T.C.
YARGITAY
23. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/5836
K. 2014/5652
T. 16.9.2014
DAVA : Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR : Şikayetçi vekili, Adana 4. İcra Müdürlüğü’nün borçlusu şikayet olunan Ü. A. olan 2012/8417 Esas sayılı takip dosyasında düzenlenen 26.6.2013 tarihli sıra cetveline esas taşınmazda müvekkilinin 300.000,00 TL limitli ipoteği olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattıklarını, taşınmazın 167.000,00 TL’ye satıldığını, ipotek bedelinin ödenmesinden sonra bakiyenin yine aynı borçlu aleyhine genel haciz yoluyla başlattıkları 2012/12796 Esas sayılı takip dosyasına ödenmesi yolundaki taleplerinin reddiyle bakiye için düzenlenen sıra cetvelinde sadece diğer şikayet olunanlara pay ayrılmasının yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini talep ve ŞİKAYET ETMİŞTİR.
Şikayet olunan Ü. A., şikayete CEVAP VERMEMİŞTİR.
Diğer şikayet olunanlar vekilleri, şikayetçinin genel haciz yoluyla yaptığı takipte konulmuş bir haczi olmadığını, ipoteğe konu alacağını aldığını, sıra cetvelindeki paylaştırmanın yasaya uygun olduğunu savunarak, şikayetin REDDİNİ İSTEMİŞLERDİR.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; şikayetçinin genel haciz yoluyla yaptığı icra takibinde bedeli paylaşıma konu taşınmazın kaydına haciz konulmadığı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yaptığı takipte ipotek bedelinin ödenmiş olması ve şikayet olunanların taşınmaz üzerindeki hacizlerine göre sıra cetvelinin yasaya uygun olduğu, şikayet eden bankayla kredi borçlusu arasında düzenlenen sözleşme hükmünün tahsil edilen paranın kendisine öncelikli ödenmesini gerektirmeyeceği gerekçesiyle, şikayetin reddine KARAR VERİLMİŞTİR.
Kararı, şikayetçi vekili TEMYİZ ETMİŞTİR.
Şikayet, sıra cetvelinde sıraya ilişkindir
Adana 2. İcra Müdürlüğü’nün 2012/9966 Sayılı dosyasında, alacaklı, Yapı Ve Kredi Bankası A.Ş vekili tarafından ferileriyle birlikte 106.057,19 TL ‘nın tahsili istemiyle borçlu Ü. A. aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmış, icra emri 12.10.2012 tarihinde tebliğ edilmiş, ipotekli taşınmaz Erdemli İcra Müdürlüğü’nün 2012/1105 Tal. sayılı dosyasında 167.000,00 TL’ye ihale edilmiş, ipotek alacaklısına 131.455,40 TL ödeme yapılmış, kalan 30.735,00 TL, sıra cetveli yapılmak üzere Adana 4. İcra Müdürlüğünün 2012/8417 Sayılı dosyasına aktarılmış, düzenlenen sıra cetveli şikayete konu edilmiştir.
Şikayetçi Bankanın alacağının dayanağını oluşturan 23.6.2010 tarih ve 9833 yevmiye numaralı ipotek akit tablosunda “taraflar arasındaki anlaşmaya göre Bankalar Kanunu’nun izin verdiği konularda Yapı ve Kredi Bankası A.Ş.’nin gerek yurt içinde gerekse yurtdışındaki tüm şubeleri tarafından adı geçen lehine açılmış ve açılacak konut finansmanı kredileri, tüketici kredileri ve her türlü krediler sebebiyle adı geçenin alacaklı bankaya doğmuş ve doğacak tüm borçlarından 300.000,00 TL’sına kadar olan kısmı ile bu meblağa ilaveten ve ayrıca bu borçlarla ilgili olarak taahhütnamelerde belirtilen akdi faizlerle temerrüd faizlerini ve bunların gider vergilerini, komisyonlarla kredi sözleşmelerinden doğan her türlü masrafları, icra takip ve yargılama giderlerini, yasal avukatlık ücretini ve bunun gider vergisinin tahsilini teminen aşağıda dökümü bulunan taşınmaz malımızı, müştemilatı, mütemmim cüzüyle halen mevcut ve ileride olabilecek teferruatları da kapsayacak şekilde bankaya teminat olarak 1. derecede (boş ve serbest dereceden istifade kaydıyla) ve fekki bankadan bildirilinceye kadar ipotek etmeyi kabul ediyorum. İpoteğin boş ve serbest kalan dereceye çıkartılması işleminin kabul edilen şart gereğince yazılı beyan ve talebe gerek olmaksızın re’sen yapılmasını kabul ederim “şerhiyle İPOTEK KONULMUŞTUR.
Öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya KONULMASI GEREKMEKTEDİR.
İpotekle sağlanan amaç alacağa TEMİNAT SAĞLAMAKTIR. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senede dayanır. Rehin hakkı, ayni hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin BORÇ İPOTEĞİDİR. İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst LİMİT İPOTEĞİDİR.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 881/1. maddesi hükmüne göre; “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.” Aynı Kanun’un 851/1. maddesi gereğince, ” Taşınmaz rehni, miktarı Türk parasıyla gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.”
Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak SURETİYLE YAPILMIŞTIR. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması halinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hallerde üst sınır ipoteği olduğu KABUL EDİLMELİDİR. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından ÖNEM TAŞIMAKTADIR.
Kesin borç ipoteğinde temel ilişkiden(borç ilişkisinden) doğan bir alacak teminat ALTINA ALINMAKTADIR. Temel borç ilişkisinin geçersiz olması sebebiyle alacak doğmamışsa yapılan tescil görünürde alacaklı lehine bir rehin hakkı doğurmaz. Rehin sözleşmesinde temel borç ilişkisinin gösterilmesi geçerlilik şartı olmamakla beraber hangi alacak için rehin kurulduğunun ispatını kolaylaştırır. Paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması İÇİN ZORUNLUDUR. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa BAĞLILIĞI MUTLAKTIR.
Üst sınır ipoteği, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleriyle yanlarca kararlaştırılan diğer ferileri, yani TMK.nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızalarıyla tespit edilen bu limiti aşması MÜMKÜN DEĞİLDİR. Bu özellik üst sınır ipoteğini kesin borç ipoteğinden ayıran önemli bir UNSUR OLMAKTADIR. Zira, kesin borç ipoteğinde ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka TMK.nun 875. maddesi uyarınca takip giderleriyle faiz ve diğer fer’ileri de teminat KAPSAMINA GİRMEKTEDİR. Üst sınır ipoteğindeki bu ana ilke başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük bir ÖNEM TAŞIMAKTADIR. (YHGK’nın 22.2.2012 tarih ve 12-778 E., 94 K. sayılı ilamı BU YÖNDEDİR.)
Somut olayda, ipotek akit tablosundaki açıklamalardan ipotek işleminin doğmuş ve doğacak tüm borçlar için limit belirtilmek suretiyle üst sınır ipoteği olarak tesis EDİLDİĞİ ANLAŞILMAKTADIR. İpotek akit tablosunda limit miktarı saptandıktan sonra, “bu meblağa ilaveten ve ayrıca” ibareleriyle ipoteğin kapsamını genişleten kayıtların eklenmesinin, üst sınır ipoteği olarak tesis edilen ipoteğin türünü anapara ipoteğine dönüştürmesi MÜMKÜN DEĞİLDİR. Zira, TMK’nın emredici nitelikteki 851, 881, 875 ve 876. maddeleri hükümlerini bertaraf etmeye yönelik bu kayıtların hukuki sonuç doğurmaları kabul edilemez. (YHGK’nın 24.5.1989 tarih ve 111-294 E., 378 K. sayılı ilamı BU YÖNDEDİR.) Bu husus, üst sınır ipoteği yönünden kamu düzenine dair olup, süresiz şikayete tabidir ve icra mahkemesince kendiliğinden NAZARA ALINMALIDIR. “İpotek kesin borç ipoteği ise, itiraz, süresi içinde olmadığından süre yönünden reddi, üst sınır ipoteği ise kamu düzeniyle ilgisi olması sebebiyle itiraz ve şikayetin süreye bağlı olmadan incelenmesi gerekir” 12.HD. 4.5.1992, 11390 E, 6000 K. (Kuru, İcra, C.3, s.2427 dn95d). Diğer anlatımla, bu ve 12. HD. 26.11.1999, 13828/15115; 12.HD. 9.11.1999, 13025/13863; 12. HD. 