aldırılması ve varılacak sonuca göre zarar kapsamının belirlenmesi gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamına uyulduktan sonra mahkemece; davacılar İslim ve Kadir yönünden talep edilen estetik ameliyatı giderleri ve diğer tedavi giderleri ile davacı İslim yönünden geçici iş göremezlik ve kalıcı iş göremezlik talepleri yönünden davanın açılmamış sayılmasına, davacı Kadir kaza tarihinde 18 yaşından küçük olduğundan geçici iş göremezlik talebinin reddine, davacı Kadir’in kalıcı iş göremezlik tazminatı talebinin kısmen kabulü ile 990 TL kalıcı iş göremezlik tazminatının kaza tarihi olan 12/3/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, bakiye 25.688,91 TL ‘lik kısım yönünden davanın zamanaşımı nedeni ile reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 107 nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

Anılan madde;

“1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklinde düzenlenmiş olup, 28/7/2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile, Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunu’nun 7 nci maddesi ile HMK’nın 107 maddesinin ikinci fıkrası; “(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.” şeklinde değiştirilmiş, üçüncü fıkrası ise yürürlükten kaldırılmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

Zira zamanaşımı süresi, belirsiz alacak davası açılması ile tüm alacak için kesildiğinden, davacının belirleyemediği alacağının zamanaşımına uğraması söz konusu olmayacaktır (Pekcanıtez, H.: Belirsiz Alacak Davası, 2011, s. 26-31).

Diğer taraftan belirsiz alacak davasını açan davacı, alacağı belirlenebilir hâle geldikten sonra kesin talep sonucunu mahkemeye bildirecektir. Talep sonucunun kesin olarak belirlenmesi genellikle geçici talep sonucunun artırılması şeklinde olacaktır. Kanun talep sonucunun artırılmasına açıkça izin verdiğinden, ayrıca karşı tarafın iznine veya ıslah yoluna başvurmasına gerek bulunmamaktadır. Davacı tarafça talep sonucunun kesinleştirilmesi üzerine geçici talep sonucu değil, kesin talep sonucu esas alınmalıdır (Pekcanıtez, s. 56). HGK 15/6/2021 tarihli ve 2019/467 E. 2021/775 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.
Somut olayda; dava dilekçesinde, fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla, iş göremezlik giderleri 6100 sayılı yasanın 107 nci maddesine göre belirleneceğinden, davacı Kadir için 1.000 TL diğer davacı İslim için 1.000 TL olmak üzere toplamda 2.000 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 12/03/2010 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile talepte bulunulduğu, 29/12/2019 tarihli sehven ıslah dilekçesi olarak adlandırılan talep artırım dilekçesi ile iş göremezlik tazminatı talebinin 26.678,91 TL olarak artırıldığı, davalı tarafın zamanaşımı def’i üzerine bakiye kısmın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verildiği görülmektedir.

Buna göre; dava dilekçesinde açıkça HMK 107 nci maddesine göre dava açıldığı belirtildiğinden, davanın belirsiz alacak davası olarak kabul edilmesi, zamanaşımı süresinin belirsiz alacak davası açılması ile tüm alacak için kesildiği, diğer bir anlatımla davacının belirleyemediği alacağının zamanaşımına uğraması söz konusu olmayacağı davacının halen artırım dilekçesindeki talebi dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde artırılan talebin zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK’nın 428 inci maddesi gereğince davacı Kadir yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nın 440 ıncı maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 8/9/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

TAZMİNAT HESAPLARINDA BAKİYE ÖMRÜN BELİRLENMESİNDE TRH 2010 TABLOSUNUN ESAS ALINMASININ GÜNCELLENEN ÜLKE GERÇEKLERİNE DAHA UYGUN OLACAĞI

T.C
YARGITAY
17. Hukuk Dairesi
ESAS: 2020/2598
KARAR: 2021/34

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 40.
Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davasının yapılan yargılaması sonunda; Sigorta Tahkim komisyonu İtiraz Hakem heyetince verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalıya trafik sigortalı araç sürücüsünün kusurlu hareketi ile gerçekleşen kazada müvekkilinin desteğinin öldüğünü açıklayıp fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 5.500,00 TL’nin tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile talebini 196.408,00 TL’ye yükseltmiştir.

Dvalı vekili, talebin reddini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakemince, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre; taleple bağlı kalınarak 5.500,00 TL’nin tahsiline karar verilmiş, anılan karara karşı itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince başvuru sahibi vekilinin itirazının kabulü ile Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulü ile 147.666,00 TL’nin tahsiline karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.2020 tarih, 2019/4-2019/1 sayılı kararı ile 5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 30. maddesi ile kurulan Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyetinin Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete başladığı 20.07.2016 tarihinden sonra itiraz üzerine verilen kararlarının temyiz kanun yoluna
tabi olduğu kararlaştırıldığından, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 40.Hukuk Dairesi’nin 12.12.2019 tarih, 2019/516-685 sayılı kararının kaldırılarak davalı vekilinin Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesi gerekmiştir.

2-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

3-Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin desteğinin meydana gelen kazada öldüğünü açıklayıp destekten yoksun kalma tazminatı talebinde bulunmuş, tazminatın belirlenmesi amacı ile bilirkişiden rapor alınmış, alınan raporda davacının ve desteğin kaza tarihinden sonraki muhtemel yaşam süresi belirlenmesinde 1931 tarihli PMF yaşam tablosu dikkate alınarak hesaplama yapılmış, hakem heyetince bu rapor hükme esas alınmıştır.

Gerçek zarar miktarı; hak sahiplerinin ve desteğin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır.

Desteğin veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH 2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumu’nca da ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tabloların uygulanmasına geçilmiştir. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda diğer kurumlar ile Yargıtay Daireleri arasında tazminat hesabında birliğin sağlanması açısından ve yine bu tablonun ülkemize özgü ve güncel verileri içermesi de göz önüne alındığında, Dairemizce de tazminat hesaplarında bakiye ömrün belirlenmesinde TRH 2010 tablosunun esas alınmasının güncellenen ülke gerçeklerine daha uygun olacağına karar verilmiştir.

Buna göre temyiz edenin sıfatına göre, davacı tarafından kararın temyiz edilmediği de dikkate alınarak, kazanılmış haklar gözetilerek (tazminata esas alınan gelir, esas alınan asgari ücret yılı, işlemiş/işleyecek dönem tarihleri gibi) davacının ve desteğin muhtemel bakiye yaşam süresinin TRH 2010 Yaşam Tablosu’na göre belirlenmesi suretiyle tazminat miktarının hesaplanması için bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 40. Hukuk Dairesi’nin 12.12.2019 tarih, 2019/516-685 sayılı kararının KALDIRILMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, dosyanın saklama kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 14/01/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DERDESTLİK HALİNDE İKİNCİ AÇILAN DAVANIN REDDİ GEREKTİĞİ

T.C.

D A N I Ş T A Y

Onbeşinci Daire

Esas No : 2011/358

Karar No : 2011/1493

Özeti : Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava görülmekte iken, ikinci davanın esasının derdestlik nedeniyle incelenemeyeceği hakkında.

Temyiz Eden (Davalı) : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı (Sanayi ve Ticaret Bakanlığı)

Karşı Taraf (Davacı) : … Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Vekili : Av. …

İstemin Özeti : Ankara 15. İdare Mahkemesinin 26.03.2008 tarih ve E:2007/1082, K:2008/444 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : Uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmadan önce, davacı tarafından aynı işleme karşı açılmış derdest bir davanın da bulunduğu görülmektedir.

Bu itibarla, davanın derdestlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, işinesasının incelenmesi suretiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 49’uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerdenhiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce işin gereği görüşüldü:

08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 635 ve 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın tüzel kişiliğinin kaldırıldığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın kurularak Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü’nün adı geçen Bakanlığa bağlandığı anlaşıldığından, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın davacı idare olarak kabul edilmesinden sonra işin esasına geçildi:

Dava, davacı şirkete ait “…-Bayanlara Özel” adlı bitkisel çay karışımına ilişkin 19.06.2005 tarihli … Gazetesi’nin Pazar Eki’nde yayımlanan reklâm nedeniyle 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16’ncı maddesinin ihlâl edildiğinden bahisle, aynı Kanun’un 17. ve 25. maddesinin 8. ve son fıkrası uyarınca iki kat olarak 100.024,40-TL idarî para cezası verilmesi ve anılan reklâmın durdurulmasına ilişkin Reklâm Kurulu’nun 09.05.2006 tarih ve 128 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 15. İdare Mahkemesince; davacı şirkete ait “…-Bayanlara Özel” adlı bitkisel çay karışımına ilişkin 19.06.2005 tarihli … Gazetesi’nin Pazar Eki’nde yayımlanan reklâmda kullanılan ifadelerin, tüketicileri aldatıcı veya yanıltıcı olmadığı ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediğinden, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından, hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülerek, anılan idare mahkemesi kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, Reklâm Kurulu’nun 09.05.2006 tarih ve 128 sayılı kararının iptali istemiyle Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin E:2006/2089 sayılı dosyasında kayıtlı davanın açıldığı; anılan dava derdest iken, bu kez aynı işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan ve Ankara 15. İdare Mahkemesinin E:2007/1082 sayılı dosyasında karara bağlanan işbu davanın açıldığı; davacının dilekçesinde daha önce Ankara 9. İdare Mahkemesinin E:2006/2089 sayılı dosyasında kayıtlı davayı açtığını belirtmesine karşın, Mahkemece bu husus değerlendirilmeden uyuşmazlığın esası incelenerek temyize konu kararla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava görülmekte iken, ikinci davanınesasının derdestlik nedeniyle incelenemeyeceği usul hukukunun genel ilkelerindendir.

Bu durumda, Reklâm Kurulu’nun 09.05.2006 tarih ve 128 sayılı kararının iptali istemiyle Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin E:2006/2089 sayılı dosyasında açılan dava derdest iken, aynı işlemin iptali istemiyle aynı davacı tarafından Ankara 15. İdare Mahkemesinin E:2007/1082 sayılı dosyasında mükerrer olarak açılan bu davanın esasının incelenme olanağı bulunmadığından, derdestlik nedeniyle davanın reddi gerekirken, işin esasının incelenmesi suretiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Ankara 15. İdare Mahkemesinin 26.03.2008 tarih ve E:2007/1082, K:2008/444 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 20.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KREDİ SÖZLEŞMESİ- KEFALET – MENFİ TESPİT DAVASI – ARABULUCUYA BAŞVURUNUN ZORUNLU OLUP OLMADIĞI

T.C.
YARGITAY
11.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/4396
KARAR NO : 2021/3198

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : ****** BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ****. HUKUK DAİRESİ
TARİHİ : ******
NUMARASI : ******
DAVACI : R. S.
VEKİLİ : AV. *****
DAVALI : ****** BANKASI A.Ş.
VEKİLİ : AV. *****

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ***** Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen **** tarih ve **** E. – **** K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair **** Bölge Adliye Mahkemesi ***. Hukuk Dairesi’nce verilen **** tarih ve **** E- **** K. sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla, 6100 sayılı Kanun’un 369. maddesi gereğince miktar veya değer söz konusu olmaksızın duruşmalı olarak incelenmesi gereken dava ve işlerin dışında bulunduğundan duruşma isteğinin reddiyle dava dosyası için Tetkik Hakimi **** tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı banka şubesinde 2010 yılında Genel Tarımsal Kredi Sözleşmesine kefil olarak imza attığını, söz konusu kredi sözleşmesine ilişkin imzası bulunan dosya kapatıldığı halde, imzasının, beyanının ve kabulünün bulunmayan başka bir dönemsel Genel Tarımsal Kredi Sözleşmesine ilişkin kendisinin yükümlülüklerini devam ettirdiğini ve kefil gösterdiğini tespit ettiğini, belirterek icra dosyasında borcunun olmadığının tespitine, kendisinden haksız yere tahsil edilen paranın yasal faizi ile tarafına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine, % 40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılamaya göre, bankacılık işlemi niteliğindeki tarımsal kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsiline yönelik yapılan ilamsız icra takibinin dayanağı olan tarımsal kredi sözleşmesinde davacının kefilliğinin bulunmamasına dayalı olarak menfi tespit davası açıldığı, Tarımsal Kredi Sözleşmesi’ne dayalı davalar TTK’nın 4/1-f maddesi kapsamında mutlak ticari dava niteliği bulunduğundan görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olduğu, yargı çevresinde münferit yargılama yapan ticaret mahkemesi bulunmadığından davaya Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla bakıldığı, diğer yandan eldeki davanın 6102 sayılı TTK nun 5/A maddesi kapsamında dava şartı arabuluculuğa tabi davalardan olduğunun anlaşıldığı, davacının dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmadığı, davada davacının dava açmadan önce 6102 sayılı TTK’nın 5/A maddesi kapsamında dava şartı arabulucuya başvurmadan dava açtığının anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, davaya esastan karar verilmediğinden davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, davacı, dava açmadan önce arabuluculuğa başvurduğuna dair beyanda bulunmadığı gibi dosya içerisinde de arabuluculağa başvuruya (ve sona ermesine) ilişkin belge de bulunmadığı, bu durumda 6325 sayılı yasanın 18/A-2 maddesine göre davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde yasaya aykırı bir hal söz konusu olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır.

Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. Menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır. Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.

HMK nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK’nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece arabulucuya başvurulmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 01.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

– İSTİNAF KANUN YOLUNA BAŞVURMA KİŞİYE SIKI SIKIYA BAĞLI HAKLARDAN OLUP “AĞIR CEZA MAHKEMESİNDE 12 YIL CEZA ALDIM. BU ALDIĞIM 12 YIL CEZAMIN ONAYLANMASINI ARZ VE TALEP EDERİM” ŞEKLİNDE İSTİNAF TALEBİNDEN VAZGEÇEN SANIĞIN İSTİNAF TALEBİ – İSTİNAFTAN VAZGEÇMEDEN VAZGEÇİLEMEYECEĞİ, KARARININ KESİN NİTELİKTE OLDUĞU

T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
8. CEZA DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA
İSTİNAF KARARI

Esas No : 2021/926
Karar No : 2021/989

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ : Şanlıurfa 7. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 20/01/2021
NUMARASI : 2020/673 (E), 2021/39 (K)
KATILANLAR :1-YUSUF Y.
VEKİLİ : Av. SELİM HARTAVİ, Şanlıurfa Barosundan
:2-CEMAL Y.
SANIKLAR :1-MEHMET Ç.
:2-AHMET İ.
SUÇ : Beden Bakımından Kendini Savunamayacak Durumda
Bulunan Kişiye Karşı Birden Fazla Kişi Tarafından
Birlikte Yağma
SUÇ TARİHİ : 01/10/2020
HÜKÜM/HÜKÜMLER : Mahkumiyet
İSTİNAF BAŞVURUSUNDA
BULUNANLAR : Sanık Mehmet Ç.ile Sanıklar Müdafiileri

Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı sanık Mehmet Ç. le sanıklar müdafiileri tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Sanık Mehmet Ç. hakkında Beden Bakımından Kendini Savunamayacak Durumda Bulunan Kişiye Karşı Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte Yağma suçundan kurulan hükme yönelik yapılan istinaf talebinin incelenmesinde;

Mahkeme kararının sanık ile müdafiisinin yüzlerine karşı 20/01/2021 tarihli son karar celsesinde açıklandığı, sanığın istinaf süresi içerisinde 28/01/2021 tarihli dilekçesi ile “7. Ağır Ceza Mahkemesinde 12 yıl ceza aldım. Bu aldığım 12 yıl cezamın onaylanmasını arz ve talep ederim” şeklinde istinaf talebinden vazgeçtiğine dair dilekçe verdikten sonra 04/02/2021 tarihli Şanlıurfa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün ifade tutanağı başlıklı yazısına göre “yazmış olduğum itiraz dilekçesinden vazgeçiyorum. Tarafıma ulaşan her hangi bir gerekçeli karar yoktur. Cevabımı gerekçeli karar bana tebliğ edildikten sonra vermek istiyorum” şeklinde beyanda bulunduğu, 16/02/2021 tarihli dilekçesi ile istinaf talebinde bulunduğu, sonraki dilekçelerinde de aynı yönde talepte bulunduğu görülmüş ise de;

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 21/03/2018 gün ve 2017/38244 esas, 2018/1926 karar sayılı ilamında aynen “Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan istinaf kanun yoluna başvurma ve bundan vazgeçme (feragat) hükümlerini kullanabilme ehliyetine sahip olduğundan ve 5271 sayılı CMK’nın 266/3. maddesindeki müdafiinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğine ilişkin istisna hali de söz konusu olmadığından sanığın istinaftan vazgeçmesi geçerli olup, “istinaftan vazgeçmeden vazgeçemeyeceği” anlaşılmakla, dosyanın incelenmeksizin Tekirdağ 2. Ağır Ceza Mahkemesi’ne İADESİNE” ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesi’nin 2016/38-2016/34 esas-karar sayılı kararının sanık tarafından temyiz edildiği anlaşılmakla;

İstinaftan vazgeçmeden vazgeçilemeyeceği kararının kesin nitelikte olduğu anlaşılmakla, sanığın temyiz talebinin 5271 sayılı CMK’nın 266/1 ve 298. maddeleri uyarınca REDDİNE, ” şeklinde içtihatta bulunduğu görülmekle;

Sanığın 28/01/2021 tarihli dilekçesi ile “7. Ağır Ceza Mahkemesinde 12 yıl ceza aldım. Bu aldığım 12 yıl cezamın onaylanmasını arz ve talep ederim” şeklinde istinaf talebinden vazgeçtiği, istinaftan vazgeçmeden vazgeçilemeyeceği, kararının kesin nitelikte olduğu anlaşılmakla, sanık ile müdafiisinin istinaf talebinin 5271 sayılı CMK’nın 266/1 ve 276/1 maddeleri uyarınca REDDİNE,

2-Sanık Ahmet İstanbul hakkındaBeden Bakımından Kendini Savunamayacak Durumda Bulunan Kişiye Karşı Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte Yağma suçundan kurulan hükme yönelik yapılan istinaf talebinin incelenmesinde;

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 21/10/2019 gün ve 2017/349 esas, 2019/4960 karar, 15/02/2021 gün ve 2020/2071 esas, 2021/2370 karar, 17/05/2018 gün ve 2016/283 esas, 2018/3846 karar sayılı ilamlarında da belirtildiği gibi 03/08/2008 doğumlu olup suç tarihinde 13 yaşında olan katılan Yusuf Y’ın yağma suçu açısından beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak kişi durumunda olup olmadığına ilişkin rapor aldırmadan ve/veya mahkeme tarafından tutanaklara yansıyan bir gözleme yer vermeden yargılamaya devamla sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yanı sıra (e) bendi uygulama yapılarak temel ceza tayini, Bozmayı gerektirmiş olduğundan, istinaf talebinin kabulü ile hükmün CMK’nın 280/1-e maddesi uyarınca BOZULMASINA,

7035 sayılı kanunun 15. maddesi ile eklenen CMK’nın 280/3 maddesi gereği istinaf talebinin reddine karar verilen sanık Mehmet Ç. hakkında mahkemesince bu kararın SİRAYET ETTİRİLMESİNE,

Dosyanın yeniden incelenmek ve hüküm kurulmak üzere hükmü veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, Dair,

a)Sanık Mehmet Ç.nin istinaf talebinin 5271 sayılı CMK’nın 266/1 ve 276/1 maddeleri uyarınca reddine dair karar yönünden CMK’nın 279/son cümle gereği kararın tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde dairemize verilecek bir dilekçe ile veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt katibine beyanda bulunmak ya da dairemize gönderilmek üzere bulunulan yerdeki nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesi’ne dilekçe vermek suretiyle; Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesine itiraz yolu açık olmak üzere

b)Sanık Ahmet İstanbul hakkında verilen bozma kararı itibariyle CMK’nın 284/1 maddeleri uyarınca kesin olmak üzere, 18/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

FAİZ MİKTARI AÇIKÇA BELİRTİLMEYEN TAAHHÜT GEÇERSİZDİR

T.C

YARGITAY
19. CEZA DAİRESİ
2015/17755 E. ,
2015/7461 K.

Ödeme şartını ihlâl suçundan sanık M.. C..’in, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 340. maddesi gereğince 3 aya kadar tazyik hapsi ile cezalandırılmasına dair Didim İcra Ceza Mahkemesinin 23/09/2014 tarihli ve 2014/69 esas, 2014/108 karar sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Didim 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/11/2014 tarihli ve 2014/25 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 08/07/2015 gün ve 46014 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16/09/2015 gün ve KYB. 2015-261482 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, 2004 sayılı Kanun’un 340. maddesi gereğince taahhüdü ihlal suçunun oluşması için taahhüt tutanağında toplam borç miktarının, işleyen ve işleyecek faizin, vekalet ücreti, icra harç ve giderlerinin birlikte belirlenerek borçlunun taahhüdüne esas olan miktarın açıkça gösterilmesi gerektiğinden, 17/03/2014 tarihli taahhütnamede toplam faiz olarak gösterilen miktarın hangi dönemleri kapsadığı, icra takibinin kesinleştiği tarihten taahhüt tarihine kadar işlemiş ve taahhüt tarihinden son taksit tarihine kadar işleyecek faiz olup olmadığı konusunda herhangi bir açıklık olmadığı gibi ödeme tarihine kadar işleyecek faizin son taksite ekleneceğinin belirtilmiş olması karşısında sanık tarafından taahhüt edilen miktarın belirsiz hale geldiği cihetle, taahhüdün geçerli olmadığı anlaşıldığından sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 20/02/2001 tarih ve 2001/8-19 Esas, 2001/26 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; ödeme şartının ihlali eyleminin oluşabilmesi için, düzenlenen tutanakta, takibe konu olan borç miktarının, başvuru ve tahsil harcının, vekalet ücretinin, icra masrafları ile icra takibinin kesinleştiği tarihten taahhüt tarihine kadar işlemiş ve taahhüt tarihinden son ödeme tarihine kadar işleyecek faizin ayrıntılı olarak gösterilmesinin ve yine alacaklının son ödeme tarihine kadar işleyecek faizden feragat etmesi halinde ise bu beyanının da tutanağa ayrıca yazılmasının gerektiği, ödenecek toplam miktarın bu şekilde rakamsal olarak belirlenmesinden sonra, tarafların belirlenen miktar üzerinde icap ve kabulde bulunmasının zorunlu olduğu cihetle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, Didim 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/11/2014 tarihli ve 2014/25 değişik iş sayılı kararının CMK’nın 309/4-d. maddesi uyarınca BOZULMASINA, kabahatli hakkında ödeme şartını ihlal eyleminden dolayı hükmolunan tazyik hapsi cezasının kaldırılmasına, 19/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İCRA MÜDÜRLÜĞÜNÜN TEHİRİ İCRA KARARI GETİRİLMESİ İÇİN VERDİĞİ MEHİL İÇİNDE TAKİBİN DURACAĞI VE HİÇ BİR İCRA TAKİP İŞLEMİ YAPILAMAYACAĞI

T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/19385
K. 2017/11050
T. 20.9.2017

2004/m.36,89

ÖZET : Alacaklının icra mahkemesine yaptığı başvuruda, borçlu şirketin alacağı olduğu üçüncü kişilere İİK’nun 89. maddesinde yazılı haciz ihbarnamesi gönderilmesi talebiyle icra müdürlüğüne başvurduğunu, icra müdürlüğünce taleplerinin ret olunduğunu, bu işlemin iptal edilerek İİK’nun 89/2 maddesi gereğince haciz ihbarnamesi gönderilmesini talep ettiği, mahkemece istemin kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Somut olayda; alacaklı tarafından borçlu aleyhine genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlunun itirazı üzerine itirazın iptali davası açıldığı, itirazın iptali davasının kabulüne karar verildiği bu kararın borçlu tarafından 11.08.2015 tarihinde tehiri icra talepli olarak temyiz edildiği, borçlu vekiline 26.8.2015 tarihinden itibaren 90 gün mehil verildiği, mehil süresi içinde 26.10.2015 tarihinde icranın geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. İİK 36. maddesinin birinci fıkrası uyarınca icra müdürlüğünün tehiri icra kararı getirilmesi için verdiği mehil içinde takip durur ve hiç bir icra takip işlemi yapılamaz. Bu sebeple alacaklının mehil içinde 1.9.2015 tarihinde haciz ihbarnamesi gönderme talebinin icra müdürlüğünce reddine dair kararı hukuka uygun olup alacaklının bu kararın iptali istemi ile ilgili şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken tehiri icra kararı almak için getirilen teminat mektubunun şarta bağlı olduğu gerekçesi ile istemin kabulü isabetsizdir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

KARAR : Alacaklının icra mahkemesine yaptığı başvuruda, borçlu şirketin alacağı olduğu üçüncü kişilere İİK’nun 89. maddesinde yazılı haciz ihbarnamesi gönderilmesi talebiyle icra müdürlüğüne başvurduğunu, icra müdürlüğünce taleplerinin ret olunduğunu, bu işlemin iptal edilerek İİK’nun 89/2 maddesi gereğince haciz ihbarnamesi gönderilmesini talep ettiği, mahkemece istemin kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; alacaklı tarafından borçlu aleyhine genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlunun itirazı üzerine itirazın iptali davası açıldığı, itirazın iptali davasının kabulüne karar verildiği bu kararın borçlu tarafından 11.08.2015 tarihinde tehiri icra talepli olarak temyiz edildiği, borçlu vekiline 26.8.2015 tarihinden itibaren 90 gün mehil verildiği, mehil süresi içinde 26.10.2015 tarihinde Yargıtay 9. Hukuk Dairesince icranın geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. İİK 36. maddesinin birinci fıkrası uyarınca icra müdürlüğünün tehiri icra kararı getirilmesi için verdiği mehil içinde takip durur ve hiç bir icra takip işlemi yapılamaz. Bu sebeple alacaklının mehil içinde 1.9.2015 tarihinde haciz ihbarnamesi gönderme talebinin icra müdürlüğünce reddine dair kararı hukuka uygun olup alacaklının bu kararın iptali istemi ile ilgili şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken tehiri icra kararı almak için getirilen teminat mektubunun şarta bağlı olduğu gerekçesi ile istemin kabulü isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulüyle mahkeme kararının yukarda yazılı sebeplerle İİK’nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istenmesi halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DAVACININ KENDİSİ GİBİ MİRASÇI KONUMUNDA OLAN DAVALILARA HUSUMET YÖNELTMEK SURETİYLE MİRAS PAYI ORANINDA TAPU İPTAL VE TESCİL İSTEMLİ DAVA AÇMASI MÜMKÜNDÜR

T.C.
YARGITAY
1. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2018/4995
KARAR NO : 2021/57

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : HİLVAN ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/07/2018
NUMARASI : 2016/153-2018/100
DAVACI : EMİNE Z.
DAHİLİ DAVACI : AZİZE Z.
DAVALILAR : M. Z.V.D.
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı vasisi, kısıtlı Emine’nin bakıma muhtaç ve temyiz kudretinden yoksun olduğunu, kısıtlıya ait 13 parça taşınmazın vekil tayin ettiği gelini Perihan Z. tarafından Emine’nin oğulları olan davalılar Muzaffer ve Ramazan’a satış yoluyla temlik edildiğini, davalıların el ve işbirliği içinde hareket ettiklerini ileri sürüp tapu kayıtlarının iptali ile kısıtlı Emine Z. adına tescilini istemiş, aşamada Emine’nin ölümü üzerine istemini miras payına hasretmiştir.

Davalılar, vekâletin taşınmaz satışları için verildiğini, vekâletname ve satış tarihlerinde Emine’nin ehliyetli olduğunu, satış bedeli olarak 75.000-TL ödediklerini, ayrıca dahili davacı Azize’ye de 146 gr altın verdiklerini bildirip davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar Dairece; “…davacının kendisi gibi mirasçı konumunda olan davalılara husumet yöneltmek suretiyle miras payı oranında tapu iptal ve tescil istemli dava açması mümkündür. Hâl böyle olunca, işin esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, davalının da mirasçı konumunda olduğu gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir. ” gerekçesi ile bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda satış bedelinin ödendiği savunmasının kanıtlanamadığı, dava konusu 406 parselin ise dava tarihinde dava dışı 3. kişi adına kayıtlı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 12.01.2021 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar vekili Avukat gelmedi, temyiz edilen davacı vekili Avukat Kazım Aslan geldi, davetiye tebliğine rağmen mirasçılar Ahmet Z v.d. gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi Hande Bozoklu tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Hükmüne uyulan bozma kararında, gösterildiği şekilde işlem yapılarak yazılı şekilde karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalılar vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine.

Ancak, hemen belirtilmelidir ki, harç kamu düzeni ile ilgili olup temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın re’sen gözetilmesi gereken hususlardandır.

Somut olayda; davacı vasisi, dava konusu taşınmazların kısıtlı adına tescili istemi ile eldeki davayı açmış, aşamada kısıtlının ölümü üzerine talebini miras payına hasretmiş olup mahkemece 12 parça taşınmaz yönünden davacı Azize’nin miras payı (1/8) oranında tapu iptal ve tescile karar verilmiş olmasına rağmen, 12 parça taşınmazın tamamının değeri (523.516,82-TL) üzerinden fazla harca hükmedilmesi doğru değildir.