1.11.1999, 13412/13233; 12.HD. 22.10.1999, 11726/12747; 12.HD. 22.5.1997, 5095/5972 Sayılı ilamlarında, borçlunun 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmemiş olması halinde dahi, icra dairesinin, sıra cetvelini düzenlerken, takibin alacağın tamamı üzerinden kesinleşmiş olmasına rağmen, sıra cetvelinde takip alacaklısının alacağını yalnız, ipotek limiti içinde kalan miktar kadar nazara alınması gerektiğine KARAR VERİLMİŞTİR. “Azami limitli ipoteklerde MK.nın 790. maddesinin hükümleri geniş anlamda uygulanamaz ve ipotek veren 3. şahısların sorumlulukları azami ipotek miktarıyla sınırlı olur. Teminat ipoteği veren üçüncü kişinin takibe itiraz etmemesi halinde dahi, başka alacaklıların menfaatlerinin muhtel olabileceği durumlarda derece kararının tanzimi sırasında azami limit miktarının nazara alınması gerekir”. 12.HD.10.3.1987, 648/3326 (Uyar, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s.296). Kuru ise icra memurunun bu tür bir yetkisi olmadığı, buna sıra cetveline karşı itiraz biçiminde varsa diğer alacaklıların itiraz EDEBİLECEĞİ GÖRÜŞÜNDEDİR. (Age. sh. 2431) İİK.m.45 gibi üst sınır ipoteğinin kapsamını icra memuru kendiliğinden NAZARA ALABİLMELİDİR. Bu maddi hukuk bakımından bir araştırmayı da gerektirmemekte, takip talebine eklenen resmi SENETTEN ANLAŞILABİLMEKTEDİR. Nitekim kambiyo senetlerine özgü takipte de icra memuru bu senedin kambiyo senedi olup OLMADIĞINI ARAŞTIRMAKTADIR.(Prof. Dr. H. Pekcanıtez, Bankacılar Dergisi, 33. Sayı, 2000 yılı, sh 50). Diğer yandan, üst sınır ipoteğinde limit fazlası alacak için alacaklı tarafından ayrıca takip yapılarak haciz konulmadığı sürece, üst sınır limitinden fazla pay ayrılamaz. Diğer anlatımla, üst sınırı aşan alacaklar, teminattan faydalanmazlar ve adi alacak olarak kalırlar. (YARGITAY 19. H.D.’nin 29.3.2001 tarih ve 1115 E., 2301 K; 14.2.2002 tarih ve 7426 E., 1131 K. sayılı sayılı ilamları BU YÖNDEDİR. Ayrıca Bkz. Prof. Dr. B. Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, 2. Baskı, 2013, sh. 988) Mahkemenin gerekçesi, üst sınır ipoteğinde limit fazlası alacak miktarı için doğru bir gerekçe ise de, YARGITAY 19. H.D.’nin 10.11.2005 tarih ve 5720 E., 11011 K; 27.1.2006 tarih ve 9141 E., 581 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere, üst sınır ipotek limitine kadar olan alacak ve fer’ileri toplamı için ayrı bir takibe ve hacze GEREK BULUNMAMAKTADIR.
Yukarıda özetlenen ipotek akit tablosu uyarınca, şikayetçi bankanın Adana 3. İcra Müdürlüğü’nün 2012/12796 Esas sayılı dosyasına konu kredi kartından doğan asıl alacak ve fer’ileri toplamının üst sınır ipotek limiti içerisinde kalması koşuluyla ipotek teminatı kapsamında bulunduğu anlaşıldığından; Mahkemece, şikayetçi bankanın üst sınır ipotek limiti dahilinde kalan asıl alacakları ve fer’ileri toplamı için ayrı bir icra takibi yapıp haciz koydurmasına gerek kalmaksızın, alacağının ilk sırada ödenmesinin mümkün bulunduğunun kabulüyle borçlunun kredi kartı borcu ve fer’ileri toplamı bilirkişiye hesaplattırılıp, üst sınır ipotek limiti kapsamında kalan asıl alacak ve fer’ileri toplamı yönünden şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı olduğu şekilde karar verilmesi DOĞRU OLMAMIŞTIR.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün şikayetçi yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istenmesi halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.9.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.