Ne var ki, bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden; hükmün 4. fıkrası hükümden tamamen çıkarılarak yerine 4. fıkra olarak “Dosyada adli yardım isteği kabul edilerek harç alınmadığından 4.470,17-TL nispi karar-ilam harcının davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,” cümlesinin yazılmasına, davalıların bu yöne ilişkin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’un 438/7. maddesi uyarınca hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan V.
M. ÖZCAN
Üye
R. ÜLGER
Üye
T. T. GENÇ
Üye
İ. AYSAL
Üye
F. DEMİR

Okundu. 17.02.2021
A.A.

KARAR DÜZELTME YOLU KAPALI OLDUĞU HALDE İLAMDA AÇIK OLDUĞUNUN BELİRTİLMESİ İTİRAZ HAKKI TANIMAYACAĞI- FAZLA DÜZENLEME ORTAKLIK PAYI KESİNTİSİ NEDENİYLE TAZMİNAT

T.C
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS: 2019/309
KARAR: 2019/880

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “fazla kesilen düzenleme ortaklık payı (DOP) nedeniyle tazminat” davasından dolayı, bozma kararı üzerine direnme yoluyla Kayseri 3. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 13.06.2016 tarihli ve 2016/118 E., 2016/191 K. sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulundan çıkan 06.11.2018 tarihli ve 2017/5-2019 E., 2018/1589 K. sayılı kararın, karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı … vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla Hukuk Genel Kurulunca dilekçe, düzeltilmesi istenen karar ve dosyadaki ilgili bütün belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesinin uygulanması sonucu fazla kesilen DOP nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine dair verilen direnme kararının davacılar vekilince temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunca oy çokluğu ile bozma kararı verilmiş, verilen bu karara karşı davalı … vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce Özel Dairenin, davaya bakma görevinin adli yargıda olduğuna işaret eder nitelikteki bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece idari yargı yerinin görevli olduğu gerekçesiyle direnme kararı verildiği, verilen direnme kararının davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından, dava konusu 620 ada 18 parsel sayılı taşınmazda 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca … tarafından yapılan imar uygulaması sırasında %40 (DOP)’dan daha fazla oranda düzenleme ortaklık payı kesintisi yapıldığı, idarenin bu işlemi sonucu davacıların dava konusu hisse üzerindeki mülkiyetinin sona erdiği, idarenin söz konusu eyleminden kaynaklanan tazminat davalarında adli yargının görevli olduğu ve karar düzeltme yolunun açık olduğu belirtilerek oy çokluğu ile bozulduğu, bozma kararına karşı davalı … vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulduğu anlaşılmakla, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 440/III-3 maddesindeki düzenleme ve dilekçenin kapsamı dikkate alınarak, bu talebe karşı karar düzeltme yoluna başvurulup başvurulamayacağı, Hukuk Genel Kurulu kararında karar düzeltme yolunun açık olduğuna yönelik ibarenin maddi hatadan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususları ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

Burada Yargıtayca verilen hangi kararların kesin olduğunun açıklanmasında fayda bulunmaktadır. Şöyle ki,

6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 440/III. maddesi gereğince:

3-Usule ilişkin nihai kararlar hakkındaki Yargıtay Kararları için karar düzeltme istenemez;
a)Görevsizlik kararlarının temyizi üzerine verilen Yargıtay Kararlarına karşı karar düzeltme yoluna gidilemez (m.440/III-3).

b)Yetkisizlik kararlarının temyizi üzerine verilen Yargıtay Kararlarına karşı karar düzeltme yoluna gidilemez (m.440/III-3).
c)Hâkimin reddi hakkındaki merci kararlarının temyizi üzerine verilen Yargıtay Kararlarına karşı karar düzeltme yoluna gidilemez (m.440/III-3).

d)Davanın açılmamış sayılması kararlarının (m.193/IV; m.194; m.409/V) temyizi üzerine verilen Yargıtay kararlarına karşı karar düzeltme yoluna gidilemez (m.440/III-3).

e)Karşılık davanın açılmamış sayılması kararının temyizi üzerine verilen Yargıtay Kararlarına karşı karar düzeltme yoluna gidilemez (m.440/III-3).

f)Başka mahkemelerde açılmış olan davaların birleştirilmesi kararının temyizi üzerine verilen Yargıtay kararına karşı karar düzeltme yoluna gidilemez (m.440/III-3).

g)Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin yargı yeri belirlemesine (merci tayinine) ilişkin kararlarına karşı karar düzeltme yoluna gidilemez (m.440/III-3).

Yukarıda yer alan HUMK’nın 440/III-3. maddesinde karar düzeltilmesi yoluna gidilemeyecek Yargıtay kararları açıklanırken işin niteliği itibariyle “merci belirtilmesi kararları” bir tarafa bırakılırsa hep mahalli mahkeme kararı esas tutularak hangi Yargıtay kararları hakkında karar düzeltme yoluna başvurulamayacağı gösterilmiştir.
Başka bir anlatımla Kanunun getirdiği düzenleme yönünden göreve ilişkin karar düzeltme yasağının işleyebilmesi için Yerel Mahkemece görevle ilgili bir karar verilmeli ve bu karar hakkında temyiz incelemesi ile Yargıtay Özel Dairesince de bir karar alınmalıdır.

“Görevle ilgili olarak karar düzeltme isteğine getirilen istisna mahalli mahkemenin görevsizlik kararı vermiş olması hâli içindir. Ancak, mahalli mahkeme esas hakkında karar (hüküm) vermiş ve Yargıtay (temyiz incelemesi sonucunda bu kararı görev yönünden bozmuş ise Yargıtayın bu bozma kararına karşı (m.440.III/1 deki iki istisnadan hiç biri söz konusu değilse) karar düzeltme yoluna başvurulabilir.”

Yukarıda değinilen yasal düzenlemeler dikkate alındığında 1086 sayılı HUMK’nın 440/III-3. maddesi uyarınca görevsizlik kararlarının temyizi üzerine verilen Yargıtay kararlarına karşı karar düzeltme yolu kapalıdır. Her ne kadar Hukuk Genel Kurulu kararında karar düzeltme yolunun açık olduğu belirtilmiş ise de bu hususun maddi hatadan kaynaklandığı kabul edilmelidir.

Kanunda karar düzeltme yolu kapalı olduğu öngörülen kararlara karşı maddi yanılgı ile bu hakkın verilmesi suretiyle bir taraf lehine oluşan haksız kazanım, bu kez karar düzeltme yolunun kapalı olması nedeniyle karşı taraf lehine oluşan kazanılmış hakkın ihlaline yol açabilecektir. Hemen belirtmek gerekir ki bu durum, hukuk devleti olmayı sağlayan ve belli bir kişiyi hedef almadan, aynı durumda olan herkese uygulanması gereken kurallar koymayı zorunlu kılan “kanunların genelliği” ve Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen “eşitlik” ilkelerine de aykırılık oluşturacaktır.

Açıklanan nedenle Hukuk Genel Kurulunca verilen bozma kararına karşı karar düzeltme yolunun kapalı olması nedeniyle davalı … vekilinin karar düzeltme istemine ilişkin dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

S O N U Ç: Davalı … vekili tarafından verilen karar düzeltme istemine ilişkin dilekçesinin Hukuk Genel Kurulunca verilen kararın kesin olması nedeniyle REDDİNE, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 442/3. ve 4421 sayılı Kanun’un 4/b-1 maddeleri gereğince takdiren 370,00TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, karar düzeltme harcı peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına, 17.09.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

BAKICI GİDERLERİ TAZMİNATI MURİSİN ÖLÜMÜNDEN SONRA İSTENEMEZ

T.C
YARGITAY
17. Hukuk Dairesi
ESAS:2014/23517
KARAR: 2017/4741

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı tarafa sigortalı araç sürücüsünün kusurlu hareketi ile gerçekleşen kazada müvekkilinin murisi … ‘ın 2 yıl %74 oranında sakat kaldıktan sonra kazaya bağlı olarak vefat ettiğini, davacının bu süre zarfında eşine bakıcı olarak baktığını, bu ölüm nedeniyle davalı aracın sigortalısından sakatlık tazminatı, destekten yoksun kalma tazminatı ve bakım tazminatı olarak 10.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş, daha sonra bu davaya muris … ‘ın varisleri muvafakat vererek dahil olmuştur.

Davalı … vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, ölüm ile kaza arasında illiyet bağı bulunmadığından destekten yoksun kalma tazminatı talebinin reddine, 5.498,31 TL sakatlık tazminatının tahsiline, bakıcı gideri talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, trafik kazasından kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Davacının murisi … tarafından ölmeden önce açılmış cismani zarara dayalı dava bulunmamaktadır. Davacının ölümü üzerine davacının mirasçıları tarafından açılan davada, muris … ‘ın bu kaza nedeniyle maluliyetine ilişkin muris … adına tazminat talebinde bulunulmuştur. Kişilik hakları şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Murisin tarafından sağlığında davalıya karşı açılmış bir dava bulunmadığından açılan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.

2-Bozma neden ve şekline göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 27/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

GECE VAKTİ YAĞMA – BERAAT

T.C.
ŞANLIURFA
3. AĞIR CEZA MAHKEMESİ

DOSYA NO : 2009/72
KARAR NO : 2009/115
C.SAVCILIĞI ESAS NO : 2009/1969

GEREKÇELİ KARAR
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BAŞKAN : CELAL DURSUN 36951
ÜYE : AZİZ SAĞIR 37016
ÜYE : ZEYNEP ATEŞ 107669
C. SAVCISI : RAMAZAN ŞEREMET 38106
KATİP : MEHMET YAVUZ 110317

DAVACI : K.H.
MAĞDUR : G.G
SANIK : M. S. K
MÜDAFİİ : Av. SELİM HARTAVİ,
TUTUKLAMA – TAHLİYE : tutuklama 06/04/2009 – tahliye 13/04/2009

SUÇ : Gece Vakti Yağma
SUÇ TARİHİ / SAATİ : 06/03/2009
SUÇ YERİ : ŞANLIURFA/MERKEZ
KARAR TARİHİ : 25/06/2009

Yukarıda açık kimliği yazılı sanık/sanıklar hakkında mahkememizde yapılan duruşma sonunda:

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

İDDİA : Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 07/04/2009 tarih ve 2009/1969 esas, 2009/135 sayılı iddianamesi ile; mağdurun 06/03/2009 günü saat 19:30 sıralarında işyerinden çıkarak yaya olarak ikametine gitmek üzere ilimiz Şehitlik kavşağını geçerek Mahmut Yıldız üst geçidine yetişmeden otobüs durağının arkasından geçtiği sırada şüphelinin mağdurun sırtına bir tekme vurarak mağdurun elindeki içerisinde makyaj malzemeleri ve önemsiz kartlar bulunan çantayı almaya çalıştığı, mağdurun direnmesi üzerine şüphelinin mağduru çanta ile birlikte sürüklemesi üzerine mağdurun çantayı bıraktığı, şüphelinin çantayı alarak ilimiz İpekyol mh. Atakan apt. No:11 sayılı ikametin merdivenlerinin üzerine içerisindekileri dağıtarak bıraktığı, müştekinin belirtmiş olduğu eşgallere uyan şüphelinin olayın akabinde polis memurlarınca yakalandığı, şüphelinin, müştekiye 06/04/2009 tarihinde yaptırılan teşhisinde müştekinin şüpheliyi tam ve net olarak teşhis ettiğini, çantasını zorla alan şahsın şüpheli M. S. K. olduğunu beyan ettiği, şüphelinin alınan beyanında üzerine atılı suçu kabul etmediği, şüphelinin bu şekilde üzerine atılı suçu işlediğinden bahisle cezalandırılması için mahkememize kamu davası açılmıştır.

C.SAVCISI ESAS HAKKINDAKİ İDDİA VE GÖRÜŞÜNDE: Her ne kadar sanık M. S. K. hakkında mağdur G. G.e yönelik yağma suçundan dava açılmış ise de; sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetini gerektirecek her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi talep ve mütalaa olunmuştur.

SAVUNMA:
Sanık M.S.K savunmasında: Olay tarihinde akşam saatlerinde evinden çıkıp ipekyol mahallesinde bir kahvehaneye gittiğini, polislerin durdurarak bir kapkaç olayına karıştığını söylediklerini, hiçbir şekilde suçlamayı kabul etmediğini, böyle bir olaya karışmadığını savunmuştur.
Mağdur G. G. beyanında: Olay tarihinde havanın kararmış olduğu bir saat diliminde kapkaç olayına maruz kaldığını, bu esnada omzuna asılı biçimde taşıdığı omuz çantasını arkasından tekme atmak suretiyle kendisini yere düşürerek bir kişinin aldığını, havanın karanlık olması, sanığın boynuna siyah-beyaz puşi takmış oluşu sebebiyle sanığı kesin biçimde göremediğini, ancak gördüğü kadarıyla saçlarının uzun olduğu ve kirli sakalı olduğunu, huzurda bulunan sanığın şuanki halinin olaya karışan kişiye benzemediğini ancak daha önce yaptırılan teşhiste sanığın halinin farklı olduğunu, yine de yüzde yüz kesinlikle bir teşhis yapamadığını ancak teşhiste gösterilen şahsın büyük ihtimal çantasını alan kişi olduğunu düşündüğünü beyan etmiştir.

DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, ULAŞILAN KANAAT, SABİT GÖRÜLEN FİİL VE SUÇUN NİTELENDİRİLMESİ:

Dosya incelenip tüm deliller değerlendirilmşitir. Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile olay tarihinde sanığın mağdurun sırtına tekme ile vurarak mağdurun elindeki çantayı almaya çalıştığı, mağdurun direnmesi üzerine sanığın mağduru çanta ile sürükleyerek mağdurun çantayı bırakmasını sağladığı belirtilerek kamu davası açılmıştır. Sanık tüm aşamalarda suçlamayı reddetmiştir. Mağdurenin 06/03/2009 tarihli emniyetteki ifadesinde olayın meydana geldiği yer karanlık olduğu için şahsın eşkalini tam olarak görmediğini, bu yüzden şahsı görse de tanıyamayacağını ifade etmesi, 06/04/2009 tarihinde mağdur sanığı teşhis etse de bu teşhisin olaydan 1 ay sonra yaptırılması ve sanık haricinde teşhise alınanların yaşları konusnuda bilgi bulunmamasının bu teşhis hakkında kuşku uyandırması, sanık ilk yakalandığında polislerden kaçmadığının ve bu sebeple sırtının terli olmadığının polis tutanağı ile tespit edilmiş oluşu, sanık aleyhine de başkaca delil bulunmaması karşısında beraate dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçeye göre;
Her ne kadar sanık M. S. K hakkında mağdur G.G’e yönelik yağma suçundan dolayı cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de; sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetini gerektirecek her türlü şüpheden uzak kesin ve yeterli delil elde edilemediğinden sanığın atılı suçtan BERAATİNE,
Yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına,
Beraat eden sanığın kendisini vekaletnameli avukat ile temsil ettirmesi sebebiyle Avukatlık Ücret Tarifesinin 13/son maddesi hükümleri göz önüne alınarak 1.250 YTL ücret-i vekaletin Hazineden tahsili ile sanığa verilmesine,
Beraat edip tutuklulukta kalan sanığa CMK’nun 141 ve devamı maddeleri gereğince tazminat isteme hakkının olduğunun bildirilmesine(Haklar ve tazminat usulü bildirildi),
İlişkin, isteğe uygun olarak verilen hüküm sanık, sanık müdafii, mağdur ve mağdur vekilinin yüzüne karşı verildiğinden açıklamadan itibaren bir hafta içinde mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine beyanda bulunulması yoluyla, İstinaf Mahkemelerinin henüz göreve başlamaması sebebiyle, Yargıtay yolu açık olmak üzere, C.Savcısı Ramazan Şeremet (38106)’in huzuru ile açıkça okunup, gerekçesi ana çizgileri ile anlatıldı.25/06/2009

Başkan 36951

Üye 37016

Üye 107669

Katip 110317

UYUŞTURUCU MADDE İTHAL ETME- ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA SUÇ ATFI KARŞISINDA DİĞER SANIKLARIN SUÇU KABULLENMEMESİ – YARGILAMA YAPILMADAN CEZA TAYİNİ

T.C
YARGITAY
10. Ceza Dairesi
ESAS: 2020/5563
KARAR: 2020/5969

“İçtihat Metni”
İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz Edilen Daire Kararı : Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 07/01/2020 –2018/3694 esas ve 2020/102 karar
Suç : Uyuşturucu madde ithal etme

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ithal etme suçundan sanıklar hakkında Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 06/10/2017 tarihli, 2017/48 esas ve 2017/332 karar sayı ile sanıkların mahkûmiyetine karar, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 05/02/2018 tarihli ve 2018/121 esas 2018/265 karar sayılı kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Hüküm sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 20. Ceza Dairesince 07/01/2020 tarihli 2018/3694 esas ve 2020/102 karar sayı ile sanıklar hakkında verilen hükmün, oyçokluğu ile temyiz başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında; “1- Anayasa’nın 141. maddesinin 3.fıkrası ile CMK’nın 230. maddesinin 1.fıkrası gereğince mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde ve gerekçeli olması, gerekçenin ise sanıkları varsa mağdurları, davanın diğer taraflarını ve herkesi inandırıcak tutarlılıkta olması, sanıkların lehindeki ve aleyhlerindeki deliller belirtilerek bu delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve rededilenlerin belirlenmesi, ulaşılan kanıya göre sanıkların sabit kabul edilen ve suç oluşturan eylemleri açıklanarak bunların nitelendirilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının saptanması gereklidir. İncelenen dava ile ilgili Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gerekçeli kararında ”’delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe”’ bölümünde yer alan ”Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde” başlığı altında özetle, sanık …’nın yurt dışından hava yoluyla geldiği Atatürk havalimanında, valizinde farklı yoğunluk tespit edilmesi üzerine şühelenilerek yapılan aramada çay ambalajı görünümünde paketler içinde net 14.950 gram gelen FUB – AMB isimli sentetik kanabinoid ele geçirilmesine ilişkin olayın anlatıldığı, sanık …’nın yakalandığı ilk andan itibaren diğer sanıkların olayı gerçekleştirdiğini savunduğu, …’nın beyanı ile olayın diğer faillerinin ortaya çıkarıldığı, bu nedenle … hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulandığı, böylece diğer sanıklarında suçlarının …’nın beyanı doğrultusunda sabit kabul edildiği; sanık …’un, …’nın valizinde ele geçen uyuşturucu madde ile bir ilgisi bulunmadığını belirterek suçlamayı kabul etmemesine rağmen, …’in …’nın isteği üzerine ona seyahat acentasından uçak bileti alması, … yakalanınca …’in havaalanındaki ihtiyaçları ile yakından ilgilenmesi, sanıklar arasında atfı cürümde bulunmaya sebep olacak husumet bulunmadığı, …’nın telefon ve fotograf makinesi getirmek için gittiği yerden uyuşturucu madde getirmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, … ve …’in beyanlarının suçtan kurtulmaya yönelik beyanlar olup, sanıkların eyleminin bir bütün halinde uyuşturucu madde ithal etme suçunu oluşturduğu ve sanıkların fikir ve eylem birliği içinde üç kişi olarak atılı suçu işlediklerinden bahisle hüküm kurulduğu belirtilmiştir.
Oysa bu mahkumiyet gerekçesinde sadece …’nın eylemi ve sanık …’nın tek beyanı vardır, diğer sanık … bu tek beyanla ve bu beyana dayanak ”…’nın telefon ve fotoğraf makinesi getirmek için gittiği yerden uyuşturucu madde getirmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu” gerekçe yapılmak suretiyle mahkum edilmiştir.
Hayatın olağan akışı bu dosyada … için nasıl olmalıdır. ?
Bu olayda hayatın olağan akışı nedir ?
Bu kavram soyut niteliktedir. Karar gerekçesi olamaz.

Yine …’nın suç ortağı olduğu gerekçesiyle hakkında dava açılan ancak yurt dışında olup yakalanmadığı için hakkındaki dava tefrik edilen … Şahin isimli sanığın, suçla ilgili savunması alınıp yargılanmadan, … ve … ile birlikte suçu işlediği peşinen kabûl edilerek, buna ilişkin deliller gösterilip, tartışılmadan sanıkların fikir ve eylem birliği içinde üç (3) kişi olarak suçu işlediklerinden bahisle … ve … hakkında TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca cezaları artırılmıştır. Bunun gerekçesi de karar da yoktur.

Üçüncü sanığın (…’in) yargılaması yapılmadan suçu nasıl sabit kabul edilmiştir.? Belli değildir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.03.2005 gün ve 13-26 sayılı kararı başta olmak üzere konuyla ilgili tüm diğer yargısal kararlarda da duraksamasız olarak vurgulandığı üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.01.2011 tarihli 7/192 esas ve 1 numaralı kararında ifade edildiği üzere ”Hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun şekilde açıklanması biçiminde tanımlanan gerekçede, hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve yasal olması gerekir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime olanak sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.” şeklinde ifade edilmiştir. CMK’nın 289. maddesinin 1-g bendi uyarınca da yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçenin bulunmaması hukuka kesin aykırılık halini oluşturacaktır.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nce sanıklar … ve … hakkında yetersiz ve soyut gerekçe ile hüküm kurulması nedeniyle ve sanıkların, haklarındaki hükümleri istinaf etmeleri üzerine kararı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin, sanıkların istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı da bu nedenle hukuka aykırı olduğundan sanıklar hakkındaki hükümler öncelikle bu yönden bozulmalıdır.

2- 6545 sayılı Kanun ile TCK’nın 188. maddesine eklenen 5. fıkra gereğince ”suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde ceza artırılacaktır”. TCK ‘nın 37. maddesinin 1. fıkrasına göre suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden herbiri fail olarak sorumludur. Müşterek faillikte birden fazla kişi birlikte suç işleme kararını vermekte ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmaktadır. Kısaca müşterek faillerin herbiri suç ortağıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.03.1996 tarih ve 1996/1-25 esas ve 35 sayılı kararındada belirtildiği üzere faillerin bir suç işleme hususunda suçun işlenmesinden önce veya işlediği sırada ortak bir irade ile hareket etmeleri ve suçun icrasında doğrudan doğruya etkili olan hareketleri gerçekleştirmeleri halinde müşterek faillik söz konusu olur. 5237 sayılı TCK’da suça iştirak faillik ve şerikliği kapsayan bir kavram olarak kabul edilmiştir. Şeriklik azmettirme ve yardım etmeyi kapsamaktadır. İştirak halinde işlenen suçlarda failler ile şerikler arasında cezalandırma bakımından ayrım yapılmıştır. Doktrinde şerik bir suçun işlenişine katılan fakat gerçekleştirmiş olduğu katkıyla suçun kanuni tanımında yer alan fiil üzerinde hakimiyet kuramayanlar biçiminde tanımlanmaktadır. Şerik azmettiren veya yardım edendir. Şeriklerin cezalandırılabilmesi ise TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı ile mümkün olmaktadır. TCK’nın 188/5. fıkrasındaki durum ise suçun işleniş şekli açısından TCK’nın 37. maddesi gereğince müşterek faillik durumunun mevcut olmasıdır. Kısaca şerikler (suça azmettiren veya yardım edenler) bu sayıya dahil olamazlar.

Kural olarak suçun birlikte işlenmesi şeklindeki nitelikli halin oluşabilmesi için faillerin icra hareketlerini müşterek fail olarak birlikte gerçekleştirmeleri ve bir eylem birliği içerisinde hareket etmeleri gerekir. Dosya kapsamına göre sanık …’nın uyuşturucu madde ithal etme eyleminde fail olarak yer aldığı değerlendirilen … ile henüz yakalanmayan ve yargılanmayan, hakkındaki dava tefrik olunan sanık … Şahin’in fail veya şerik olup olmadığı hususu açıkça belirlenmemiş, suçla bağlantılarını gösteren hertürlü şüpheden uzak mahkûmiyetlerine yeterli kesin ve inandırıcı deliller gösterilip tartışılmamıştır. Bu bağlamda hukuki statüleri belli olmayan … ve …’nün, …’nın eylemine iştirak ettiklerini gösterir hertürlü şüpheden uzak somut bir ispata dayalı delil bulunmamasına rağmen, TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca arttırım yapılmasıda hukuka aykırıdır.

Ayrıca Sanıklar … ve … hakkında TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmasıyla birlikte yakalanmayan ve yargılanmayan … Şahin, hakkında hüküm kurulmadan mahkûm edilmiş olmaktadır. Karar bu nedenle de bozulmalıdır.

3- Uyuşturucu madde ticareti yapma, temin etme, ithal ve ihraç etme suçlarında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, faillerden biri yada birden fazlasının işlediği suçla ilgili (bağlantılı) başka birisinin anılan suçu işlediğini beyan etmiş olması halinde ya bu kişi/kişilerin yakalanarak yargılanıp mahkûm edilmiş olması ya da bildirdiği kişi veya kişilerin suç ortağı olduğunun ispatını sağlayacak biçimde kesin ve somut delil bulunması gerekir. Aksi halde suçlanan kişiye iftira atılmış olacaktır. Dosyamıza konu olayda sanık …’nın uyuşturucu madde ithal etme eylemine diğer sanık … ve henüz yargılaması yapılmamış yakalamalı sanık …’in iştirak ettiklerine ilişkin …’nın beyanı dışında suçlarının subutunu sağlayacak nitelikte somut deliller gösterilememiştir. Var olduğu kabul edilmiş ise mahkemece bunların gösterilip tartışılmadığı aşikardır. Bu nedenle sanık … hakkında TCK’nın 192/3. maddesi uygulanması bu aşamada doğru değildir. Kazanılmış usuli hak korunmak suretiyle hükümden TCK 192/3 maddesinin uygulanmasına dair kısmın da çıkartılması gerekmektedir.

Açıkladığımız bu gerekçelerle sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulması gerekirken istinaf talebinin esastan reddi suretiyle onanması usul ve yasalara aykırıdır.

Yüksek Dairenizin itiraza konu 07.01.2020 tarih ve 2018/3694 esas 2020/102 karar sayılı ilamının CMK 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi,
İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunur.” denilerek, Yargıtay 20. Ceza Dairesinin sanıklar hakkındaki temyiz istemlerinin esastan reddi kararlarının kaldırılması, aksi takdirde dosyanın itiraz incelenmesi için Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi istenmiştir.

C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 sayılı Kanun’la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 sayılı Kanun’la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderir.
2-5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 sayılı Kanun’la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Dairemizin itiraza konu kararının itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği dolayısı ile kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

E) KARAR:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde görülmediğine,
2- 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 21/10/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA DEĞİŞEN SUÇ VASFI NEDENİYLE KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇUNDAN MAHKÛMİYET

T.C
YARGITAY
10. Ceza Dairesi
ESAS: 2019/6294
KARAR: 2020/6200

“İçtihat Metni”
Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Değişen suç vasfı nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK’nın 191. maddesi ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanunun geçici 7. maddesi sanık lehine hükümler içermekte olup, öncelikle; 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK’nın 191. maddesinin 5. fıkrası ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin, olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı bu suç tarihinden önce açılmış başka dava olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararlarının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;
a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği aynı nitelikteki başka bir suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise, 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK’nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine”,
b) Sanık hakkında, bu suç tarihinden önce, aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise, daha önceki tarihlerde işlediği aynı suçtan dolayı verilmiş olan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararları ve önceki hükümlülükleri dikkate alınmaksızın, bu suç nedeniyle doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakkında, 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik TCK’nın 191. maddesi ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde suç tarihi itibarıyla, 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK’nın 191. maddesine göre ceza takdir edilip “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına”,
Karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Teknik yöntemlerle uyuşturucu madde kullandığı tespit edilmeyen ve üzerinde de uyuşturucu madde ele geçmeyen sanığın, aleyhinde yeterli ve kesin delil bulunmadığı aşamada, inceleme dışı sanık …’ya ait ve onun kullanımında olan araçta ele geçen uyuşturucunun kendisine ait olduğunu söyleyerek suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmesi nedeniyle hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
3- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunun 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 22/10/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ – EYLEMLERİN TEK SUÇ, İKİ AYRI SUÇ YA DA ZİNCİRLEME SUÇ OLUŞTURUP OLUŞTURMADIĞI- YABANCILARIN KAYITLARI SIRASINDA KİMLİĞİNE İLİŞKİN BELGE SUNAMAYAN YABANCININ, AKSİ İSPAT EDİLİNCEYE KADAR BEYANININ ESAS ALINACAĞI

T.C
YARGITAY
10. Ceza Dairesi
ESAS: 2020/3300
KARAR: 2020/6216

“İçtihat Metni”
Mahkeme :. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1- Mahkûmiyet: Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 10/07/2019 tarih, 2018/561 esas ve 2019/300 sayılı kararı
2- Düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddi: Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 09/10/2019 tarih 2019/1759 esas ve 2019/1175 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesi’nce verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Sanıklar … ve … hakkında kurulan hükümlerin incelenmesi:
5271 sayılı CMK’nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile, CMK’nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanıklar ve müdafilerinin temyiz istemlerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin yapılan düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre nazara alınarak, sanık … hakkındaki tahliye talebinin reddine,

B) Sanık … hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında 23/09/2018 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma eylemi nedeniyle 23/10/2018 tarihli iddianame ile açılan kamu davası sonucunda temyiz incelemesine konu mahkumiyet hükmünün verildiği, UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulamada ise sanığın 15/10/2018 ve 13/11/2018 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma eylemleri nedeniyle 30/01/2019 tarihli iddianame ile açılan kamu davası sonucunda Ankara 31. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22/09/2020 tarih 2019/59 esas ve 2020/237 sayılı karar ile sanık hakkında mahkumiyet hükmü verildiği, sanığın temyiz incelemesine konu 23/09/2018 tarihli eyleminden sonra henüz iddianame tanzim edilmeden Ankara 31. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22/09/2020 tarih 2019/59 esas ve 2020/237 sayılı kararına konu olan 15/10/2018 tarihli eylemi işlediği, böylece 23/09/2018 ve 15/10/2018 tarihli eylemleri arasında hukuki kesinti bulunmadığı anlaşılmakla; Ankara 31. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22/09/2020 tarihli 2019/59 esas ve 2020/237 karar sayılı dosyasının aslının yada onaylı suretinin hukuki denetime imkan verecek şekilde getirtilip, derdest ise birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise, incelenerek, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilip, eylemlerin tek suç, iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra sanığın hukukî durumunun belirlenmesi, belirtilen suçların zincirleme suç oluşturduğunun kabul edilmesi durumunda; ağır sonuç doğuran suç esas alınarak belirlenecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle TCK’nın 43. maddesi gereğince artırılması ve böylece bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan “fazla olması halinde” aradaki fark kadar “ek cezaya hükmolunması”, aksi halde “ek ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA,

C) Sanık … hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK’nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK’nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ve müdafiinin temyiz dilekçesindeki temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Sanığın kimliğini ispat edecek herhangi bir belge bulunmadığı, sanığın kimlik tespitine yönelik başkaca bir işlem yapılmadığının anlaşılması karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21/04/2015 tarih ve 2014/10-623 esas, 2015/117 sayılı kararında da yabancı uyruklu olup, yakalandığında üzerinde herhangi bir kimlik belgesi çıkmayan sanığın nüfus ve adli sicil kayıtları ile ilgili hiçbir araştırma yapılmadan sadece beyan edilen kimlik bilgilerine dayanılarak hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır denilmiştir.

6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 91. maddesinde geçici koruma “Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılara geçici koruma sağlanabilir.” şeklinde hüküm altına alınmış, bu kişilerin Türkiye’ye kabulü, Türkiye’de kalışı, hak ve yükümlülüklerinin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

6458 sayılı Kanun’un 91. maddesi uyarınca çıkartılan Geçici Koruma Yönetmeliği’nin (Bakanlar Kurulu Kararının Tarihi: 13/10/2014 No: 2014/6883 Dayandığı Kanunun Tarihi: 04/04/2013 No: 6458 Yayımlandığı Resmi Gazete’nin Tarihi: 22/10/2014 No: 29153) 21. maddesinde; bu Yönetmelik kapsamındaki yabancıların kayıtları sırasında kimliğine ilişkin belge sunamayan yabancının, aksi ispat edilinceye kadar beyanının esas alınacağı, fotoğraf, parmak izi ya da kimlik tespitine elverişli diğer biyometrik verilerin esas alınıp merkezi veri tabanına kaydedileceği, mevcut biyometrik verilerle eşleştirileceği, kayıt altına alınan yabancıların bilgilerinin derhal Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne bildirileceği, yabancıların kayıt bilgilerinin doğum, ölüm, evlilik, boşanma, gönüllü geri dönüş gibi hallerde güncelleneceği, adres kayıt sistemine kaydedilecekleri düzenlemeleri getirilmiş, 22. maddesinde ise; kayıt işlemleri tamamlananlara, valilikler tarafından geçici koruma kimlik belgesi düzenleneceği, geçici koruma kimlik belgesi verilenlere, 25/04/2006 tarihli ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu kapsamında yabancı kimlik numarası verileceği belirtilmiştir.6458 sayılı Kanun’un 121. maddesine dayanılarak çıkartılan Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik 17 Mart 2016 tarih ve 29656 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Somut olayımızda ise; Afgan uyruklu sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtlarının, sanığın vatandaşı olduğu ülkeden, gerektiğinde uluslararası kurum ve kuruluşlardan genelgeler doğrultusunda temin edilip, sanığın resmi kimlik bilgilerinin temin edilmesi, temin edilemediği takdirde soruşturma makamınca sanığın beyanı üzerine tespit edilen kimlik bilgileri, dosya içerisindeki parmak izi ve fotoğraf kayıt formu ile sanığın temin edilen fotoğraflarının Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne gönderilerek Geçici Koruma Yönetmeliğinin 21 ve 22. maddeleri uyarınca sanığın Türkiye’ye kabul edilen yabancılardan olup olmadığının ve varsa yabancı kimlik numarası ile adres kayıt sistemindeki kayıtlarının tespit edilmesi, şayet kimliği bu şekilde belirlenmiyorsa 6458 sayılı Kanun’un 91. maddesi uyarınca çıkartılan Geçici Koruma Yönetmeliği’nin 21. ve 22. maddesi gereğince gerekli kayıtlarının yapılıp geçici koruma belgesi çıkarılıp gönderilmesi istenilerek belirlenen kimliği esas alınıp, hükümlülüğüne karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz istekleri yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMK’nın 302. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine ve tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmamasına göre sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi’ne; kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 22/10/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi

ATAMANIN GEÇ YAPILMASI NEDENİYLE OLUŞAN ZARARIN TAZMİNİ İSTEMİ-YOKSUN KALINAN PARASAL VE ÖZLÜK HAKLARI VE FAİZ TALEBİ

T.C.
DANIŞTAY
12. DAİRE
E. 2016/394
K. 2019/8628
T. 12.11.2019
* ATAMANIN GEÇ YAPILMASI NEDENİYLE OLUŞAN ZARARIN TAZMİNİ İSTEMİ ( KPSS’den Almış Olduğu Puan İtibariyle Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Ziraat Teknisyeni Kadrolarına Yerleştirmesi Yapılmayan Davacının Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığına Karşı Dava Açtığı – Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Hasım Mevkiine Alınıp Dosya Tekemmül Ettirildikten Sonra İşin Esası Hakkında Karar Verilmesi Gerektiği/Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Hasım Mevkiine Alınmaksızın Verilen Kararda Hukuki İsabet Bulunmadığı )

* YOKSUN KALINAN PARASAL VE ÖZLÜK HAKLARI VE FAİZ TALEBİ ( Davacının Atanma Başvurusunun Reddine İlişkin İşlemin İptali İstemiyle Açtığı Davada Verilen Yürütmeyi Durdurma Kararı Üzerine Görevine Başlatıldığı İşlemin İptaline Karar Verildiği ve Bu İptal Kararının Kesinleştiği – İdare Mahkemesince Davacının Atanmama İşlemi Nedeniyle Açıkta Kaldığı Dönemde Yoksun Kaldığı Parasal ve Özlük Hakları Hesaplanarak Varsa Bu Dönemde Elde Ettiği Gelirlerin Düşülmesi Suretiyle Yasal Faiz İsteminin de Göz Önünde Bulundurulması Gerektiği )

* İDARENİN HUKUKA AYKIRI İŞLEMİNDEN DOĞAN SORUMLULUĞU ( İdarenin Hukuka Aykırı İşleminden Kaynaklanan Zararları Ödemekle Yükümlü Olduğu – Davacının Atanmama İşlemi Nedeniyle Açıkta Kaldığı Dönemde Yoksun Kaldığı Parasal ve Özlük Hakları Hesaplanıp Varsa Bu Dönemde Elde Ettiği Gelirleri Düşülerek ve Yasal Faiz İstemi de Göz Önünde Bulundurularak Karar Verilmesi Gerektiği/Bu Hususlar Gözetilmeden Verilen Kararın Hatalı Olduğu )

2709/m.125

2577/m.12

ÖZET : Dava, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına ziraat teknisyeni olarak atanma talebiyle yapılan başvurusunun reddine ilişkin işlemin, İdare Mahkemesi’nin kararı ile iptaline karar verilmesi üzerine atamasının geç yapıldığından bahisle yoksun kaldığını ileri sürülen miktar ve buna bağlı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemine ilişkindir.

Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ziraat teknisyeni kadrolarına Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yerleştirilmesi yapılmayan davacı tarafından Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığına karşı bakılan davanın açıldığı, ancak Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının hasım mevkiine alınmadan karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı hasım mevkiine alınıp, dosya tekemmül ettirildikten sonra işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı hasım mevkiine alınmaksızın verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Davacının zarara yol açtığını ileri sürdüğü atanma başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada, İdare Mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararı üzerine görevine başlatıldığı, kararla işlemin iptaline karar verildiği ve bu iptal kararının temyiz ve karar düzeltme incelemelerinden geçmek suretiyle kesinleştiği görüldüğünden, idarenin hukuka aykırı işleminden kaynaklanan zararları ödemekle yükümlü olduğu kuralı doğrultusunda, idare mahkemesince; davacının atanmama işlemi nedeniyle açıkta kaldığı dönemde yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının hesaplanarak, varsa bu dönemde elde ettiği gelirlerin düşülmesi suretiyle yasal faiz istemi de göz önünde bulundurulması gerektiği tabiidir. Açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

İSTEMİN KONUSU : Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 10/11/2015 tarih ve E:2014/424, K:2015/1588 Sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Davacının, 07/07/2011 tarihinde yapılan 2011/1 KPSS de aldığı puana istinaden Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına ziraat teknisyeni olarak atanma talebiyle 11/09/2013 tarihli başvurusunun reddine ilişkin işlemin, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 23/01/2014 tarihli E:2013/1453, K:2014/54 Sayılı kararı ile iptaline karar verilmesi üzerine atamasının geç yapıldığından bahisle yoksun kaldığını ileri sürdüğü 47.856,94 TL’nin ve buna bağlı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Ankara 6. İdare Mahkemesince; davanın Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 23/01/2014 tarih ve E:2013/1453, K:2014/54 Sayılı kararının 03/02/2014 tarihinde davacı tarafa tebliği üzerine ve iptal davasının devamı niteliğinde, tam yargı davası olarak inşa edildiği, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nca ilan edilen ziraat teknisyeni kadrolarına ÖSYM tarafından yerleştirilmesi yapılmayan davacı tarafından, söz konusu kadrolara yerleştirilen ancak aranan niteliklere sahip bulunmamaları nedeniyle atamaları yapılmayan kişiler nedeniyle boş kalan ziraat teknisyeni kadrolarına atanma talebiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine ilişkin 18/09/2013 ve 78022 Sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, Mahkeme tarafından söz konusu işlemin iptaline kararı verilmiş ise de, hizmet kusuruna dayalı maddi tazminat istemlerinde tazmin edilecek zararın, mal varlığında gerçek, kanıtlanabilir bir azalma veya artma olanağından yoksun kalma niteliğinde olmasının gerekli olduğu, idari işlemlerin iptali istemiyle açılan davalar üzerine verilen her iptal kararının tazminat ödenmesini gerektirmeyeceği, iptal edilen işlemle tazminat istemi arasında bir nedensellik bağının bulunması gerektiği, 07/07/2011 tarihinde yapılan merkezi yerleştirme işlemlerinde davacının atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış bir dava bulunmadığı, davacının boş bulunan kadrolara atanma talebinin reddi üzerine Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına karşı açmış olduğu dava sonucu atamasının yapıldığı, tazminat istemine dayanak yaptığı zararların muhtemel zarar niteliğinde olduğu ve davalı idarenin olayda bir kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, geç atanmasından kaynaklanan zararın ÖSYM Başkanlığı tarafından yapılan hatadan kaynaklandığı, atama işleminin geç yapılmasından doğan zararının da davalı idarece karşılanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 23/01/2014 tarih ve E:2013/1453, K:2014/54 Sayılı kararı ile iptal edilen işlem ile uğranıldığı iddia edilen zarar arasında nedensellik bağı bulunmadığı, davacının uğradığını iddia ettiği zarardan idarenin sorumlu olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Davacının 28/11/2010 tarihinde yapılan Kamu Personeli Seçme Sınavı’na girerek KPSS94 puan türünden 73,667 puan aldığı, ÖSYM tarafından 07/07/2011 tarihinde yapılan merkezi yerleştirme işlemlerinde, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nca ilan edilen 95 kişilik ziraat teknisyeni kadrolarına başvurduğu, ancak yeterli puana sahip olmadığından yerleştirmesinin yapılmadığı, yerleştirme işlemlerinin tamamlanmasından sonra bu kadrolara başvuran ve yerleştirmesi yapılan kişilerden 59 adayın ziraat teknisyeni kadrosu için aranılan nitelik koduna sahip olmadığının anlaşılması üzerine Bakanlıkça atamalarının gerçekleştirilmediği, bunun üzerine davacının, bu kişiler başvurmamış olsaydı bu kadroya yerleşeceğinden bahisle yerleştirme sonucunda boş kalan ziraat teknisyeni kadrolarından birine atanması istemiyle yapmış olduğu başvurunun 18/03/2013 tarihli ve 78022 Sayılı işlemle reddi üzerine Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 23/01/2014 tarih ve E:2013/1453, K:2014/54 Sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verilmesi üzerine ziraat teknisyeni kadrosuna ataması yapılarak 12/12/2013 tarihinde göreve başladığı, emsallerinin atamasının yapıldığı tarih ile kendisinin atamasının yapıldığı tarih arasındaki dönemde yoksun kaldığını ileri sürdüğü 47.856,94 TL nin yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12. maddesinde, “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdari davaların açılması” başlıklı 3. maddesinde idari davalara ilişkin dilekçelerde davanın konu ve sebepleri ile dayandığı delillerin gösterileceği belirtilmiş; “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinde dilekçelerin bu maddeye uygun olup olmadıkları yönünden de inceleneceği kurala bağlanmış; “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddede ise, anılan maddeye uygun bulunmayan dilekçelerin yeniden düzenlenmek üzere reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya eksiklik şeklinde tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

2577 Sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 12. maddesinde, idari işlem nedeniyle haklarının ihlal edildiği iddiasında bulunan ilgililere seçimlik hak tanımış ve bu kişilerin önce iptal davasını açarak sonra tam yargı davası (veya her iki davayı birlikte) açabilecekleri gibi iptal davası açmadan doğrudan tam yargı davası da açabilecekleri belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ziraat teknisyeni kadrolarına Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yerleştirilmesi yapılmayan davacının, alan kontrolü yapılmaksızın gerçekleştirilen yerleştirmeler sonucunda bir çok kadronun boş kaldığının öğrenilmesi üzerine bu kadrolara puan durumu dikkate alınarak atanması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına karşı açmış olduğu davada, davacının Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığınca gerçekleştirilen yerleştirme işlemlerinde mezun olunan alan/program kontrolü yapılmaması nedeniyle puan sıralamasının kendisi aleyhine değiştiğini belirttiği, Ankara 10.İdare Mahkemesi’nin 23/01/2014 tarih ve E:2013/1453, K:2014/54 Sayılı kararı ile Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığınca ilan edilen teknisyen unvanlı kadroya tercih kılavuzunda belirtilen niteliklere sahip olmayan kişilerin başvurmamış olması durumunda, davacının mezuniyet durumu ve KPSS’den almış olduğu puan itibariyle yerleştirmesinin yapılacağı, yerleştirme sonucu boş kalan kadrolara atamasının yapılması hakkaniyet ve adaletin gereği olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan iptal kararından sonra davacının atamasının yapıldığı, 12/12/2013 tarihi itibarıyla görevine başlamış olan davacı tarafından açıkta kaldığı süreye ilişkin olarak 47.856,94 TL’nin ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığına karşı bakılan davanın açıldığı, ancak Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının hasım mevkiine alınmadan karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemece, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı hasım mevkiine alınıp, dosya tekemmül ettirildikten sonra işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı hasım mevkiine alınmaksızın verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan; davacının zarara yol açtığını ileri sürdüğü atanma başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada, Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararı üzerine 12/12/2013 tarihinde görevine başlatıldığı, 23/01/2014 tarih ve E:2013/1453, K:2014/54 Sayılı kararla işlemin iptaline karar verildiği ve bu iptal kararının Danıştay Onikinci Dairesinin temyiz ve karar düzeltme incelemelerinden geçmek suretiyle kesinleştiği görüldüğünden, idarenin hukuka aykırı işleminden kaynaklanan zararları ödemekle yükümlü olduğu kuralı doğrultusunda, idare mahkemesince; davacının atanmama işlemi nedeniyle açıkta kaldığı dönemde yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının hesaplanarak, varsa bu dönemde elde ettiği gelirlerin düşülmesi suretiyle yasal faiz istemi de göz önünde bulundurulması gerektiği tabiidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1.2577 Sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 10/11/2015 tarih ve E:2014/424, K:2015/1588 Sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4. 2577 Sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ÜST GEÇİT YAPILMASI BİR İDARİ EYLEM DEĞİL, İDARİ İŞLEMİN İCRASI NİTELİĞİNDE OLDUĞUNDAN, ÜST GEÇİT YAPIMI NETİCESİNDE TAŞINMAZINDA DEĞER KAYBI OLDUĞUNU İDDİA EDEN DAVACININ, ÜST GEÇİDİN TAMAMLANDIĞI TARİHTEN İTİBAREN DAVA AÇMASI GEREKTİĞİ HAKKINDA..

T.C.
DANIŞTAY
10. DAİRE
E. 2011/7919
K. 2013/905
T. 12.2.2013

• KARAYOLU GEÇİŞİNİN ÜST GEÇİT YAPILARAK SAĞLANDIĞINDAN BAHİSLE TAŞINMAZDA OLUŞAN DEĞER KAYBI TAZMİNİ ( Süre Aşımı – Üst Geçit Yapımının Sona Erdiği ve Hizmete Açıldığı Tarihten İtibaren Altmış Gün İçinde Doğrudan veya İdareye Yapılacak Başvurunun Reddi Üzerine Dava Açılacağı/Süre Geçtikten Sonra Açılan Davanın Reddedileceği )

• TAŞINMAZDA OLUŞAN DEĞER KAYBI TAZMİNİ ( Karayolu Ulaşımının Üst Geçitle Sağlanmasından Kaynaklı – Üst Geçidin Hizmete Açıldığı Tarihten İtibaren Altmış Gün İçinde Doğrudan veya İdareye Yapılacak Başvurunun Reddi Üzerine Dava Açılacağı/Bu Süreler Geçtikten Sonra Açılan Davanın Süreden Reddi Gerektiği )

• DAVA AÇMA SÜRESİ ( Karayolu Geçişinin Üst Geçit Yapılarak Sağlandığından Bahisle Taşınmazda Oluşan Değer Kaybı Tazmini – Üst Geçit Yapımının Sona Erdiği ve Hizmete Açıldığı Tarihten İtibaren Altmış Gün İçinde Doğrudan veya İdareye Yapılacak Başvurunun Reddi Üzerine Dava Açılacağı )

• SÜRE AŞIMI ( Karayolu Geçişinin Üst Geçit Yapılarak Sağlandığından Bahisle Taşınmazda Oluşan Değer Kaybı Tazmini – Davanın Üst Geçitin Hizmete Açıldığı Tarihten İtibaren Altmış Gün İçinde Doğrudan veya İdareye Yapılacak Başvurunun Reddi Üzerine Açılacağı/Dava Açma Süresini Canlandırıcı Mahiyette Olmayan Başvurunun Reddi Üzerine Açıları Davada Süre Aşımı Bulunduğu )

2577/m.11,12

ÖZET : Dava; karayolu geçişinin üst geçit ile sağlanması sebebiyle malik olunan taşınmazda değer kaybı meydana geldiğinden bahisle uğranıldığı zararının tazmini istemine ilişkindir. Zarar, eylemden değil; üst geçit yapılmasına dair işlemin icrasından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla davacı tarafından, 2577 Sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca, üst geçit yapılmasına dair işlemin icrasından, yani uyuşmazlıkta üst geçit yapımının sona erdiği ve hizmete açıldığı tarihten itibaren altmış gün içinde doğrudan veya 11. madde uyarınca idareye yapılacak başvurunun reddi üzerine dava açılması gerekirken, bu süreler geçirildikten sonra dava açma süresini canlandırıcı mahiyette olmayan
başvurunun reddi üzerine açıları davada süre aşımı bulunmaktadır.

İstemin Özeti : Samsun 1. İdare Mahkemesi’nin 29.3.2011 tarih ve E:2011/433, K:2011/250 Sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi: Uyuşmazlıkta, davacı tarafından uğranıldığı ileri sürülen zarar eylemden değil; üst geçit yapılmasına dair istemden ve bu işlemin icrasından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla, davacı tarafından, 2577 Sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca, üst geçit yapılmasına dair işlemin icrasından, yani uyuşmazlıkta üst geçit yapımının sona erdiği ve hizmete açıldığı 26.11.2009 tarihinden itibaren altmış gün içinde doğrudan veya 11. madde uyarınca idareye yapılacak başvurunun reddi üzerine kalan sürede dava açılması gerekirken; bu süre geçirildikten sonra dava açma süresini canlandırıcı mahiyette olmayan 21.9.2010 tarihli başvurunun reddi üzerine 28.1.2011 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibariyle
isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının yukarda belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmekledir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17/2.maddesi uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; Samsun-Ankara Karayolu’nun Havza İlçesi Merkez geçişinin üst geçit ile sağlanması sebebiyle davacıların maliki olduğu Samsun ili, Havza ilçesi, İnönü Mahallesi, 94 ada, 2 parsel sayılı taşınmazda değer kaybı meydana geldiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen 150.000,00 TL maddi zararın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

Samsun 1. İdare Mahkemesince; davacıların maliki olduğu Samsun İli, Havza İlçesi, İnönü Mahallesi, 94 ada, 2 parsel sayılı taşınmazda meydana geldiği ileri sürülen değer kaybının tazmini istemiyle 21.9.2010 tarihinde yapılan başvurunun altmış gün içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedildiği, zımni ret tarihi olan 20.11.2011 tarihinden itibaren 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7 ve 13. maddelerine göre altmış günlük dava açma süresi içinde ve en son 19.1.2011 tarihînde dava açılması gerekirken, bu sürenin bitiminden sonra yeni dava açma süresini canlandırmayan 26.11.2010 tarihli işlem üzerine 28.1.2011 tarihinde açılan davanın süresinde olmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar vermiştir.

Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen aralan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

İdari işlemler, idari makam ve mercilerin idari faaliyetleriyle ilgili alanda, idare hukuku çerçevesinde,tek taraflı irade açıklamasıyla hukuk aleminde sonuç doğması kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikteki tasarruflarıdır. Temelinde bir idari karar veya işlem olmayan, fizik alanında görülen iş, hareket, ameliye ve çalışmalar ile idarenin hareketsiz kalması ise, idari eylem olarak adlandırılmaktadır. İdari işlemler, hukuk aleminde değişiklik yapan, yenilik doğuran irade açıklamalarını yansıtmakta iken; idari eylemler, esas olarak maddi alemde değişiklik ve yenilik meydana getirmekte, sadece ilgililerin hak ve yetkilerini kullanmaları koşuluyla hukuki etki ve sonuç doğurabilmektedir.
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 12 maddesinde; İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay’a ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması batinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11. madde uyarınca İdareye başvurma hakları saklıdır. hükümleri yer almış anılan Kanunun 13. maddesinde ise; “… İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye
başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabilir.”, hükümlerine yer verilmiştir. Dava dosyası ve aynı konuya yönelik açılan diğer dosyaların birlikte incelenmesinden; Samsun-Ankara Karayolunun Havza İlçesi Merkez geçişinin sağlanması için yapılan üst geçidin 25.11.2009 tarihinde hizmete açıldığı, davacılar tarafından üst geçit yapılması sebebiyle taşınmazında meydana geldiği ileri sürülen değer kaybının ödenmesi istemiyle 21.9.2010 tarihinde davalı idareye başvurulduğu, yapılan başvurunun altmış gün içerisinde cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedildiği, davalı idarece zımni ret tarihinden sonra tesis edilen 26.11.2010 tarihli işlemle de davacılar başvurularının reddedilmesi üzere 28.1.2011 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacılar tarafından uğranıldığı ileri sürülen zarar, eylemden değil; üst geçit yapılmasına dair istemden ve bu işlemin icrasından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla davacı tarafından, 2577 Sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca, üst geçit yapılmasına dair işlemin icrasından, yani uyuşmazlıkta üst geçit yapımının sona erdiği ve hizmete açıldığı 25.11.2009 tarihinden itibaren altmış gün içinde doğrudan veya 11. madde uyarınca idareye yapılacak başvurunun reddi üzerine dava açılması gerekirken, bu süreler geçirildikten sonra dava açma süresini canlandırıcı mahiyette olmayan 21.9.2010 tarihli başvurunun reddi üzerine 28.1.2011 tarihinde açıları davada süre aşımı bulunmaktadır. Bu durumda, davanın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz: isteminin reddi ile Samsun 1. İdare Mahkemesi’nin 29.3.2011 tarih ve E:2011/433, K:2011/250 Sayılı kararının, yukarda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, 12.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi

MANEVİ TAZMİNAT İÇİN İDARENİN AĞIR HİZMET KUSURUNUN GEREKMEMESİ

T.C.
DANISTAY
İdari Dava Daireleri Kurulu
E. : 2004/753
K. : 2007/2323
T. : 22.11.2007

Özeti : Manevi tazminata hükmedilmesi, idarenin ağır hizmet kusuru işlemesi koşuluna bağlı olmadığından, davacının olaydan duyduğu üzüntünün kısmen de olsa giderilmesi için, mahkemece takdir edilecek miktarın, davacıya manevi tazminat olarak ödenmesine karar verilmesi gerektiği hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :… Karşı Taraf (Davalı) :Maliye Bakanlığı

İstemin Özeti :Hazine avukatlığı sınavını kazanmasına rağmen ataması yapılmayan davacının; atamama işleminin İdare Mahkemesince iptali üzerine işlem nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü 560.000.000- lira maddi, 2.000.000.000 – lira manevi zararın tazmini istemiyle açtığı davada; 40.124.000.- lira maddi tazminat isteminin kabulü, fazlaya ilişkin maddi tazminat istemi ile manevi tazminat isteminin reddi yolundaki kararın Danıştay Beşinci Dairesinin 24.12.2001 günlü, E:1998/844, K:2001/5092 sayılı kararı ile bozulmasına dair karara uyulmayarak manevi tazminat isteminin reddine dair ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin bulunan Ankara 2. İdare Mahkemesinin 17.10.2003 günlü, E:2003/1355, K:2003/1477 sayılı kararı, davacı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz İsteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi M.Önder Tekin`in Düşüncesi : Davacı temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi ısrar kararının Danıştay Beşinci Daire kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Celalettin Yüksel`in Düşüncesi: Davacının, Hazine Avukatlığı sınavını kazanmasına karşın atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin Ankara 8. İdare Mahkemesince iptali üzerine, işlem sebebiyle uğradığını öne sürdüğü 560.000.000 lira maddi, 2.000.000.000 lira manevi zararın tazmini istemiyle açılan davada; 40.124.000 lira maddi tazminatın davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat istemi ile manevi tazminat isteminin reddi yolundaki, Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 18.9.1997 günlü 6:1996/1370 K:1997/1188 sayılı kararın, maddi tazminata hükmeden kısmının onanmasına, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 24.12.2001 günlü E:1998/844, K:2001/5092 sayılı kararına yapılan kararın düzeltilmesi isteminin de aynı Dairece reddinden sonra, bozma kararına uymayarak, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin ilk kararında ısrar eden Ankara 2. İdare Mahkemesinin 17.10.2003 günlü E:2003/1355 K;2003/1477 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; İdare Mahkemesince verilen kararın temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1.fıkrasında belirtilen hususlardan hiç birinin bulunmadığı anlaşılmıştır. işlemin İcrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler.’ şeklindeki hüküm idari işlemlerden dolayı uğranılan zararların tazmini için açılacak tam yargı davası konusunda ilgililere dört seçenek tanımakta ve her bir seçeneğin tabi olacağı dava süresini ayrı ayrı belirlemiş bulunmaktadır. Memur ihtiyacının karşılanması amacıyla 27.4.1993 tarihinde yapılan sınavı kazanan davacının, atamasının yapılması yolundaki buşvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ye bu nedenle uğradığı 100.000.000 TL. zararın yasal faiziyle tazmini istemiyle açtığı davada; İdare Mahkemesi kararıyla, sonuç olarak dava konusu işlemin iptaline ve 100.000.000 TL.`nın yasal faiziyle davalı idareye başvuru tarihinden itibaren ödenmesine hükmedilmiştir. Anılan karar üzerine davacı 24.5.2001 tarihinde görevine başlatılmış, 30.5.2001 tarihinde ise kararda bahsi geçen parasal hakkı ödenmiş olup bu kararın temyiz incelemesi sonucu onanmasına ilişkin Danıştay 12. Dairesince verilen kararın kendisine tebliğ tarihinden itibaren süresinde (14.7.2003 tarihinde) davalı idareye başvurarak, atanmak üzere idareye başvurduğu tarih ile göreve başladığı tarih arasında çok uzun bir zamanın geçmesi ve bu arada üst öğrenimi bitirmesi nedeniyle oluşan zararın ödenmesi isteminde bulunduğu, bu başvurusunun yanıt verilmeyerek reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bakılan davaya konu edilen maddi zararın İdare Mahkemesince iptal edilen işlemden kaynaklandığı açıktır. Davacı ilk olarak 2577 sayılı Yasanın metni yukarıya alınan 12. maddesinde yazılı dört seçenekten ikincisini kullanmak yolunu seçmiş; iptal ve tam yargı davasını birlikte açmış ancak bu davada işlemden doğan zararlarının tümünü değil sadece dava tarihine kadar gerçekleşen 100.000.000.- liralik kısmını o davaya konu yapmıştır. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 1983/10 sayılı kararında da belirtildiği üzere’..Bazı idari işlemler nedeniyle doğan zararlar, işlemin yapıldığı anda bellidir ve kesinlikle tespit edilebilir. Örneğin bir yıkım İşleminde bir kamulaştırma işleminde veya bir ithal izni verilmemesi işleminde doğan zararın boyutları bellidir ve miktar olarak tespiti mümkündür. Bazı idari işlemlerden doğan zarar ise, işlemin yürürlükte kaldığı süre ile bağlantılı olduğundan, zararın miktarını işlemin yapıldığı tarihte belirleme olanağı yoktur… Kamu görevlileri hakkında bu sıfatları nedeniyle alınan kararlardan ve yapılan işlemlerden doğan zararların hemen hemen tamamı, statüleri gereği kendilerine aydan aya verilen maaş ve sair ödemelerden (yan ödemeler, ek ders ücreti, fazla çalışma ücreti, mahrumiyet yeri ödeneği, aile yardımı ödeneği v.s.) yoksun kalmak şeklinde ortaya çıkmaktadır. Ancak bu zararların miktarını işlem yapıldığı anda tespit imkanı yoktur; zararı doğuran idari işlem yürürlükte kaldığı sürece zarar da devam edecektir…’ Bir idari işlemden doğan ve iptal ve tam yargı davasının birlikte açıldığı tarihte kesin miktarı belli olmayan zararların kalan kısmının iptal ve tam yargı davasıyla ilgili kararın, bu karara karşı kanun yollarına başvurulmuşsa verilecek kararın tebliğinden itibaren 12. maddede öngörülen süre içinde ayrıca açılacak bir tam yargı davasına konu edilebileceğini kabul etmek gerekir. 2577 sayılı Yasanın yukarıya alınan 12. maddesinin idari işlemlerden doğan ve iptal yada iptal ve tam yargı davalarının açılmasından sonra da devam etmekte olan zararlarla ilgili olarak tam yargı davası açma hakkının belirtilen biçimde kullanılmasını engelleyici bir hüküm içermediğini vurgulamak gerekir. 2577 sayılı Yasanın 12. maddesi idari işlemlerden doğan zararlarla ilgili tam yargı davasının idari işlemin tebliği tarihinden itibaren 60 gün içinde doğrudan veya iptal davasıyla birlikte açılmasını zorunlu kılmadığına ve hukuka aykırı idari işlemler nedeniyle uğranılan gerçek zararların Anayasanın 125. ve 2577 sayılı Yasanın 28. maddelerinde yer alan buyurucu kurallar ile hukuk devleti ilkesinin doğal gereği olarak işlemi tesis eden idarece tam olarak karşılanması gerektiğinden bu tür işlemlerden doğan ve süregelmekte olan zararların, 12, maddede öngörülen süre koşuluna uyulmak kaydıyla, kısımlara ayrılarak da dava konusu edilebileceğini kabul etmek gerekir.
Açıklanan nedenlerle Sakarya 1. İdare Mahkemesince verilen 24.1.2006 günlü, E:2005/3115, K:2006/82 sayılı ısrar kararının bozulmasina, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 4.10.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi. Bu durumda, İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının dayandığı hukuki ve yasal sebepler karşısında, anılan kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

Dava; Hazine avukatlığı sınavını kazanmasına rağmen ataması yapılmayan davacının; atanmama işleminin İdare Mahkemesince iptali üzerine işlem nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü 560.000.000.- lira maddi, 2.000.000.000 – lira manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır. Ankara 2. İdare Mahkemesinin 18.9.1997 günlü, E:1996/1370, K:1997/1188 sayılı kararıyla; davacının hazine avukatlığına atanmamasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğundan iptaline karar verildiği, bu işlem nedeniyle davacının uğradığı zararın, tazmin edilmesinin Anayasanın 125. maddesi gereği olduğu; ancak, idari işlemler nedeniyle tazmini gereken bir zarardan sözedebilmek için zararın gerçekleşmiş olması ya da gerçekleşeceğinin kesin olmasının gerekli olduğu, kanıtlanmayan ve gerçekleşmesi olası bulunan zararların tazmin zorunluluğu doğmayacağının açık olduğu; davacının açıkta kaldığı dönemde Hazine avukatı olarak alması gereken aylık toplamından öğretmen olarak görev yaptığı Viranşehir Anadolu Lisesinde aldığı aylıklar toplamından indirilmesiyle ödenmesi gereken maddi tazminat miktarının 40.124.000.- lira olarak bulunduğu, davacının iptal edilen hazine avukatlığına atanmama işlemi nedeniyle hukuken korunması gerekli ölçüde şeref ve haysiyet ihlalinden veya manevi tazminat yoluyla tatmin olması gerekli acı ve üzüntü yaşadığından sözedilemeyeceği gerekçesiyle 40.124.000.- lira maddi tazminatın dava açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat İstemi ile manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Bu kararın manevi tazminata ilişkin kısmı temyiz incelemesi aşamasında Danıştay Beşinci Dairesinin 24.12.2001 günlü, E:1998/844, K:2001/5092 sayılı kararıyla bozulmuştur. Ankara 2. İdare Mahkemesi, 17.10.2003 günlü, E:2003/1355, K:2003/1477 sayılı kararıyla; manevi tazminatın temelde gerçek bir tazmin aracı olmayıp, doğrudan doğruya manevi tatmin aracı olduğu, bir idari eylem veya işlem nedeniyle manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve bu nedenle elem ve ızdırap duyan, yaşama zevki azalan kişiye bir miktar para verilerek, onun bu yoldan tatmin edilmesinin manevi tazminat kurumunun temel amacı olduğu, idarenin hukuka aykırı eylem ve İşlemlerinden dolayı manevi tazminata hükmedilmesi için, ağır hizmet kusurunun varlığı ile bunun sonucunda kişilerin manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelmesi, elem ve ızdırap duymaları, yaşama zevklerinin azalması, haysiyet ve şereflerinin rencide edilmesinin gerektiği, idarenin hizmet kusuru işlediğinden sözedebilmek için işlemde ağır ve önemli nitelikte yanlışlık ile yasaya aykırılık olması gerektiği, davacının göreve atanmamasına ilişkin yoruma dayalı işlem hukuka aykırı ise de, manevi tazminat verilmesini gerektirecek nitelikte ve derecede bulunmadığı, idarenin işleminin ağır hizmet kusuru ile sakat veya kasden davacıya zarar verme amacıyla tesis edilmiş bir işlem olarak değerlendirmenin olanaklı olmadığı, buna göre, idarelerin hukuka aykırı bulunan her işlemi için ilgililere manevi tazminat ödemesi olanağı bulunmadığından, manevi tazminat ödenmesi koşullan bulunmadığı gerekçesiyle manevi tazminat isteminin reddi yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.

Davacı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 17.10.2003 günlü, E:2003/1355, K:2003/1477 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir. Manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olayın gelişimi ve sonucu, ilgilinin durumu itibariyle manevi zarara karşılık mahkemece takdir edilecek manevi tazminatın, manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol çmayacak miktarda, fakat idarenin olaydaki kusurunun niteliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde saptanması zorunlu bulunmaktadır. Dosyanın incelenmesinden, hazine avukatlığı yazılı ve sözlü sınavını kazanan ve çektiği kura ile yaptığı becayiş sonucu Viranşehir`e atanma hakkını elde eden davacının anılan yere atanmaması ve yerine başkasının atanması üzerine, Viranşehir Hazine Avukatlığına atamasının yapılması için yaptığı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açmış olduğu davada; Ankara 8. İdare Mahkemesi 4.7.1996 günlü, E:1995/787, K:1996/509 sayılı kararıyla; davacının hazine avukatlığına açıktan atanmak üzere açılan sınava katılıp başarılı olduğu; yaptığı becayiş sonucu Viranşehir`e atanması gerektiğinin tartışmasız olduğu, davacı hakkında komünizm propagandası yapmak suçundan açılan kamu davası sonucunda, konuşmaların komünizm propagandası niteliği taşımadığının saptandığı ve tüm sanıkların beraatine karar verildiği, davacı hakkındaki yargılanıp beraat ettiği olay ve istihbarı nitelikteki bilgilere dayanılarak tesis edilen işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verdiği ve bunun üzerine davacının atamasının yapıldığı anlaşılmıştır. Danıştay Beşinci Dairesinin, bozma kararında da belirtildiği gibi; sınavı kazanmasına karşın davalı idare tarafından daha önce yargılanıp beraat ettiği bir davadan bahisle hukuka aykırı olarak hazine avukatlığına atanmayan davacının bu işlem sonucunda elem ve üzüntü duyduğu kuşkusuzdur. Manevi tazminata hükmedilebilmesi idarenin ağır hizmet kusuru işlemesi koşuluna bağlı olmadığından, davacının olaydan duyduğu üzüntünün kısmen de olsa giderilmesi için İdare Mahkemesince takdir edilecek miktarın davacıya manevi tazminat olarak ödenmesine karar verilmesi gerekirken, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesine dair ısrar kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Ankara 2. İdare Mahkemesinin 17.10.2003 günlü, E:2003/1355, K:2003/1477 sayılı ısrar kararının Danıştay Beşinci Dairenin karan doğrultusunda BOZULMASINA, dosyanın Ankara 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine, 22.11.2007 günü oyçokluğu İle karar verildi.

KARŞI OY Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar Ankara 2. İdare Mahkemesinin 17.10.2003 günlü, E:2003/1355, K:2003/1477 sayılı kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddiyle, anılan kararın onanması oyuyla karara karşıyız

TAŞINIR REHNİNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ YOLUYLA İLAMSIZ TAKİP- BORCA İTİRAZ- ARAÇ ÜZERİNDEKİ YAKALAMA ŞERHİNİN KALDIRILMASI

T.C
YARGITAY
8. Hukuk Dairesi
ESAS: 2013/178
KARAR:2013/4852

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire’ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR

Şikayetçi borçlu vekili tarafından;… 7. İcra Müdürlüğü’nün 2012/19470 Esas sayılı dosyası ile borçlu aleyhine taşınır rehninin paraya çevrilmesi yolu ile takipte bulunulduğunu, borçlu … takipten önce öldüğünü, ölü kişi aleyhine takip yapılamayacağını, asıl borçlu hakkında takibe girişilemediği müddetçe rehin verildiğini kabul etmemekle beraber rehin veren aleyhine de takip yapılmayacağını, İcra Müdürlüğü’ne bu sebeplerle ve borca, ferilerine, faize, rehin hakkına, rehin sözleşmesine, yetki, imza ve yazıya itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğunu, fakat araç üzerindeki yakalama şerhinin kaldırılmadığını, takip kesinleşmeden araç üzerine yakalama şerhi konulduğunu belirterek takibin iptalini ve yakalama şerhinin kaldırılmasını talep etmiştir

Mahkemece, borçlunun icra takibinden önce takip borçlusu … ilgili mirasın reddinin tespiti için dava açtığı ve mirasın reddedildiğinin tespiti kararının kesinleştiği, bu nedenle … mirasını reddeden davacının ölü kişi aleyhine takip yapılamayacağından bahisle takibin iptalini talep etme sıfatı bulunmadığından ve davacı takip borçlusunun itirazı üzerine davacı yönünden takip olduğu yerde duracağından yakalama şerhinin kaldırılması talebinin reddine ilişkin icra müdürlüğünün vermiş olduğu kararda yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek şikayetin reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İlamsız takipte her türlü itiraz İcra Müdürlüğü’ne yapılabileceğinden ve bu itirazlar hakkında alacaklı talep ettiği takdirde itirazın kaldırılması ve itirazın iptali yargılaması sırasında inceleme yapılabileceğinden sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

İcra dosyasının incelenmesinde takibin, taşınır rehninin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip olduğu, 20.09.2012 tarihinde aracın kaydına yakalama şerhinin konulmasına karar verildiği ve yakalama şerhinin işlendiği anlaşılmıştır .

Taşınır rehninin paraya çevrilmesi yoluna ilişkin ilamsız takiplerde İİK.nun 147. maddesi göndermesi ile uygulanması gereken aynı Yasanın 62 ila 72. maddelerine göre süresi içinde yapılan itiraz ile takip durur, yapılan takiple birlikte rehinli aracın kaydı üzerine rehinli takibe başlandığına dair şerh verilmesi mümkün ise de; İİK’nun 150/d maddesindeki, satış hazırlıkları başlıklı kıymet taktiri ile ilgili hükmün, gayrimenkuller için uygulanacak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takiplere ilişkin olduğu, müşterek hükümler arasında yer almadığı, İİK.nun 150/h maddesinden 153. maddeye kadar müşterek hükümler arasında, belirtilen hususun düzenlenmediği, paraya çevrilme usulüyle ilgili atıf yapılan ve kıyasen uygulanacak hükümlerinde açıkça düzenlendiği, İİK.nun 150/g maddesinde, İİK.nun 150/d maddesinin kıyasen uygulanacak hükümler arasında bulunmadığı, kıyasen uygulanacağı belirtilen İİK.nun 92. madde de dahil diğer maddelerin ancak takibin kesinleşmesinden sonraki safhada uygulanabileceği, itiraz üzerine durması gereken takiplerde icra müdürlüğünce takiple birlikte kıymet taktiri için veya başka gerekçelerle rehin konusu aracın yakalanıp muhafaza altına alınması yönünde tedbirler uygulanamayacağı, belirtilen tedbirlerin ancak takibin rehnin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip olması halinde uygulanabileceği ve ilamsız takipte takip kesinleşmeden rehinli menkul muhafazaya alınmayacağından şikayetin bu yönden kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde şikayetin tümden reddine karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle, İİK’nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK’nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK’nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 02.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

VERESİYE AKARYAKIT SENETLERİNE DAYALI İCRA TAKİBİ- İTİRAZIN İPTALİ- İMZAYA İTİRAZ

T.C.
YARGITAY
19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/1066
KARAR NO : 2015/12808

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : Bozova Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)
TARİHİ : 12/09/2014
NUMARASI : 2010/201-2014/550
DAVACI : B…. AŞ.
DAVALI : Emin B. vek. Av. Selim Hartavi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

– K A R A R –

Davacı vekili; müvekkilinin veresiye akaryakıt satışından kaynaklanan alacağının tahsili için davalı aleyhine yapılan icra takibinin davalının süresinden sonra ve haksız itirazı ile durduğunu belirterek, itirazının iptali ile icra takibinin devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; asıl alacağın zamanaşımına uğradığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; Bozova İcra Mahkemesi’nin 2010/9 E.-2010/6 K. sayılı kararı ile davalı borçlu tarafından yapılan şikayetin kabulü ile ödeme emrine ilişkin tebligatın davalı borçluya 22.04.2010 tarihinde yapılmış sayılmasına karar verildiği ve bu kararın Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin ilamı ile onandığı, bu suretle davalının itirazının süresinde olduğu, itirazın iptali davasının da süresinde açıldığı, davalının dosyada mevcut belgelerdeki imzaların kendisine ait olmadığını beyan ederek imza incelemesi istemesi üzerine imza ve yazı örneklerinin alınması için çıkarılan ihtaratlı davetiyenin davalıya tebliğ edilmesine rağmen belirtilen duruşma gün ve saatinde hazır bulunmadığı davacı tarafından düzenlenen 6 adet faturanın davalıya tebliğ edildiğine dair bir belge olmadığı veresiye akaryakıt senetlerine göre faturalara konu akaryakıtın davalıya ait 63 YF 447 plakalı araç için verildiği, veresiye akaryakıt senetlerinin bir kısmında teslim alan olarak davalının adı ve imzasının bulunduğu, bir kısmında ise dava dışı Kasım Özbay, Müslüm Babacan, Selahattin Pişkin isimli şoförlerin imzasının bulunduğu, bununla birlikte alacağa konu faturaların altlarının davacı alacaklı tarafından imzalandığının görüldüğü, bu tip kapalı faturaların bedellerinin alınmasına müteakip tanzim eden tarafından imzalandığının kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı iddiasını yazılı belge ile kanıtlayamamıştır, ancak dava tarihi itibarıyla dava dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmış olduğundan mahkemece bu hakkı hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine,15.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Vekili Üye Üye Üye Üye
Uğur Sayın M.B.Selçuk A.H.Güler D.İ.Toros F.Akyüz

İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – İŞÇİNİN DOĞRULUK VE BAĞLILIKLA BAĞDAŞMAYAN EYLEMLERİ- İŞVEREN TARAFINDAN YAPILAN FESİH HAKLI SEBEPLE FESİH NİTELİĞİNDE OLDUĞU- DAVACININ KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI TALEPLERİNİN REDDİ GEREĞİ

T.C.
YARGITAY
22. Hukuk Dairesi
Esas No:2014/23076
Karar No:2015/18932
Karar Tarihi: 28.05.2015

İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI – İŞÇİNİN DOĞRULUK VE BAĞLILIKLA BAĞDAŞMAYAN EYLEMLERİ- İŞVEREN TARAFINDAN YAPILAN FESİH HAKLI SEBEPLE FESİH NİTELİĞİNDE OLDUĞU- DAVACININ KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI TALEPLERİNİN REDDİ GEREĞİ

ÖZET: Davacının isnat edilen eylemi gerçekleştirdiği ve bu eylemin ise doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmadığı açıktır. Şu halde davalı tarafından yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin II. bendinin “e” alt bendi kapsamında haklı sebeple bir fesih niteliğinde olup, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 25, 41, 46)

Dava ve Karar: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret alacağıyla fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi A. Bulut tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı avukat yanında katip olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili davacının iddialarının yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini haksız feshettiğini belirterek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip feshedilmediği uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin icra takip dosyasından borçlu olarak gözüken kişiden 350,00 TL’yi harç parası alarak bunu yatırmayıp uhdesinde tuttuğu gerekçesiyle feshedilmiştir. Parayı verdiğini iddia eden icra takip dosyası borçlusu olan davalı tanığı bunu doğruladığı gibi davacıyla telefon görüşmesinde davacının parayı aldığını kabul ettiğini de doğrulamıştır. Aynı şekilde dosyada bu yönde bir tutanak ve davalı tanığı Gökhan’ın beyanları da bulunmaktadır. Daha sonra söz konusu, harcın davalı avukat tarafından yatırılarak borçlu üzerindeki haczin kaldırıldığı da anlaşılmaktadır. Davacının isnat edilen eylemi gerçekleştirdiği ve bu eylemin ise doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmadığı açıktır. Şu halde davalı tarafından yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin II. bendinin “e” alt bendi kapsamında haklı sebeple bir fesih niteliğinde olup, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.05.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

FAZLAYA İLİŞKİN HAKLAR SAKLI TUTULMADAN, KISMİ DAVAYA DAİR BİR İFADE YER VERMEKSİZİN AÇILAN DAVADA TALEP SINIRLANMIŞTIR.

T.C
YARGITAY
4. Hukuk Dairesi
ESAS:2019/2715
KARAR:2019/4717 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı … tarafından, davalılar … ve diğerleri aleyhine 03/01/2012 gününde verilen dilekçe ile destekten yoksun kalma sebebiyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 19/01/2016 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davalı … vasisi tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı …’ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalı …’ın diğer temyiz itirazlarına gelince;
Dava, destekten yoksun kalma sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş hüküm, davalılardan … vasisi tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, müteveffa oğlunun davalılar tarafından öldürüldüğünü davalıların yapılan ceza yargılaması sonunda mahkum olduklarını belirterek desteğini yitirdiğinden bahisle maddi ve manevi zararlarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece, bilirkişi raporunda hesaplanan miktar esas alınarak 26.418,74 TL maddi tazminat ile 10.000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 26. maddesinin 1. fıkrasında; “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinde; davacının dava dilekçesinde 20.000 TL maddi tazminat talebinde bulunduğu ve fazlaya ilişkin hakkı saklı tutulmadan talebini sınırlandırdığı dava dilekçesinde belirsiz alacak davası olarak açtığını belirtmediği gibi kısmi dava olduğuna dair bir ifade de kullanmadığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle davacının maddi tazminat talebini sınırlandırması ve yukarıdaki yasal düzenleme karşısında maddi tazminat yönünden talebin aşılması suretiyle hüküm tesis edilmesi doğru olmamıştır. Anılan nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (2) nolu bentte açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, davalı … vasisinin diğer temyiz itirazlarının (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 17/10/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

DAVACI KADIN İLE KOCA ARASINDA CİNSEL İLİŞKİ KURULAMAMIŞ OLMASININ EVLİLİK BİRLİĞİNİ TARAFLAR AÇISINDAN ÇEKİLMEZ HALE GETİRDİĞİ

TC
YARGITAY
2. Hukuk Dairesi

ESAS: 2013/25001
KARAR: 2014/13730

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Develi Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ :07.06.2013
NUMARASI :Esas no:2011/17 Karar no:2013/295

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık bulunmamasına göre, davalı Ö.. K..’ün boşanmaya, davacı lehine hükmedilen tazminatlar ile nafakalara ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmediği gibi, her iki davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönlere ilişkin temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

2-Davacı, çehiz senedinde adet ve cinsleri gösterilen ziynet eşyalarının eşi Öner tarafından alındığını ve iade edilmediğini ileri sürerek, bunların aynen iadesini, mümkün olmadığı takdirde bedellerinin davalıdan tahsilini istemiş; davalı Öner ise, “altınların tamamının davacının kendisinde olduğunu, altınları gizlice baba evine götürdüğünü” savunmuştur. Dinlenen davacı tanıkları, “davacı baba evine geldiğinde altınları üzerinde yoktu” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Bu beyanlar, altınların davacı evi terk ederken zorla elinden alındığını, götürmesine engel olunduğunu, daha önce götürme fırsatı bulamadığını kabule yeterli değildir. Davacının annesinin telefon konuşmasına şahit olan tanık Ali ..’ın beyanından, altınların davalı tarafından alıkonulmadığı da anlaşılmaktadır. Şu halde davacı ziynetlerle ilgili iddiasını gösterdiği delillerle kanıtlayamamıştır. İsteğin reddi gerekirken, yetersiz tanık beyanlarına dayanılarak ziynetlerin kabulüne karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

3-Davacı, 16.10.2010 tarihli çehiz senedinde adet ve cinsleri gösterilen ziynetler haricindeki menkul eşyanın aynen teslimini, bulunmaması halinde bedellerinin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini de istemiş; mahkemece, çehiz senedinde belirtilen menkul eşyaların eşlerin paylı mülkiyetinde olduğu kabul edilmiş, bu eşyaların mevcut olması halinde yarısının aynen aidesine, mevcut olmaması halinde bedellerinin yarısının davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Dayanak çehiz senedinde “ayrılık halinde eşyaların yarısının kadına ait olduğu” yazılıdır. Başka bir ifade ile senette yazılı olan, ziynetler haricindeki menkul eşyanın eşlerin paylı mülkiyetinde olduğu taraflarca evliliğin başında kabul edilmiştir. Davacının menkul eşyalarla ilgili “aynen iade, olmazsa bedel” isteği, bu eşyalar eşlerin paylı mülkiyetinde olduğuna göre, tasfiye niteliğindedir. Eşlerin paylı mülkiyetinde bulunan menkul malların tasfiye şekli ise Türk Medeni Kanununun 226’ncı maddesinin (2.) fıkrasında gösterilmiştir. Tasfiye isteğinin incelenebilmesi için ise, eşler arasındaki mal rejiminin sona ermiş olması zorunludur. Mal rejimi sona ermeden tasfiye istenemez. Mahkemece evliliğin boşanma sebebiyle sona erdirilmesine karar verilmesi halinde, mal rejimi, dava tarihinden geçerli olmak üzere sona erer. (TMK.m.225/2) Şu halde tasfiyeye karar verilmesi için boşanma kararının kesinleşmiş olması zorunludur. Boşanma kararı henüz kesinleşmediğine göre menkul eşyanın tasfiyesine ilişkin talebin tefrik edilip, ayrı bir esasa kaydedilip boşanmanın kesinleşmesinin beklenmesi ve neticesine göre karar verilmesi gerekir. Bu hususun nazara alınmamış olması doğru bulunmamıştır.
4-Kabule göre de;
Mahkemece, çehiz senedinde yazılı ziynetler haricindeki menkul eşyanın eşlerin paylı mülkiyetinde olduğu kabul edilmiştir. Eşlerin paylı mülkiyetinde bulunan menkul malların nitelikleri gereği pay oranında bölünmesi olanağı yoktur. Böyle bir durumda paylı mülkiyet konusu menkul mallarla ilgili, eşlerden her biri kanunda öngörülen diğer olanaklardan yararlanabileceği gibi, yasal şartlarının varlığı halinde diğerinin payının karşılığını ödemek suretiyle o malın bölünmeden kendisine verilmesini isteyebilir. (TMK.m.226/2) Bu yasal çerçevede sorunun çözümü gerekirken, menkul malların pay oranında bölünmesinin mümkün bulunmadığı nazara alınmadan “mevcutsa yarısının aynen” iadesine şeklinde infazı mümkün olmayacak biçimde karar verilmesi de doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda (2.) ve (3.) bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan bölümlerinin yukarıda (1.) bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, (3.) bentteki bozma sebebine göre menkul eşyaların esasının incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere (2.) ve (3.) bentlerde oybirliğiyle, (1.) bentte oyçokluğuyla karar verildi. 18.06.2014(Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece, tarafların evlendikten sonra davalı (koca) nın bağımsız bir ev temin etmediği, davalının ailesiyle birlikte yaşadıkları, tarafların bir buçuk ay kadar bir arada yaşamalarına rağmen aralarında cinsel ilişkinin sağlanamadığı, tarafların her ikisinin de cinsel ilişki kurmalarına engel bir durumlarının bulunmadığı, davacının halen bakire olduğu ve cinsel ilişkiden kaçındığının ispat edilemediği, taraflar arasında cinsel ilişki kurulamamasının kocanın kusuru olduğu, kadının boşanmaya neden olan olaylarda kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle kadının davasının kabulü ile tarafların boşanmasına, kadının maddi ve manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
“Eşler oturacakları konutu birlikte seçerler” (TMK. M.186/2). Tarafların evlendikten sonra davalının ailesiyle birlikte oturdukları ve bir buçuk ay kadar birlikte yaşayıp ayrıldıklarına göre, kocanın ailesiyle birlikte oturacaklarını evlenmeden önce birlikte kararlaştırdıkları, bir başka deyişle oturacakları konutu birlikte seçtikleri anlaşılmaktadır. Bu konuda anlaşmazlığa düştükleri de ileri sürülüp ispat edilmemiştir. Bu sebeple tarafların davalının ailesiyle birlikte oturmaları koca için bir kusur olarak nitelendirilemez.
Tarafların fiziki, anatomik ve psikolojik olarak cinsel ilişki kurmalarına engel bir hallerinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Her iki tarafında, cinsel ilişki kurmalarına fiziki ve anatomik bir engellerinin bulunmaması halinde, cinsel ilişkiyi sağlama görevinin cinsel ilişkide aktif olan erkeğe ait olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Davacı kadının cinsel ilişki kurmaktan herhangi bir sebeple kaçınması halinde, erkekten aktif olanın kendisi olduğundan bahisle ilişkiden kaçınan eşine karşı güç kullanmasını beklemek doğru değildir. Bu düşünce paralelinde 5237 sayılı TCK’nun da evlilik içerisinde zorla kurulan cinsel ilişkilerde ırza geçme suçu olarak kabul edilmiştir. Bir başka deyişle artık erkeğin cinsel ilişkide aktif olduğu gerekçesiyle ilişkiden kaçınan eşine karşı zor kullanabileceği ilkesi yasa koyucu tarafından da terk edilmiştir. Cinsel ilişki evlilik içerisinde de olsa iki tarafın isteği ve rızası ile olur. Her iki tarafında cinsel ilişki kurmasına fiziki, anatomik ve psikolojik bir engellerinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, davacı eşiyle güç kullanarak onun isteği dışında cinsel ilişki kurmadığı için davalı kocayı tek başına kusurlu kabul etmek hukuken mümkün değildir. Davacı kadın ile koca arasında cinsel ilişki kurulamamış olmasının evlilik birliğini taraflar açısından çekilmez hale getirdiği kuşkusuzdur. Bu durumda taraflardanbirinin kusurundan ağır kabul etmek imkansızdır. O halde taraflar arasında cinsel ilişkinin kurulamamış olmasında ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında her iki tarafında eşit kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Türk Medeni Kanunun 174/1-2. Maddesindeki koşullar oluşmamıştır.
Bu sebeplerle, davalının, davacı kadın yararına hükmedilen tazminatlara ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz edilen hükmün bu bölümünün bozulmasına karar verilmesini düşündüğüm için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.